1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird bis zum 21.05.2006 auf 14.722,10 Euro, vom 22.05.2006 bis zum 17.12.2006 auf 17.722,10 Euro, vom 18.12.2006 bis zum 22.01.2007 auf 36.151,97 Euro und seit dem 23.01.2007 auf 33.151,97 Euro festgesetzt.

Die Parteien streiten über die Rückgewährung gezahlter Netznutzungsentgelte für die Jahre 2000/2001 und 2002.

Der Kläger ist Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. E-D. GmbH, nachfolgend Insolvenzschuldnerin genannt, die bundesweit aufgrund einer Genehmigung nach dem Energiewirtschaftsgesetz als private Stromhändlerin tätig war und über ca. 250.000 Kunden verfügte. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.03.2003 eröffnet.

Die Beklagte unterhält ein Stromverteilungsnetz auf Hoch-, Mittel- und Niederspannungsebene.

Die Insolvenzschuldnerin nutzte das von der Beklagten betriebene Stromverteilungsnetz im Bereich der Niederspannung auf Grundlage einer am 18./22.02.2002 rückwirkend geschlossenen „Kurzvereinbarung zur Netznutzung“ (vorgelegt als Anlage K 2). Gemäß Ziffer 3 dieser Vereinbarung wurde das Netznutzungsentgelt vom Netzbetreiber mittels Preisblatt festgesetzt.

Aufgrund entsprechender Festsetzungen der Beklagten zahlte die Insolvenzschuldnerin an die Beklagte im Zeitraum von August 2000 bis einschließlich Dezember 2001 einen Arbeitspreis in Höhe von 6,05 Cent/kWh (August 2000 bis September 2001) für insgesamt 468.171 kWh, einen Arbeitspreis in Höhe von 5,85 Cent/kWh (Oktober bis Dezember 2001) für insgesamt 192.118 kWh, eine Konzessionsabgabe von jeweils 1,99 Cent/kWh und einen KWKG-Zuschlag in Höhe von 0,27 Cent/kWh für insgesamt 660.289 kWh. Ferner entrichtete die Insolvenzschuldnerin im genannten Zeitraum einen Grundpreis von 1,278 Euro pro Monat und Kunden für insgesamt 2320 Kunden, einen Verrechnungspreis von 2,642 Euro pro Monat (August 2000 bis September 2001) und Kunden für insgesamt 1640 Kunden sowie einen Verrechnungspreis von 2,599 Euro pro Monat (Oktober bis Dezember 2001) und Kunden für insgesamt 680 Kunden. Der gezahlte Gesamtbetrag beläuft sich auf 73.719,48 Euro.

Im Zeitraum Januar bis einschließlich August 2002 zahlte die Insolvenzschuldnerin an die Beklagte einen Arbeitspreis in Höhe von 5,85 Cent/kWh, eine Konzessions-abgabe in Höhe von 1,99 Cent/kWh für insgesamt 536.970 kWh, einen KWKG-Zuschlag von 0,15 Cent/kWh (Januar-März) für insgesamt 214.124 kWh und 0,26 Cent/kWh (April bis August) für insgesamt 322.837 kWh. Des Weiteren wurden ein Grundpreis pro Kunde von 1,278 Euro pro Monat und ein Verrechnungspreis pro Kunde von 2,599 pro Monat für insgesamt 1.936 Kunden gezahlt. Der gezahlte Gesamtbetrag beläuft sich auf 58.888,41 Euro.

Für die nähere Aufgliederung der Zahlungen wird auf die Anlage K 11 (Bl. 140 d. A.) verwiesen. Die Zahlungen wurden als Abschlagszahlungen geleistet.

Die Zahlung erfolgte dabei unter dem Vorbehalt der „behördlichen und gerichtlichen Überprüfung auf Rechtmäßigkeit und Angemessenheit der Höhe sowie der zugrunde liegenden Kriterien zur Bestimmung der Höhe des Netznutzungsentgelts“. Die Insolvenzschuldnerin teilte der Beklagten am 11.12.2001 ferner mit, sie halte an ihrer Sichtweise fest, dass die Verbändevereinbarung Strom II im Hinblick auf die einzelnen Kriterien zur Bestimmung des Netznutzungsentgelts gesetzwidrig sei (Anlage K 10, Bl. 104 d. A.).

