Urteil vom Landgericht Magdeburg (11. Zivilkammer) - 11 O 1474/11

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 69.587, 12 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 58.052,94 € seit dem 13.12.2011 und im Übrigen seit dem 25.6.2013 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt 64 %, die Klägerin 36 % der Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Zugleich wird beschlossen: Der Streitwert wird bis zum 25.6.2013 auf 58.052,94 €, im Übrigen auf 109.410 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um eine restliche Werklohnforderung aus einem am 12.6.2008 geschlossenen Bauvertrag nach den VOB/B, für das Bauvorhaben des Ersatzbaus der Wehranlage W N. Das Bauvorhaben war in mehrere Bauabschnitte gegliedert und ist mit Schlussrechnung vom 29.9.2011 mit einer Netto-Schlussrechnungssumme von 3.432.934,81 € abgerechnet worden. Zzgl. 19 % Mehrwertsteuer betrug die Abrechnungssumme 4.085.192.42 €.

2

Unter Berücksichtigung bereits erhaltener Zahlungen von netto 3.211.473,09 € (brutto 3.821.652,99 €), stellte die Klägerin eine noch „offene Zahlung“ in Höhe von netto 80.567,34 € (brutto 95.875,13 €) wegen der die Parteien auch ein gesondertes Verfahren nach § 18 VOB/B geführt haben (vgl. Bescheid der Wasser und Schifffahrtsverwaltung des Bundes vom 13.7.2010, Anlagenband, Anlage K 8) in die Schlussrechnung ein, forderte diesen Betrag aber noch nicht an, sondern beschränkte sich – abzüglich weiterer bereits geleisteter Zahlungen - auf eine Zahlungsanforderung von netto 140.894,38 € (brutto 167.664,30 ).

3

Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung in der Weise, dass sie auch die offene Zahlung in Höhe von 80.567,34 € netto als abgerechnete Forderung behandelte und wies diese nebst drei weiteren Auftragspositionen (13.1.20; 17.22.10; 17.22.12) zurück. Zur Begründung der Zurückweisung der offenen Zahlung von 80.657,34 € verwies die Beklagte auf einen Abzug „aufgrund der Berechnung zur vertraglich vereinbarten Stoffpreisklausel“.

4

Der Klägerin teilte die Beklagte sodann mit Schreiben vom 13.10.2011 mit, dass sie nur veranlasst habe, dass 167.416,71 € zur Auszahlung gebracht werden und wies sie neben einer Belehrung nach § 16 VOB/B darauf hin, dass die Schlusszahlung von dem in ihrer Rechnung ausgewiesenen Bruttobeträgen in Höhe von 263.539,43 € (167.664,30 € zzgl. offene Zahlung 95.875,13 €) abweiche (Anlage K 11 , Anlagenband II ). Wegen der Übrigen Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung vom 29.9.2011 und das Schreiben vom 13.10.2011 Bezug genommen.

5

Mit Schreiben vom 17.10.2011 erklärte die Klägerin einen Vorbehalt gegen den von der Beklagten vorgenommenen Abzug, beschränkte den Vorbehalt allerdings auf eine Höhe von 80.253,03 netto und erklärte, diese Forderung gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen (Anlage K 12 = B 6, Bd. I, Blatt 166 d.A.).

6

Gegenstand des Rechtsstreits ist zuletzt nur noch der gekürzte Vergütungsanteil für gelieferten und verbauten Spundwandstahl für die Bauabschnitte 4, 8, und 10 und zwar in einer Menge von 587,371 t (Klarstellung Schriftsatz vom 18.11.2013, Bd. II, Blatt 2 d.A.). Weitere, zunächst geltend gemachte Abzüge für Nachträge (516,38 €) und insbesondere auch vorgenommene Kürzungen für weitere Stahlsorten (Profilstahl, Betonstahl, Baustahl) greift die Klägerin mit der Klage ausdrücklich nicht an (SS 27.5.2013, Seite 9, Bd. I, Blatt 110 d.A.). Die übrigen vorgenommenen Kürzungen der Beklagten sind gleichfalls nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

7

In der Sache selbst streiten die Parteien um die Anwendbarkeit einer vereinbarten Stoffpreisgleitklausel (Ausgabe 3/2006), die den Vereinbarungen zugrunde gelegen hat. Die Klausel enthält in der Sache eine Berechnungsformel, die es den Parteien ermöglicht auf Preisänderungen, die während der auf mehrere Jahre kalkulierten Laufzeit des Bauvorhabens eintreten, zu reagieren. Würden sich in dieser Zeit die Preise auf bestimmten Beschaffungsmärkten verteuern, hätte die Klägerin nach Maßgabe dieser Klausel das Recht in bestimmten Umfang Zuschläge zu verlangen. Würden sich die Preise verbilligen, hätte die Beklagte nach Maßgabe dieser Klausel das Recht Kürzungen zu verlangen.

