Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.164,08 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 29.07.2006 zu zahlen.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des selbstständigen Beweisverfahrens Landgericht Krefeld 3 OH 13/08 tragen die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Die Klägerin macht der Klage die Zahlung restlichen Werklohns geltend; die Beklagte begehrt die Erstattung überzahlter Abschläge.

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Die Parteien sind verbunden durch einen Werkvertrag über die Errichtung einer Baustraße, von Kanälen und einer Lärmschutzwand in L. Auf Grundlage des Leistungsverzeichnisses der Klägerin vom 29.11.2005 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit den Arbeiten zu einem Pauschalpreis von 651.920,00 € brutto. Im Zuge der Ausführung der Arbeiten stellte sich heraus, dass im Bereich der Straße Bodenverbesserungsmaßnahmen notwendig waren, die über die vereinbarte Leistung hinausgingen. Unter dem 16.05.2006 bot die Klägerin eine Bodenverbesserung durch maschinellen Bindemitteleinbau im gewachsenen Boden im Baumischverfahren mittels Bodenfräse zu einem Einheitspreis von 15,99 € pro Quadratmeter an und errechnete bei einer Fläche von 3.000 m² einen Bruttopreis von 55.645,20 €. Wegen der Einzelheiten des Angebots wird verwiesen auf die Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 10 – 12 d.A.). Auf dieses Angebot reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 27.06.2006 und erteilte den Auftrag zu einem Pauschalpreis von 55.645,20 € (Bl. 13 d.A.). Den Empfang des Auftragsschreibens quittierte die Klägerin der Beklagten unter dem 04.07.2006 (Bl.15 d.A.). Zum Zeitpunkt dieses Schriftwechsels war die Baustraße bereits fertiggestellt und das Bodenverbesserungsmittel (Dorosol) war nach der damaligen Auffassung der Beklagten bereits im März 2006 eingebracht worden.

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Die Beklagte hat die Arbeiten der Klägerin unstreitig abgenommen; hierüber verhält sich das Abnahmeprotokoll vom 07.07.2006 (Bl. 16 d.A.). Im Abnahmeprotokoll wurde als Mangel lediglich festgehalten, dass im Schacht Nr. M 03 ein zusätzlicher Schachtring einzubauen sei. Eine Korrektur des Schachtes kostet 1.700,00 € brutto.

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Unter dem 29.06.2006 (Bl.18 d.A.) rechnete die Klägerin ihre Leistungen gegenüber der Beklagten in rechnerisch unstreitiger Höhe von brutto 729.823,28 € ab. Nach Abzug erhaltener Zahlungen verbleibt hiervon der mit der Klage geltend gemachte Betrag von 23.958,05 €. In der Rechnung ist enthalten der Preis für die Bodenverbesserungsmaßnahmen in Höhe von 47.970,00 € netto bzw. 55.645,20 € brutto.

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Im Verlauf des selbstständigen Beweisverfahrens der Parteien Landgericht Krefeld 3 OH 13/08 bzw. des vorliegenden Rechtsstreits ist unstreitig geworden, dass die Klägerin in die Baustraße nicht Grobkorn in einer Qualität eingebracht hat, wie es Position 1.7.30 des Leistungsverzeichnisses entspricht, sondern stattdessen andere Qualitäten. Im Angebot der Klägerin war für die Position 1.7.30 ein Nettopreis von 12.150,00 € bzw. brutto 14.094,00 € vorgesehen.

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Im vorliegenden Rechtsstreit streiten sich die Parteien wie schon in dem selbstständigen Beweisverfahren Landgericht Krefeld 3 OH 13/08 darum, ob die Klägerin das Bodenverbesserungsmittel Dorosol eingebracht und den Schacht M 03 ordnungsgemäß hergestellt hat, sowie darum, ob die Klägerin den Anteil der Vergütung verlangen kann, der auf Position 1.7.30 des Leistungsverzeichnisses entfällt. Dementsprechend begehrt die Klägerin die Zahlung der von ihr errechneten Restvergütung und die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage die Erstattung der nach ihrer Berechnung überzahlten Abschläge.