Am 18.08.2004 erkannte der Kläger im Insolvenzverfahren Forderungen der Beklagten, die auf der Basis derselben Netznutzungsentgelte des Jahres 2002 wie die vorliegend streitigen berechnet wurden, ausdrücklich nachträglich in voller Höhe (57.369,86 Euro) an (Anlage B 2).

Der Kläger beantragte mit Eingang vom 29.12.2005 beim Amtgericht Wedding einen Mahnbescheid. In diesem Mahnbescheidsantrag ist angegeben, dass eine Forderung aus „ungerechtfertigter Bereicherung wegen unbillig überhöhter Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB i. H. v. 25 % der Zahlbeträge lt. Anlage vom 1.1.02 - 31.12.02“ in Höhe von 14.722,10 Euro geltend gemacht werde. Der Mahnbescheid wurde am 25.1.2006 erlassen. Am gleichen Tag wurde der Vorschuss für das Mahnverfahren beim Kläger angefordert. Die Anforderung ging im Büro des Klägers erst Anfang März 2006 ein. Der Vorschuss wurde mit Eingang vom 14.03.2006 gezahlt. Zu vorherigen Anfragen hat der Kläger trotz Anfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nichts vorgetragen.

Der Mahnbescheid wurde der Beklagten am 09.03.2006 zugestellt. Die Beklagte erhob am 14.03.2006 Widerspruch.

Die Beklagte hat im Prozess die Verjährungseinrede erhoben und hilfsweise die Aufrechung mit der im Insolvenzverfahren festgestellten Forderung in Höhe von 57.369,86 Euro erklärt.

Der Kläger begehrt für die Zeiträume August 2000 bis Dezember 2001 (Klageantrag 1) und Januar bis August 2002 (Klageantrag 2) die Rückzahlung bezifferter Beträge; für den Zeitraum August 2000 bis Dezember 2001 in Höhe von 25 % des gezahlten Gesamtbetrages und für das Jahr 2002 37,83 % der gezahlten Nettobeträge abzüglich Konzessionsabgabe und KWKG-Zuschlag.

Für das Jahr 2002 hat er mit der Anspruchsbegründung vom 19.05.2006, die am 22.05.2006 bei Gericht einging, weitergehend die Rückzahlung der über den bezifferten Betrag hinausgehenden Differenz zwischen den geleisteten Zahlungen und den vom Gericht nach billigem Ermessen festgesetzten Entgelten verlangt. Der Antrag wurde in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2007 zurückgenommen. Der bezifferte Klageantrag für den Zeitraum August 2000 bis Dezember 2001 wurde erst mit Schriftsatz vom 18.12.2006, der am gleichen Tag bei Gericht einging, gestellt.

Der Kläger behauptet,

die von der Beklagten einseitig festgelegten Entgelte seien bezogen auf den Nettobetrag abzüglich Konzessionsabgabe und KWKG-Zuschlag für das Jahr 2002 um 37,38 % sowie im Zeitraum August 2000 bis Dezember 2001 bezogen auf den Gesamtbetrag um 25 % überhöht und somit nach § 315 Abs. 3 S. 1 BGB nicht verbindlich gewesen. Die Festsetzung der Entgelte verstoße zudem gegen §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 2 und 4, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82 EG und § 6 Abs. 1 EnWG in der damals geltenden Fassung und mithin gegen § 134 BGB. Es bestehe daher ein Anspruch auf Rückgewähr der überzahlten Nutzungsentgelte.

Er ist der Ansicht,

Vergleichsmaßstab für die Beurteilung der Angemessenheit sei der günstigste Anbieter.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit liege hierbei allein bei der Beklagten, wobei diese ihre Kalkulationen für das Jahr 2002 so substantiiert darzulegen habe, dass sie nicht nur für Experten, sondern auch für die Parteien und das Gericht nachvollziehbar seien.