8

In der Abrede heißt es unter anderem wie folgt:

9

Geltung

10

(1) Die Klausel gilt nur für Stoffe, die im „Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel“ genannt sind. Sie gilt insoweit auch für die Abrechnung von Nachträgen. Mehr- oder Minderaufwendungen werden nach den folgenden Regeln abgerechnet:

11

Abrechnung:

12

(7) Der Auftraggeber setzt für die im „Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel“ angegebenen OZ einen „Marktpreis“ zum dort angegebenen Zeitpunkt (Monat/Jahr) als Nettopreis der der Abrechnung zugrunde liegenden Abrechnungseinheit (z.B. €/t, €/ltr) fest.

13

(8) Der Preis zum Zeitpunkt des Einbaus bzw, der Verwendung wird ermittelt aus dem „vorgegebenen Marktpreis“ (vgl. Absatz 7) multipliziert mit dem Quotienten der Preisindices (Monat/Jahr) der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (GP) des Statistischen Bundesamtes von Monat des Einbaus bzw. der Verwendung und dem vom Auftraggeber unter (Abs. 7) genannten Zeitpunkt.

14

Die Preisindices werden veröffentlicht in der Fachserie 17/Reihe 2, bzw. auf der Homepage des Statistischen Bundesamtes unter „www.destatis.de“ unter der entsprechenden GP-Nummer

15

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere den Rechenschritten mit denen eine Preisanpassung herbeigeführt werden soll, wird auf das Formblatt 374 B (Anlagenband I, Blatt 198) Bezug genommen.

16

Im „Verzeichnis der Stoffpreisklausel“ ist für die Bauabschnitte 04, 08, und 10 ausgeführt: Spundwandstahl GP-Nummer 27 10 02 440 2. Der vom Auftraggeber festgelegte Marktpreis beträgt 1.000 €. Als festgelegter Zeitpunkt ist 4/2008 angegeben (Formblatt 375-B, Anlagen Band II).

17

Tatsächlich ermittelte das statistische Bundesamt einen Index, der für die Preisbildung für Spundwandstahl heranzuziehen gewesen wäre nur für das Jahr 2004. Danach wurde der Index aufgrund einer zu geringen Anzahl von Spundwandlieferanten nicht mehr erstellt. In der Folgezeit, nämlich spätestens im Jahre 2010 ist auch die Stoffgleitung für Spundwandstahl für den Bereich der Wasser und Schifffahrtsverwaltung des Bundes gänzlich aufgegeben worden (Schreiben des Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 7.4.2010, Anlage K 4, Anlagenband I). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben Bezug genommen.

18

Die Beklagte rechnete den Spundwandstahl mit dem Index GP 24 10 02 440 2 ab (Bescheid der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung vom 13.7.2010, Anlage K 8 Seite 2, Anlagenband I). Dieser Index ist im Verzeichnis für die Stoffpreisklausel (Formblatt 375-B) nicht aufgeführt.

19

Die Klägerin zieht sowohl tatsächliche, als auch rechtliche Erwägungen heran, aus denen sich ergäbe, dass die Beklagte nicht zu einer Kürzung der Schlussrechnung berechtigt gewesen wäre, soweit in die Kürzungen der gelieferte und verbaute Spundwandstahl einbezogen worden sei:

20

Sie verweist zunächst auf die Schlussrechnungsprüfung der Beklagten und führt hierzu aus, dass sie sich in tatsächlicher Hinsicht den Vorgaben der Beklagten aus der Schlussrechnungsprüfung angeschlossen habe, insbesondere auch der dort enthaltenen Tabelle zur Stoffpreisgleitklausel (DINA 3 Blatt, vorvorletzte Seite der Anlage K 1) Schriftsatz vom 8.10.2013, Seite 2, Blatt 174 ff d.A., Anlage B 2 , Bd. I., Blatt 80 d.A).

21

Die Berechnung der Beklagten sei fehlerhaft, weil der Marktpreis zu den jeweiligen Einbauzeitpunkten nicht niedriger sondern höher gewesen sei. Wegen der Einzelheiten zu den behaupteten Marktpreisen in der Zeit von Juni 2008 – Dezember 2010, die allerdings einen Preisverfall von 1290 € im Juni 2008 – 850 € im Dezember 2010, ohne Angabe der Bezugsgröße, beschreiben, wird auf die Darstellung in der Klageschrift vom 30.9.2011 (Band I, Blatt 11 d.A.) Bezug genommen.