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Die Klägerin bestreitet die Mangelhaftigkeit des Schachtes M 03. Sie behauptet:

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Sie könne die anteilige Vergütung für die Position 1.7.30 verlangen, weil sie zwar nicht Schotter in der im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Qualität eingebracht habe, aber stattdessen Schotter in den Qualitäten der Positionen 1.7.70 und 1.7.80 des Leistungsverzeichnisses, so dass insgesamt die geforderte Tragschicht von 30 cm erreicht worden sei. Wenn überhaupt dürfe die Rechnung nicht um den Wert der Angebotsposition gekürzt werden, es sei vielmehr zu berücksichtigen, dass es insgesamt einen allgemeinen Nachlass von 8 % gegeben habe. Dieser sei auch auf die Position 1.7.30 anzurechnen.

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Das Bodenverbesserungsmittel Dorosol habe sie am 13.03.2006 durch einen Subunternehmer einbringen lassen. Auf etwaige Abweichungen der tatsächlichen Straßenfläche zu der im Angebot vom 16.05.2006 (Bl. 11 d.A.) genannten Fläche von 3.000 m² könne sich die Beklagte nicht berufen, da in Bezug auf die Bodenverbesserung auf Initiative und Gegenangebot der Beklagten ein Pauschalpreis vereinbart worden sei.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 23.958,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 29.07.2006 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend beantragt sie,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie 69.739,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.04.2008 zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet:

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Der Schacht M 03 sei nicht entsprechend der Sollhöhe gebaut worden. Dementsprechend habe es bei der Abnahme einen Vorbehalt gegeben. Danach habe die Klägerin weder den Schacht nachgebessert, noch die Schlussrechnung um den vereinbarten Betrag von 1.700,00 € korrigiert.

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Da die Klägerin den vereinbarten Schotter der Position 1.7.30 nicht eingebaut habe, könne sie auch dessen Bezahlung nicht verlangen. Eine dickere Schottertragschicht aus Schotter der anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses könne nicht in gleicher Weise zu einer Bodenverbesserung führen. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin insgesamt Schotter in der von ihr behaupteten Menge von ca. 3.000 Tonnen eingebaut habe. Da die Klägerin die Position 1.7.30 nicht erbracht habe, sei die Rechnung um den Wert dieser Angebotsposition (unstreitig 12.150,00 € netto, 14.094,00 € brutto) zu kürzen. Hierauf sei ein allgemeiner Nachlass von 8 % nicht zu machen, da es einen solchen Nachlass nicht gegeben habe; die Preisreduzierung gegenüber den Angebotspreisen beruhe darauf, dass einige Leistungen entfallen seien und bei Vertragsabschluss klar gewesen sei, dass einige Positionen weniger Aufwand erforderten, als bei Angebotserstellung gedacht.

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Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin das Bodenverbesserungsmittel Dorosol eingebracht habe. Dementsprechend stehe der Klägerin die Vergütung hierfür nicht zu. Selbst wenn die Klägerin aber den Nachweis führen könne, die Leistung erbracht zu haben, so könne sie Vergütung nur für eine Fläche von 2.100 m² verlangen und nicht, wie im Angebot zugrunde gelegt, von 3.000 m². Der in Rechnung gestellte Preis sei dementsprechend gemäß der Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 21. April 2013 (Bl. 286 d.A.) um 14.391,00 € netto zu kürzen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Verwertung der Beweisaufnahme in den selbstständigen Beweisverfahren Landgericht Krefeld 3 OH 13/08 sowie durch Einholung von Ergänzungsgutachten des Sachverständigen L.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist teilweise begründet, die Widerklage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 8.164,08 € zu. Von der rechnerisch unstreitigen Schlussrechnung der Klägerin vom 29.06.2006 in Höhe von 729.823,28 € brutto ist abzuziehen ein Betrag von 1.700,00 € brutto für den mangelhaften Schacht M 03 sowie ein Betrag von 14.094,00 € für die nicht ausgeführte Position des Leistungsverzeichnisses 1.7.30. Die Differenz ergibt nach Abzug der Abschlagszahlungen die tenorierte Summe. Weitere Abzüge sind nicht berechtigt.