Die Ansprüche seien nicht verjährt, da erst mit Rechtskraft des die billige Leistung bestimmenden Urteils eventuelle Rückforderungsansprüche fällig würden. Eine fehlende Nachfrage beim Amtsgericht Wedding durch den Kläger sei keine von diesem zu vertretende Verzögerung, weil sie keine Auswirkungen gehabt hätte. Das Gericht hätte im Falle einer Anfrage nur die Auskunft erteilt, dass der Kläger abwarten solle.

Eine Verwirkung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Zahlungen unter dem Vorbehalt der Billigkeit geleistet wurden. Ferner sei der Beklagten bekannt gewesen, dass sich die Stromhändler in einer Vielzahl von Fällen gegen die Netznutzungsentgelte zur Wehr setzten; insofern habe kein schutzwürdiges Vertrauen bestanden.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 14.722,10 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von weiteren 18.429,87 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet,

sie habe ihre Netznutzungsentgelte für das Jahr 2002 nach Maßgabe der Verbändevereinbarung Strom II und nach der Verbändevereinbarung Strom II plus und damit anhand der damals anerkannten Berechnungsmethoden berechnet. Die Verbändevereinbarung Strom II plus sei im Jahr 2003 vom Gesetzgeber sogar mit der Vermutungswirkung „guter fachlicher Praxis“ i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG in der damals geltenden Fassung ausgestattet worden. Die Entgelte hätten sich im unteren Fünftel des bundesweiten Durchschnitts bewegt und seien daher angemessen i. S. d. § 315 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 BGB.

Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 24.07.2006 (Bl. 47 ff. d. A.) und vom 15.01.2007 (Bl. 143 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte ist der Ansicht,

auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2005 müsse der Kläger zunächst Tatsachen zur angeblichen Unangemessenheit der Netznutzungsentgelte der Beklagten vortragen. Der Kläger beschränke sich vorliegend jedoch auf pauschalen Vortrag.

Die Ansprüche des Klägers seien verjährt und darüber hinaus auch verwirkt. Das Zeitmoment sei darin zu sehen, dass der Kläger erst drei Jahre nach Erhebung der entsprechenden Entgelte die richterliche Leistungsbestimmung und Rückzahlung verlange. Aus der in § 318 Abs. 2 BGB enthaltenen Verkürzung der Anfechtungsfrist folge, dass der Berechtigte eine baldige Klärung über die Billigkeit der angegriffenen Leistungsbestimmung herbeiführen müsse. Das Umstandsmoment sei aufgrund der im Insolvenzverfahren erfolgten Anerkennung durch den Insolvenzverwalter ebenfalls erfüllt.

Ferner komme der nachträglichen Anerkennung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 178 Abs. 3 InsO Rechtskraftwirkung zu.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Mainz gemäß § 87 Abs. 1 GWB i. V. m § 9 der Landesverordnung über die gerichtliche Zuständigkeit in Zivilsachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig, da der Kläger sich auch auf einen Verstoß gegen die §§ 20, 19 Abs. 4 GWB beruft.

II.

Die Klage bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Rückzahlung von 18.429,87 Euro in Bezug auf die Jahre 2000/2001 noch einen Anspruch auf Rückzahlung von 14.722,10 Euro in Bezug auf das Jahr 2002.

A)

Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher auf § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gestützter Anspruch überhaupt entstanden ist. Zweifel bestehen im Hinblick darauf, dass der Kläger Forderungen für das Jahr 2002, die auf der Basis derselben Netznutzungsentgelte berechnet wurden wie die vorliegend streitigen, ausdrücklich in Höhe von 57.369,86 Euro nachträglich zur Insolvenztabelle anerkannt hat. Da zwischen den Parteien im Hinblick auf die als Abschlagszahlungen erfolgten Leistungen ein Abrechnungsverhältnis besteht, dürfte die mit Rechtskraftwirkung gemäß § 178 Abs. 3 InsO erfolgte Anerkennung dazu führen, dass am Ende des Jahres 2002 kein Saldo zugunsten des Klägers verbleibt.