22

Der seinerzeitige Markt sei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einer marktbeherrschenden Stellung von Lieferanten bestimmt gewesen, weshalb sie Spundwandstahl nur zu einem Festpreis habe beziehen können, ohne dass Marktschwankungen berücksichtigt wurden. Diesen Festpreis habe sie bezahlt und auf dieser Grundlage auch mit der Beklagten abgerechnet.

23

Es verhalte sich so, dass die Beklagte von dem mit der Schlussrechnung geltend gemachten Betrag in Höhe von 3.432.934,81 € Abzüge vorgenommen habe. In diesen Abzügen seien neben anderen Positionen die nicht Gegenstand des Rechtsstreits sind 58.082,94 € netto für Spundwandstahl enthalten (SS 27.5.2013 , Seite 9 , Blatt 110 d.A., SS 18.11.2013, Seite 2 Bd. II, Blatt 3 d.A.).

24

Die Beklagte habe 3.252.159,40 € unstreitig anerkannt. Diesem Betrag seien die 58.082,94 € hinzuzurechnen. Dies führe brutto, d.h. unter Berücksichtigung von 19 % MwSt. zu einer Forderung in Höhe von 4.058.188,38 € .

25

Schließlich verhalte es sich auch so, dass der Klägerin entsprechend eines Urteils des OLG Naumburg vom 12.11.2010 (6 U 69/10) unter Berücksichtigung der tatsächlichen Einkaufspreise für Spundwandstahl zusätzliche weitere 33 859,01 netto zustünden, mithin 40.292, 22 € brutto.

26

Das müsse sich jedenfalls dann ergeben, wenn man die Annahmen jenes Urteils 1: 1 auf ihren Fall übertrage.

27

In rechtlicher Hinsicht ist sie der Meinung, dass die vereinbarte Stoffpreisgleitklausel ihrer Forderung nicht entgegen stehe, da der Spundwandstahl bereits nicht in einem Index erfasst gewesen sei und nicht angewendet werden könne. Bei der Stoffpreisgleitklausel handele sich zudem um eine allgemeine Geschäftsbedingung, die dem Vergabeverfahren der Beklagten zugrunde gelegen habe und die sie deshalb unangemessen benachteilige, weil sie unausgewogen sei. Sie begünstige einseitig den Verwender, weil sie einen Abrechnungsmodus zulasse, der dem Unternehmer einen Verlust zufüge. Darum sei sie auch unwirksam.

28

Nach zunächst teilweiser Rücknahme und einer sodann erfolgten Erweiterung der Klage beantragt die Klägerin zuletzt,

29

die Beklagte zu verurteilen, an sie 109.410,92 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 58.082,94 € seit dem 13.12.2011, sowie aus einem weiteren Betrag aus 51.327,98 € zu bezahlen.

30

die Beklagte beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

Sie wendet im Wesentlichen ein, die Abzüge seien vergabeneutral und klauselkonform festgestellt worden. Die Parteien hätten eine Stoffpreisgleitklausel vereinbart, wobei es sich um eine neutrale Gleitklausel handele. Mit neutral sei gemeint, dass die Klausel nicht bezwecke, die individuellen Mehr- oder Minderkosten des Auftragnehmers zu ermitteln. Die Abrechnung sei vielmehr abstrakt nach der indizesbasierten Fortschreibung des in der Klausel durch den Auftraggeber festgesetzten Marktpreises im Zeitpunkt des Einbaus, bzw der Verwendung. Tatsächliche Beschaffungspreise und die nach der Stoffpreisklausel zu errechnenden Beträge können deshalb auseinanderfallen…Die abstrahierende Berechnungsformel …stellt im Übrigen Chance und Risiko für den Auftragnehmer dar… (Bescheid der Wasser und Schifffahrtsdirektion vom 13. 7.2010, Seite 2 , Anlage K 8, Anlagenband I).

33

Die Stoffpreisgleitklausel sei wirksam vereinbart.

34

Die Anwendbarkeit der Stoffpreisgleitklausel bestimme sich nach dem „Verzeichnis der Stoffpreisgleitklausel“. Dieses gebe den Stoff an, der der Preisgleitung unterliege, als auch den Preisindex nach welchem die Preisgleitung vollzogen werde (Bd. I, Bl. 62 d.A.).

35

Da der Index nicht zur Verwendung für Stoffpreisgleitklauseln gesondert veröffentlicht werde, müssen die Parteien deshalb selbst entscheiden, ob überhaupt ein Index vereinbart wird und darüber hinaus vereinbaren, welcher Index für die Stoffpreisgleitung gelten soll (Klagerwiderung, Bd. I, Bl. 65 d.A.).