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I.

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Der Klägerin steht kein Werklohnanspruch für den Leistungsanteil zu, der auf die Errichtung des Schachtes M 03 entfällt. Dies ist nach unbestrittenem Beklagtenvortrag ein Betrag von 1.700,00 € brutto.

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Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Klägerin den Schacht M 03 mangelhaft errichtet hat oder nicht. Da keine der Parteien Beweis angeboten hat, war nach Beweislastgrundsätzen zu entscheiden. Zwar hat die Beklagte die Werkleistung der Klägerin insgesamt abgenommen, aber ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 07.07.2006 (Bl. 16 d.A.) einen Vorbehalt wegen des Schachtes M 03 gemacht, weil dieser einen Schachtring zu wenig aufwies. Dieser Vorbehalt führt dazu, dass die Klägerin weiterhin die Beweislast für die ordnungsgemäße Erbringung ihrer Leistungen in Bezug auf den Schacht M 03 trifft.

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Darüber hinaus hat die Klägerin durch ihre Unterschrift unter das Abnahmeprotokoll eine Pflicht zum Einbau eines zusätzlichen Schachtrings von 25 cm anerkannt und im Prozess nicht unter Beweis gestellt, diese Leistung nach Abnahme erbracht zu haben.

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II.

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Weiterhin ist die Schlussrechnung der Klägerin um den Leistungsanteil zu kürzen, der auf die Position 1.7.30 des Leistungsverzeichnisses entfällt. Dies ist ein Betrag von 14.094,00 € brutto.

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Nach Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass die Klägerin Schotter in einer Qualität, wie in Position 1.7.30 vorgesehen, nicht in die Tragschicht der Straße eingebracht hat. Da die Parteien einen Detailpauschalpreis vereinbart haben, ist der Pauschalpreis um den auf diese Position entfallenden Anteil zu kürzen. Im Leistungsverzeichnis war für diese Position ein Betrag von brutto 14.094,00 € vorgesehen.

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Dieser Betrag ist entgegen der Meinung der Klägerin nicht um 8 % zu kürzen. Die Klägerin hat nämlich keinen Beweis dafür angeboten, dass die Verringerung des Pauschalpreises gegenüber dem Angebotspreis auf einem allgemeinen Nachlass von 8 % beruht anstatt auf der von der Beklagten behaupteten Kürzung von Aufwand und Leistung in anderen Positionen.

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Es kann dahinstehen, ob die Klägerin statt des Schotters in der Qualität der Position 1.7.30 Schotter in der Qualität anderer Positionen des Leistungsverzeichnisses eingebaut und so die vereinbarte Dicke der Tragschicht erreicht hat. Denn über derartige Schotterqualitäten hat die Klägerin schon nicht ordentlich abgerechnet, so dass die Berechtigung ihres Anspruchs in dieser Beziehung nicht beurteilt werden kann. Aus diesem Grunde kann auch dahinstehen, ob die Abweichung von der Schotterqualität einen Mangel darstellt.

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III.

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Die Klägerin konnte zur vollen Überzeugung des Gerichts beweisen, dass sie entgegen dem Bestreiten der Beklagten das Bodenverbesserungsmittel Dorosol in den Straßengrund eingebracht hat. Wegen dieses zugunsten der Klägerin positiven Beweisergebnisses kann die zwischen den Parteien umstrittene Frage, wer die Beweislast trägt, dahinstehen.