Ansprüche des Klägers sind jedenfalls in Anbetracht der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nicht durchsetzbar. Selbst wenn die von der Beklagten erhobenen Netznutzungsentgelte unbillig gewesen sein sollten, sind entsprechende Rückzahlungsansprüche des Klägers verjährt.

B)

Für den Rückzahlungsanspruch betreffend die im Jahr 2002 gezahlten Netznutzungsentgelte gilt unproblematisch das neue Verjährungsrecht. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

Dies ist im vorliegenden Fall der Schluss des Jahres 2002, denn der Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB entstand in dem Moment, in dem rechtsgrundlose Zahlungen geleistet wurden (so auch LG Aachen, Urteil vom 26.07.2006, 11 O 112/06 (Anlage B 22); LG Erfurt, Urteil vom 15.12.2006, 10 O 473/06 (Anlage B 25); LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 19.5.2006, ZIP 2006, 2318 ff. und LG Mainz, Urteil vom 28.02.2007, 9 O 127/06, mit unterschiedlichen Begründungen). Die Verjährung war daher mit Ablauf des 31.12.2005 beendet.

a) Die Frage, wann ein Rückforderungsanspruch entsteht, wenn die der Zahlung zugrunde liegende einseitig getroffene Leistungsbestimmung unbillig im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB ist, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang nicht geklärt.

Der Bundesgerichtshof hat mehrfach entschieden, dass erst mit Rechtskraft des die billige Leistung festsetzenden Urteils die Forderung fällig wird (BGH, Urteil vom 24.11.1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054 ff.; BGH, Urteil vom 04.04.2006, X ZR 122/05).

Hieraus folgt jedoch nicht zwingend, dass auch die Rückforderung des nach einer unbilligen Bestimmung Geleisteten erst mit richterlicher Gestaltung fällig wird. Es kommt vielmehr darauf an, welche Rechtswirkungen eine unbillige Bestimmung i. S. d. § 315 Abs. 3 BGB hat. Die Rechtswirkungen sind insoweit von entscheidender Bedeutung, als von ihnen die Beurteilung abhängt, ob bzw. wann für die Zahlung ein Rechtsgrund i. S. d. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB besteht.

Die aufgeworfene Frage nach den Rechtswirkungen ist dahingehend zu beantworten, dass eine unbillige Bestimmung eo ipso unwirksam ist. Etwas anderes gilt nur, wenn der Vertragspartner durch vorbehaltloses Eingehen auf die unbillige Bestimmung diese akzeptiert und so eine vertragliche Einigung herbeiführt. Dieser Sonderfall war jedoch vorliegend nicht gegeben, da die Leistung unter Vorbehalt erfolgte.

Schon der Wortlaut des § 315 Abs. 3 S. 1 BGB deutet darauf hin, dass eine unbillige Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts keine rechtlichen Wirkungen hat. Gemäß der Vorschrift ist die getroffene Bestimmung nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Eine unbillige Leistungsbestimmung ist demnach unverbindlich. Die Unverbindlichkeit tritt automatisch ein und muss nicht gesondert geltend gemacht werden (Staudinger-Rieble, BGB, § 315 Rdnr. 149; RGRK-Ballhaus, BGB, 12. A., § 315 Rdnr. 17; Planck, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. A. 1914, Anm. 1 zu § 319 BGB).

Zwar verwendet der Gesetzgeber in § 315 BGB nicht wie in anderen Regelungen den Begriff der Nichtigkeit. Dies hindert die hier vorgenommene Auslegung jedoch nicht. Denn richtigerweise soll durch die Verwendung des Wortes „unverbindlich“ lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Leistungsbestimmung nur für die nicht bestimmungsberechtigte Partei einer Bindungswirkung entbehrt, also nur eine „relative Unwirksamkeit“ anordnet. Die unbillig entscheidende Vertragspartei selbst bleibt an die eigene Erklärung gebunden (Staudinger/Rieble, BGB, § 315 Rdnr. 151).