36

Es treffe zwar zu, dass der für Spundwandstahl ursprünglich bestimmte Index der vom Statistischen Bundesamt festgestellt worden sei, weggefallen sei. Da allerdings ein praktischer Bedarf nach Weiterverwendung eines Index bestanden habe, sei es - auch in Abstimmung mit dem Bauindustrieverband - als sinnvoll angesehen worden, auf einen alternativen Index, nämlich den für Schwere Profile, Breitflanschträger aus unlegiertem Stahl zurückzugreifen. Dieser Index sei nicht einseitig bestimmt worden, sondern auch von der Bauwirtschaft akzeptiert gewesen, jedenfalls solange es aufgrund von Preisänderungen zu erstattungsfähigen Mehraufwendungen gekommen sei.

37

Der gekürzte Spundwandanteil habe 58.476,57 € netto betragen (Klageerwiderung vom 31.1.2012, Seite 9 unten, Bd. I, Blatt 66 d.A.).

38

Im Übrigen wendet sich die Beklagte gegen die Darstellungen der Klägerin.

39

Soweit die Klägerin darauf abstelle, die aufgeworfenen Fragen auf der Grundlage der herangezogenen Entscheidung des 6. Zivilsenats des OLG Naumburg mit einer ergänzenden Vertragsauslegung zu lösen, gebe es hierzu bereits keine einheitliche Beurteilung. Andere Gerichte beurteilen die Frage anders. Zudem führe eine derartige Erwägung dazu, dass die Konditionen die dem Ausschreibungsverfahren zugrunde lagen, nachträglich geändert werden. Das sei mit der Rechtsprechung des EuGH (19.6.2008 (C-454/06) nicht zu vereinbaren.

40

Von der Darstellung der Übrigen Einzelheiten wird abgesehen und auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

41

Die Klage ist teilweise begründet.

I.

42

Die Klägerin hat gemäß den §§ 631, 632 Abs. 1 und 2 BGB Anspruch auf die von der Beklagten gekürzte Vergütung, soweit sich die Kürzung auf die unstreitig gelieferten und verbauten 537, 371 t Spundwandstahl beschränkt.

43

Weitere Ansprüche bestehen nicht. Weitere Kürzungen sind aufgrund der ausdrücklich erklärten Beschränkung des Streitgegenstandes auf den Spundwandstahl bereits nicht Gegenstand der Beurteilung der Kammer (§ 253 Abs.2 Nr. 2 ZPO).

44

a) Zunächst handelt es sich bei der geltend gemachten Forderung sachlich nicht um eine Nachforderung, sondern um eine Forderung aus der Schlussrechnung, weil sie mit der Schlussrechnung vom 29.9.2011 bereits vollständig abgerechnet worden ist. Denn ausweislich der vorgelegten Schlussrechnung ist die geltend gemachte Forderung als „offene Zahlung“ eingestellt gewesen. Sie ist in der Schlussrechnung nur als Abzugsposten behandelt worden, weil sie zum damaligen Zeitpunkt noch nicht zur Zahlung angefordert worden ist. Möglicherweise ist das darauf zurückzuführen, dass die Forderung dem gesonderten Verfahren nach § 18 VOB/B unterlegen hat. Das kann offen bleiben. Jedenfalls ist der noch nicht zur Zahlung geforderte Betrag von der Beklagten als abgerechnete Forderung geprüft und in Höhe des eingestellten Betrages von 80.567,34 € netto zurückgewiesen worden. Das ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 13.10.2011. Folgerichtig hat die Klägerin dementsprechend auch auf die erteilte Belehrung über die Ausschlusswirkung nach § 16 VOB/B reagiert und fristgemäß einen Vorbehalt angemeldet.

45

aa) Da das Schreiben vom 13.10.2011 auf die Berechnung der Anwendung der Stoffpreisgleitklausel Bezug genommen hat und sowohl die Schlussrechnung als auch die Rechnungsprüfung aufgrund dieser Berechnung zu identischen Beträgen gelangen, gibt es auch sonst keinen vernünftigen Zweifel, dass die Parteien von einer vollständig abgerechneten Forderung ausgegangen sind. Zu diesen Berechnungsgrundlagen verhält sich das DIN A 3 Blatt vorletzte Seite zur Anlage K 1.

46

Denn das dieser Anlage entnehmbare Rechenwerk beschränkt sich ausdrücklich auf die Berechnung der Stoffpreisgleitklausel und führt sämtliche Rechenschritte auf, die zu dem Kürzungsbetrag in Höhe von 80.567,34 € geführt haben. In dieser Berechnung sind auch die Kürzungsbeträge enthalten und gesondert ausgewiesen, die auf den gelieferten Spundwandstahl im Umfang von 537,371 t entfallen.