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Die Einbringung von Dorosol ist erwiesen durch die Ergänzungsgutachten des Sachverständigen L. vom 15.03.2013 (Bl. 250 d.A.) und 24.07.2013 (Bl. 307 d.A.). Nachdem die Begutachtungen in dem selbstständigen Beweisverfahren Landgericht Krefeld 3 OH13/08 zunächst keine eindeutigen Ergebnisse zu Tage gebracht haben, hat sich durch neu veranlasste Bohrungen des Sachverständigen sowie durch die chemischen Analysen der bei diesen Bohrungen entnommenen Proben ergeben, dass sich unterhalb der Straße Dorosol in einer Menge befand, die nur durch Einbringen von Dorosol zur Bodenverbesserung zu erklären ist, nicht aber durch Verwendung von Kalk im Zuge der Kanalarbeiten unter der Straße, was die Beklagte als Möglichkeit für den Nachweis von Kalk (Dorosol ist ein Kalkgemisch) vorgebracht hatte. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 21.04.2013 (Bl. 282 d.A.) die Untersuchungsergebnisse des Sachverständigen akzeptiert und nur noch gutachterliche Ausführungen dazu verlangt, ob ausgeschlossen werden kann, dass die Bohrproben aus einem Bereich stammen, der deswegen frei von Kalk sein müsste, weil das Dorosol im Zuge der dort stattgefundenen Kanalarbeiten wieder hätte weggebaggert sein müssen. Hierzu hat der Sachverständige überzeugend und auch von der Beklagten unangegriffen in seinem Ergänzungsgutachten vom 24.07.2013 im Einzelnen dargelegt, wo die Bohrproben genommen wurden und wieweit sie von den Kanälen entfernt waren. Ferner hat er ausgeführt, dass die Entfernung ausreichend groß war, um einen Einfluss der Kanalbauarbeiten auf den Dorosol-Gehalt unterhalb der Straße auszuschließen.

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Es kann dahinstehen, auf wie viel Quadratmetern die Klägerin Dorosol eingebracht hat. Denn selbst, wenn dies entsprechend der Beklagtenbehauptung nur auf 2.100 m² geschehen sein sollte und nicht auf 3.000 m², wie im Angebot vom 16.05.2006 (Bl.11 d.A.) beschrieben, so wäre dies belanglos, weil die Parteien einen Pauschalpreis für diese Leistung vereinbart haben. Zwar hat die Klägerin zunächst den Abschluss eines Einheitspreisvertrages angeboten, dieses Angebot hat die Beklagte aber nicht angenommen, sondern stattdessen unter dem 27.06.2006 ein Pauschalpreisangebot unterbreitet. Dieses Pauschalangebot hat die Klägerin durch dessen Unterzeichnung (Bl. 15 d.A.) angenommen. Zwar handelt es sich nach dem Wortlaut der Erklärung um die Unterzeichnung einer Empfangsbestätigung; es wäre aber im Sinne eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens ein Widerspruch zu erwarten und notwendig gewesen, wenn die Klägerin Abweichendes gewollt hätte. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, so wäre eine Annahme des Pauschalangebots durch die Schlussrechnung erfolgt, in der der Pauschalpreis enthalten ist, nicht aber eine Abrechnung nach Einheitspreisen.

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Eine Anpassung des Pauschalpreises wegen erheblicher Mengenabweichung kommt nicht in Betracht. Dabei kann dahinstehen, ob überhaupt eine Mengenabweichung im Sinne von § 2 Abs. 7 VOB/B vorliegt, den beide Parteien übereinstimmend für anwendbar halten, obwohl sich aus den bei der Akte befindlichen Vertragsunterlagen die Vereinbarung der VOB nicht ausdrücklich ergibt. Denn vorliegend besteht die Besonderheit, dass die Parteien den Pauschalpreis erst nach Durchführung der Leistung vereinbart haben und zwar auf ausdrücklichen Wunsch bzw. Angebot der Beklagten. Damit hat die Beklagte das Risiko übernommen, dass die tatsächliche Fläche von der im ursprünglichen Angebot der Klägerin ausgewiesenen Fläche von 3.000 m² abweicht.

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IV.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

42

Streitwert für die Klage:                            23.958,05 €

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Streitwert für die Widerklage:                  69.739,20 €

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Streitwert insgesamt:                                93.697,25 €