Diese automatische halbseitige Unverbindlichkeit hat zur Konsequenz, dass die Forderung weder fällig noch erfüllbar ist (Staudinger-Rieble, BGB, § 315 Rdnr. 278). Eine dennoch unter Vorbehalt erbrachte Leistung ist rechtsgrundlos und kann daher ab dem Zeitpunkt ihrer Erbringung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zurückgefordert werden.

Es wird zwar verschiedentlich vertreten, dass die unbillige Leistungsbestimmung „vorläufig“ verbindlich ist. Unverbindlichkeit i. S. d. § 315 Abs. 3 BGB sei nicht gleichbedeutend mit Nichtigkeit, sondern sei eine besondere Art der Unwirksamkeit, die durch Klage gemäß § 315 Abs. 3 BGB geltend gemacht werden müsse (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.12.1998, 3 U 257/97 zu § 319 BGB; MüKo/Gottwald, BGB, 4. A., § 315 Rdnr. 43; Bamberger/Roth-Gehrlein, BGB, § 315 Rdnr. 10; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. A., § 315 Rdnr. 16). Dies hätte zur Konsequenz, dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nicht bereits im Zeitpunkt der Leistungserbringung entstünde, sondern vielmehr erst mit gerichtlicher Geltendmachung, da erst hierdurch der durch die vorläufige Verbindlichkeit geschaffene Rechtsgrund entfiele.

Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass dem BGB eine besondere Figur der Unverbindlichkeit als Sonderfall der Vernichtbarkeit nicht bekannt ist (Staudinger/Rieble, § 135 Rdnr. 149). Die Figur eines besonderen Gestaltungsrechts zur Geltendmachung einer Unbilligkeit durch Urteil lässt sich nicht in das im BGB vorgesehene Instrumentarium für rückwirkende oder zukünftige Geltendmachung von Unwirksamkeiten oder Fehlern einführen. Die üblicherweise erforderlichen einseitigen Gestaltungserklärungen, die Auswirkungen auf das Schicksal von Schuldverhältnissen haben, sind nach gängiger Regelungstechnik des BGB ausdrücklich und mit bestimmten Fristen zu Geltendmachung geregelt. Hierzu würde es nicht passen, ein besonderes Recht zur Geltendmachung einer Unwirksamkeit zu schaffen, es aber hinsichtlich der Geltendmachung bei einer im Unterschied zu sonstigen Gestaltungsrechten gänzlich fragmentarischen Regelung zu belassen.

Hinzu kommt, dass die geschilderte Meinung auch zu Friktionen mit der oben angeführten BGH-Rechtsprechung führt. Ist nämlich die einseitig getroffene Bestimmung zunächst vorläufig verbindlich, ist nicht erkennbar, warum die Forderung nicht zunächst fällig sein sollte. Mit der Fälligkeit verbunden ist der Beginn der Verjährungsfrist. Würde also die vorläufige Verbindlichkeit über die Dauer der Verjährungsfrist hinaus bestehen, so wäre die Forderung „vorläufig“ verjährt. Würde dann durch gerichtliche Entscheidung festgestellt, dass die einseitige Forderungsbestimmung unwirksam war, so würde nach der genannten BGH-Rechtsprechung die Forderung erst mit Rechtskraft des die billige Leistung festsetzenden Urteils fällig, die Verjährung würde in diesem Moment beginnen. Da zu diesem Zeitpunkt die Forderung nach der ursprünglich verbindlichen unbilligen Festsetzung aber bereits verjährt wäre, würde dies quasi zur Verjährung nach der Verjährung bzw. zur rückwirkenden Nichtverjährung führen.

Letztlich spricht auch ein wertender Vergleich zu den Rechtsfolgen der teilweisen Nichtigkeit unangemessener Entgelte wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) für die hier vertretene Lösung. Soweit nämlich bei § 134 BGB nur der überhöhte Teil der Leistung nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2005, XII ZR 256/03; von Hammerstein, ZNER 2005, 9, 14 m. w. N.), kann er nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zurückgefordert werden, wobei die Verjährung dieses Rückforderungsanspruchs bereits mit der - hinsichtlich des überhöhten Betrags nicht geschuldeten - Leistungserbringung beginnt. Insoweit erscheint es jedoch wertend betrachtet wenig überzeugend, dass der Rückforderungsanspruch eines Leistenden bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot mit der Leistung zu verjähren beginnt, nicht jedoch „lediglich“ bei Unbilligkeit der Leistungsbestimmung. Diese Vergleichbarkeit ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil eine unbillige Entgeltfestsetzung für Netznutzungsentgelte möglicherweise auch gegen die §§ 19 Abs. 4, 20 GWB verstoßen würde, was zu einer Unwirksamkeit nach § 134 BGB führen könnte.