47

bb) Ein rechtserheblicher Dissens besteht zwischen den Parteien nur in der Höhe des darin enthaltenen Spundwandanteils. Die Klägerin hat diesen mit 58.082,94 € beziffert, die Beklagte mit 58. 476,57 € netto.

48

Soweit im Verlaufe des Rechtsstreits weitere Zahlen eingeführt worden sind und als Reaktion hierauf insbesondere auch Preisangaben bestritten worden sind, sind die damit verbundenen Fragen unerheblich und bedürfen keiner weiteren Erörterung mehr. Denn die Frage einer Nachforderung wegen unterbliebener Abrechnung stellt sich hier aus den dargestellten Gründen nicht (zur Abgrenzung dieser Fälle etwa BGH NJW 2009, 435, bei juris Rn 8 ff ), weil die Parteien aufgrund der vorliegenden Rechnungsprüfung nicht die tatsächlichen Berechnungsgrundlagen, insbesondere die der Schlussrechnung zugrunde liegenden gelieferten Mengen in Frage gestellt haben sondern nur die einzusetzenden Preise, die sich aufgrund der durch die Stoffpreisgleitklausel vorgegebenen Berechnungsformel ergeben.

49

Bei einer derartigen Fallkonstellation verhält es sich aus mathematischen Gründen aber stets so, dass der aus der Schlussrechnung herausgekürzte Betrag stets mit der Differenz identisch ist, der sich aus der zur Abrechnung gestellten Forderung und des verbleibenden Betrages ergibt.

50

cc) Da die Klägerin mit der Schlussrechnung vollständig abgerechnet hat und die strittige Forderung von 80567,34 € netto um eben diesen Betrag gekürzt worden ist, müssen die streitgegenständlichen Teilbeträge die auf den abgerechneten Spundwandstahl entfallen, deshalb exakt den Kürzungsbeträgen entsprechen, wie sie in der Berechnungsgrundlage ( DIN A 3, vorletzte Seite zur Anlage K 1) ausgewiesen sind.

51

Der rechnerischen Differenz, die sich daraus ergibt, dass die Klägerin diesen Anteil mit 58.022, 94 € netto ermittelt hat, die Beklagte hingegen mit 58.476,57 € netto angibt, mag zwar auf einen unterschiedlichen Preisansatz zurückzuführen sein. Das gibt der Kammer aber keinen rechtlichen Anlass das gesamte Rechenwerk erneut zu überprüfen. Denn da der von der Beklagten genannte Betrag für die Position der Klägerin der günstigere Betrag ist, steht damit prozessual zugleich fest, dass es nicht in der Absicht der Beklagten gelegen hat, einen Spundwandanteil von 58.476,57 € netto zu bestreiten. Damit kann die Kammer diesen Betrag nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde legen.

52

b) Die weitere Prüfung hat sich deshalb darauf beschränken können, ob die Beklagte berechtigt gewesen ist, die Stoffpreisgleitklausel zu ihren Gunsten anzuwenden. Denn nur dann wäre die Kürzung der derjenigen Beträge, die auf Spundwandstahl entfallen, gerechtfertigt gewesen.

53

Diese Frage ist zu verneinen.

54

aa) Dabei kann die Kammer die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Unwirksamkeit der Klausel nach den §§ 307, 306 BGB oder einer sonstigen Unwirksamkeit, etwa nach dem Preisklauselgesetz, offen lassen.

55

Zwar unterliegt die Klausel dem Anwendungsbereich der §§ 307 ff BGB, weil es sich bei der Klausel – entgegen der Auffassung der Beklagten - um eine kontrollfähige Preisnebenabrede handelt.

56

Preisabreden sind zwar aus zweckrationalen Gründen einer Prüfung nach den § 307 ff BGB entzogen, weil es mangels gesetzlicher Preisbestimmung regelmäßig kein Gesetzesrecht gibt, das im Falle einer Unwirksamkeitserklärung einer Klausel gemäß § 306 Abs. 2 BGB an deren Stelle treten könnte.

57

Anderes gilt aber für ergänzende Abreden, insbesondere Preisnebenabreden, die lediglich die Art und Weise der zu erbringenden Vergütung regeln oder Preismodifikationen zum Inhalt haben. Das ergibt sich bereits aus § 309 Nr. 1 BGB. Diese Bestimmung verbietet Klauseln, die es zulassen, dass auf kurzfristige Preiserhöhungen reagiert werden kann. Außerhalb des Anwendungsbereiches des § 309 Nr. 1 BGB, gilt für derartige Klauseln § 307 BGB (vgl. zur Abgrenzung etwa BGH WM 2010, 1044 ff, bei juris Rn 26 f, vgl. auch OLG Naumburg CUR 2009, 144), dessen Anwendungsbereich auch vom Preisklauselgesetz unberührt bleibt (Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl. Anhang zu § 245 BGB, Einleitung Rn 1 a.E.). Zu den kontrollfähigen Klauseln zählen deshalb auch Gleit- und Spannklauseln.