Der Zahlende wird dadurch, dass die Verjährung schon mit der unter Vorbehalt stehenden Leistung beginnt, auch nicht schutzlos gestellt. Denn er könnte nach der angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung entweder die Zahlung zurückhalten, ohne hierdurch in Verzug zu geraten, oder unmittelbar nach Leistungserbringung (verjährungshemmend) Klage auf Gestaltung durch das Gericht erheben.

Selbst wenn man jedoch der Ansicht folgen würde, dass die einseitige unbillige Leistungsbestimmung vorläufig verbindlich ist, bedeutet dies nicht zwingend, dass die gerichtliche Kassation dieser vorläufigen Leistungsbestimmung zeitlich unbegrenzt zulässig wäre.

Die gerichtliche Leistungsbestimmung stellt einen hoheitlichen Gestaltungsakt dar, der auf einen privatautonom gestellten Antrag (die Klageerhebung) zurückgeht. Für den Fall der privatrechtlichen Gestaltungsrechte wie beispielsweise den Rücktritt oder die Anfechtung gilt, dass diese zwar nicht verjähren können (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. A., § 194 Rdnr. 3). Allerdings dürfen auch diese Gestaltungsrechte nicht zeitlich unbegrenzt ausgeübt werden. So ist beispielsweise die Anfechtung an enge zeitliche Fristen gebunden. § 121 Abs. 1 BGB fordert eine unverzügliche Ausübung des Anfechtungsrechts, § 124 Abs. 1 BGB eine Anfechtung binnen Jahresfrist. Für den Rücktritt wurde durch die Schuldrechtsreform die Regelung geschaffen, dass der Rücktritt ausgeschlossen ist, wenn der ihm zugrunde liegende Nacherfüllungsanspruch verjährt ist, § 218 Abs. 1 BGB.

Bei Zugrundelegung der Ansicht von der vorläufigen Verbindlichkeit der unbilligen Festsetzung wäre daher - auch vor dem Hintergrund der Rechtssicherheit - ebenfalls eine zeitliche Grenze erforderlich.

Am sachgerechtesten wäre hierbei wohl die analoge Anwendung des § 124 BGB. Die Konstruktion der Anfechtung einer bis zu diesem Zeitpunkt wirksamen Willenserklärung ist der vorläufigen Verbindlichkeit der unbilligen Festsetzung bis zum Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Ersetzung am ähnlichsten (vgl. auch RGZ 99, 107: dort wird im Rahmen des § 315 BGB von Anfechtung gesprochen). Dabei ist § 124 BGB der Vorzug vor § 121 BGB zu geben, da die unbillige Festsetzung des Leistungsempfängers eher einer Täuschung durch den Vertragspartner ähnelt als einem Irrtum des Anfechtenden. Insofern wäre in diesem Fall nach § 121 BGB analog ein Anspruch auf gerichtliche Beseitigung der vorläufigen Wirksamkeit ausgeschlossen, wenn seit dem Zeitpunkt, in dem der Leistende die Unbilligkeit entdeckt hat, ein Jahr vergangen ist. Auch unter Zugrundelegung dieser Ansicht wäre daher ein Rückzahlungsanspruch des Klägers im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Die Leistung erfolgte mit Rechtsgrund, da die durch die Beklagte vorgenommene einseitige Festsetzung infolge von Zeitablauf nicht mehr angreifbar ist.

b) Ist jedoch - wie oben dargestellt - die unbillige Festsetzung eo ipso nichtig und damit die Leistung ab dem Moment ihrer Erbringung rechtsgrundlos, der Rückforderungs-anspruch also fällig, so liegen auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor.