58

bb) Eine Prüfung nach diesen Maßstäben ist hier allerdings entbehrlich, weil die streitgegenständliche Klausel auf den von der Klägerin gelieferten und verbauten Spundwandstahl bereits nicht anwendbar ist.

59

Denn insoweit ist zunächst maßgeblich, dass es sich bezogen auf die Abrechnung des gelieferten Spundwandstahls um eine auslegungsbedürftige Klausel handelt, die nach den Grundsätzen auslegungsbedürftiger Willenserklärungen auszulegen ist, und zwar so, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 145/87, BGHZ 103, 275, 280; vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 33).

60

Diese Auslegungsbedürftigkeit der Klausel ergibt sich daraus, dass die Anwendung der Stoffpreisklausel auf Spundwandstahl bereits aus objektiven Gründen gar nicht möglich ist, weil es den Index, der als Berechnungsgrundlage für Preisänderungen bei Spundwandstahl gemäß Absatz 8 der Klausel hätte herangezogen werden sollen, bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr gegeben hat. Denn dieser ist, wie sich aus dem Schreiben des Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 7.4.2010 ( Anlage K 4, Anlagenband I ) entnehmen lässt und auch zwischen den Parteien unstreitig gewesen ist, bereits seit dem Jahre 2004 nicht mehr fortgeführt worden.

61

cc) Wenn es in so einem Fall keine ausdrücklichen Festlegung auf einen anderen Regelungsinhalt, also auf den von der Beklagten zugrunde gelegten alternativen Index gibt, führt eine derartige Konstellation regelmäßig zur Mehrdeutigkeit einer Vereinbarung und damit zur Auslegungsbedürftigkeit der Willenserklärung (vgl. etwa BGH NJW-RR 2011, 309 für den Fall einer Lohngleitklausel bei einem tatsächlich nicht existierender Gesamttariflohn). So liegt der Fall hier, weil es an einer ausdrücklichen Vereinbarung eines alternativen Index für Spundwandstahl fehlt. Daran ändert sich nicht deshalb etwas, weil – wie die Beklagte dargelegt hat - auf wirtschaftspolitischer Ebene Abstimmungsgespräche mit den Bauindustrieverbänden geführt worden seien, um die Akzeptanz für die Verwendung eines alternativen Index zu erreichen. Derartige Erörterungen auf kollektiver Ebene führen außerhalb besonders geregelter rechtlicher Formen, wie sie z.B. das Tarifvertragsrecht kennt, grundsätzlich nicht dazu, dass sie Vertragsinhalt werden. Die Dispositionsgewalt der Parteien über „ihren“ Vertrag wird von solchen Erörterungen deshalb nicht berührt.

62

dd) Zur Auslegung der Erklärung können deshalb auch nur solche Umstände herangezogen werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt waren oder für ihn erkennbar waren (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 - VII ZR 172/08, BauR 2010, 622 = NZBau 2010, 309 = ZfBR 2010, 259). Abzustellen ist auf den Horizont und die Verständnismöglichkeiten des Empfängers. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden.

63

Häufig verhält es sich zwar so, dass mit Preisanpassungsklauseln ein allgemein anerkannter Grundsatz befolgt werden soll, wonach reale Kostenveränderungen weitergegeben werden sollen. Dieser Zweck schließt aber nicht von vornherein aus, dass die Parteien die mit Preisrisiken verbundenen Beschaffungsrisiken auch abstrakt nach statistischen Erfassungsmethoden bewerten können. In diesem Fällen muss allerdings erkennbar sein, welche Preise oder welche Werte bestimmend sein sollen (§ 2 Abs. 2 PrKlG).

64

Insoweit ist zunächst erheblich, dass die Parteien bereits bei Vertragsschluss danach unterschieden haben, dass es für die jeweiligen Stahlsorten, die dem Bauvorhaben zugrunde gelegt worden sind, nämlich Spundwandstahl, Profilstahl, Bau- und Betonstahl jeweils eigene Märkte mit eigenen Preisentwicklung gegeben hat und für jeden Stoff gesondert zu vereinbaren gewesen ist, ob eine Preisgleitung vorgenommen werden soll oder nicht. Andernfalls wäre weder das Verfahren, eine differenzierte Erfassung und eine differenzierte Rechnungslegung und Rechnungsprüfung vorzunehmen erklärlich, noch würde die Geltungsbestimmung des Abs. 1 der Klausel einen Sinn machen. Danach gilt die Preisgleitung nur dann, wenn die Stoffe im Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel“ enthalten sind, wobei aus dem Absatz 8 der Abrede weiterhin folgt, dass dem Stoff ein Index des statistischen Bundesamtes zugeordnet werden muss, um eine Preisgleitung herzustellen. Die maßgebliche normative Betrachtung führt deshalb zu dem Ergebnis, dass der im „Verzeichnis der Stoffpreisgleitklausel“ angegebene Index notwendiger Bestandteil der Vereinbarungsvoraussetzung des Abs 1 der Klausel ist, weil erst der konkret benannte Index eine Aussage darüber trifft, ob überhaupt eine Preisgleitung vereinbart ist. Dem entspricht voll und ganz die Auffassung der Beklagten, wenn sie vorträgt, dass mit der Klausel das Beschaffungsrisiko in der Weise verteilt wird, dass die Parteien nicht nur darüber entscheiden, welcher Stoff der Preisgleitung unterliegen soll, sondern auch vereinbaren, welcher Index gelten soll. Wenn es sich allerdings so verhält, dass es bereits im Jahre 2004, also gut 4 Jahre vor Vertragsschluss, keinen Index für Spundwandstahl mehr gegeben hat und nach dem unbestrittenen Vortrag der Parteien diese Sachlage in der Bauwirtschaft auch bekannt gewesen ist, wäre bei einem entsprechenden „praktischen Bedürfnis“ der Branche zu erwarten gewesen, dass ein anderer Index vereinbart wird. Insofern entspricht der von der Beklagten mitgeteilte damalige Erörterungsstand, der über die Verbandspolitik zur Akzeptanz eines alternativen Index in den Bauindustrieverbänden geführt habe, voll und ganz der Annahme der Herausbildung einer entsprechenden Verkehrssitte, die vertragsrechtlich allerdings nicht unmittelbar gilt, sondern über § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B umgesetzt werden muss, weil danach die Grundlagen der Preisermittlung möglichst vor Beginn der Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung zu vereinbaren sind. Gleichwohl haben die Parteien es übersehen, das dem Vertrag zugrunde liegende Verzeichnis der Stoffpreisgleitklausel der geänderten Praxis des statistischen Bundesamtes anzupassen und einen vergleichbaren Index in das Verzeichnis der Stoffpreisgleitklausel aufzunehmen. Derartige Versehen führen als sogenannte „verdeckte Unvollständigkeit“, bezogen auf den zur regelnden Punkt allerdings zu einer Nichteinigung nach § 155 Satz 1 HS BGB, mithin zu einem versteckten Dissens (vgl. bei Palandt-Ellenberger, BGB 72 Aufl. § 155 Rn 4). Der Vertrag im Übrigen muss allerdings nach § 155 2 HS unberührt bleiben. Letzteres ergibt sich hier schon aus dem tatsächlichen Vollzug und der Durchführung des Schlichtungsverfahrens nach § 18 VOB/B. Beides lässt nicht erkennen, dass die Parteien, wäre ihnen das Versehen rechtzeitig aufgefallen, von der Durchführung des Vertrages im Übrigen Abstand genommen hätten.

65

c) Insoweit besteht allerdings Konsens, dass verdeckte Unvollständigkeiten entweder durch eine ergänzende Vertragsauslegung oder durch einen Rückgriff auf dispositives Gesetzesrecht geschlossen werden können (bei Palandt-Ellenberger, BGB 72. Aufl. § 155 Rn 5). Mit einer Änderung gesetzlicher Vergabebedingungen haben diese Instrumente nichts zu tun, weil auch die Vergabebedingungen bei wesentlichen Änderungen deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss ist, Regelungen über Preisgleitungen erlauben (§ 9 Abs. 9 VOB/A). Liegt ein versteckter Dissens vor, geht es also gerade darum, den Vergabezustand, soweit wieder herzustellen, wie dies rechtlich geboten ist.

66

d) Beide Möglichkeiten kommen hier allerdings nicht in Betracht.

67

aa) Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt neben einer planwidrigen Regelungslücke zunächst voraus, dass die Lücke nicht durch Heranziehung des dispositiven Gesetzesrechts sachgerecht geschlossen werden kann. Als Anpassungsnorm kommen nach § 313 Abs. 2 BGB zwar die Regeln der Geschäftsgrundlage in Betracht, die allerdings eine schwerwiegende Veränderung verlangen und dann nicht zur Anwendung kommen, wenn die Vertragserfüllung zumutbar bleibt (bei Palandt-Grüneberg, BGB 72. Aufl. § 313 Rn 38 m.w.N.). Eine bloße Unbilligkeit genügt nicht.

68

bb) Die Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung kennen in der Sache selbst keinen anderen Maßstab, weil auch dort Voraussetzung ist, dass ohne die Vervollständigung des Vertrages keine angemessene, d.h. interessengerechte Lösung zu erzielen wäre. Diskutiert wird insoweit nur, ob es sich um eine selbstständige Voraussetzung der ergänzenden Vertragsauslegung handelt oder das Kriterium der Angemessenheit bereits die planwidrige Regelungslücke entfallen lässt (etwa bei BGH ZIP 2007, 774 bei juris Rn 28). Wiederum nichts anderes folgt aus dem Vergaberecht, weil auch hier nur erwartbare „wesentliche Änderungen“ der Preisermittlungsgrundlagen zu dokumentieren sind (§ 9 Abs. 9 VOB/A).

69

bb) Bei einem abgerechneten Auftragsvolumen von 3.432.934,81 € netto geht es mithin um die Frage, ob eine vorgenommene Kürzung der Bausumme von etwa 1,7 % die aufgrund eines versteckten Dissenses über den Abrechnungsmodus nicht hätte vorgenommen werden dürfen, anpassungsbedürftig gewesen ist. Bereits dieser Umstand spricht dagegen, dass es sich um eine wesentliche oder gar schwerwiegende Veränderung handelt, die einen interessengerechten Ausgleich erfordert. Entscheidend für die Annahme, dass der Belang eines interessengerechten Ausgleichs hier nicht zu einer Anpassung zwingt, sind allerdings zwei andere Umstände.

70

Zum einen liegt die Erwägung der Beklagten, die tatsächliche Beschaffungspreise und die nach der Stoffpreisklausel zu errechnenden Beträge können auseinanderfallen, weshalb sie für den Unternehmer „Chance und Risiko“ zugleich darstellen, bereits neben der Sache. Preisanpassungsklauseln verfolgen nicht in erster Linie den Zweck, auf den Markt zu „wetten“. Vielmehr handelt es sich bei Preisanpassungsklauseln um Wertsicherungsinstrumente, die in erster Linie den Zweck verfolgen, gegenüber zunehmend unstetiger gewordenen Märkten eine gewisse Kalkulationssicherheit zu gewährleisten (ähnlich OLG Naumburg, CUR 2009, 144, das von „Gewinnniveau“ spricht, bei Juris Rn 46 ).

71

Zum anderen ergibt sich aus dem Schreiben des Bundesministeriums für Verkehr Bau und Städtebau vom 7.4.2010 (Anlage K 4, Anlagenband I), dass im Zeitpunkt der Abrechnung des Bauvorhabens auch keine haushaltsrechtlichen Interessen der Beklagten als öffentlicher Auftraggeber mehr bestanden haben, weil die Stoffgleitung bei Spundwandstahl bereits im Zeitpunkt dieses Schreibens, mithin geraume Zeit vor Abrechnung des Bauvorhabens, im Bereich der Wasser und Schifffahrtsverwaltung des Bundes aufgehoben worden war. Das Schreiben war an das Bundesministerium für Finanzen gerichtet und steht damit einer amtlichen Auskunft gleich. Anhaltspunkte diese Auskunft in Frage zu stellen, haben sich nicht ergeben.

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Eine weitere Sachaufklärung war deshalb nicht veranlasst. Insbesondere waren die Beweisangebote der Beklagten nicht mehr erheblich.

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c) Der Zahlungsanspruch der Klägerin beläuft sich demnach auf den Betrag der unstreitig vorgenommenen Kürzung für den Spundwandstahl der Bauabschnitte 04, 08 und 10, mithin auf 58.476,57 €. Hinzukommen 19 % MWSt. Das ergibt 69.587,12 €.

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d) Darüber hinaus ist die Klage unbegründet. Die weiteren Ausführungen der Klägerin vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Soweit die Klägerin mit der Klageerweiterung und ihren Ausführungen zu höheren Marktpreisen von Spundwandstahl, im Hinblick auf eine 1:1 Übersetzung der von ihr herangezogenen Entscheidung des OLG Naumburg auf eine Nachforderung abstellt, scheitert diese bereits daran, dass der Vertrag bereits vollständig abgerechnet gewesen ist und eine ergänzende Vertragsauslegung aus den dargestellten Gründen hier nicht in Betracht kommt.

II.

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Die Zinsen folgen aus den §§ 288, 291 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.


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