Die Insolvenzschuldnerin hatte im Zeitpunkt der Vornahme der Zahlungen an die Beklagte Kenntnis von allen anspruchsbegründenden Tatsachen. Sie wusste, dass sie Zahlungen geleistet hatte und sie hielt bereits damals die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für unbillig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Zahlungen unter dem Vorbehalt der behördlichen und gerichtlichen Überprüfung auf Rechtmäßigkeit und Angemessenheit der Höhe sowie der zugrunde liegenden Kriterien zur Bestimmung der Höhe des Netznutzungsentgelts erfolgte. Die Insolvenzschuldnerin vertrat - wie in ihrem Schreiben vom 11.12.2001 zum Ausdruck kommt - bereits damals den Standpunkt, dass die Verbändevereinbarung Strom II im Hinblick auf die einzelnen Kriterien zur Bestimmung des Netznutzungsentgelts gesetzwidrig sei.

c) Die Verjährungsfrist wurde auch nicht durch den Mahnbescheid gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB rechtzeitig gehemmt. Die Zustellung des Mahnbescheids erfolgte am 09.03.2006 und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist.

Eine Rückwirkung auf die grundsätzlich rechtzeitige Beantragung am 29.12.2005 nach § 167 ZPO kann nicht stattfinden, da die Zustellung nicht demnächst erfolgt ist.

Dem Tatbestandsmerkmal „demnächst“ im Rahmen des § 167 ZPO kommt neben der zeitlichen auch eine wertende Komponente zu. Entscheidend ist - neben dem rein objektiv zu bestimmenden Zeitablauf -, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. A., § 167 Rdnr. 10). Eine Verzögerung von ca. einem Monat zwischen Fristablauf und Zustellung ist wohl noch als demnächst anzusehen. Für längere Verzögerungen gilt dies nur, wenn den Zustellungsbetreiber kein Verschulden trifft.

Vorliegend beträgt der Zeitraum zwischen Fristablauf und Zustellung über zwei Monate. Diesen langen Zeitablauf hat der Kläger auch zu vertreten, denn er hat sich nicht um die Vorschusseinzahlung gekümmert.

Zwar braucht der Kläger den Gerichtskostenvorschuss nicht von sich aus mit dem Mahnbescheidsantrag einzuzahlen, sondern kann grundsätzlich die Anforderung durch das Gericht abwarten. Bleibt die Anforderung aus, darf er aber nicht länger als angemessen - ca. drei Wochen - untätig bleiben, sondern muss bei Gericht nachfragen oder den Vorschuss nach eigener Berechnung einzahlen (BGH, Urteil vom 19.10.1977, IV ZR 149/76; BGH, Urteil vom 12.07.2006, IV ZR 23/05; Zöller/Greger, ZPO, 25. A., § 167 Rdnr. 15). Vorliegend ging die Vorschussanforderung des Amtsgerichts Wedding erst im März 2006 im Büro des Klägers ein. Zwischen der Einreichung des Antrags am 29.12.2005 und dem Eingang der Anforderungen liegen über zwei Monate. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, von sich aus beim Amtsgericht Wedding nachzufragen oder den Vorschuss einzuzahlen. Trotz Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2007 hat der Kläger nicht vorgetragen, derartige Maßnahmen getroffen zu haben. Schon allein deshalb ist ihm die zweimonatige Verzögerung der Zustellung zuzurechnen. Hätte der Kläger vorliegend Ende Januar 2006 - also schon später als die ihm nach der Rechtsprechung zustehenden drei Wochen nach Antragseinreichung) nachgefragt, so kann davon ausgegangen werden, dass die Zustellung der Anforderung vom 25.01.2006 ohne weitere Verzögerung veranlasst worden wäre. Der Kläger hätte dann die Vorschussanforderung Anfang Februar erhalten, so dass das Verfahren bei sofortiger Vorschusseinzahlung um mindestens einen Monat beschleunigt worden wäre. Hätte der Kläger bereits vor dem 25.01.2005 nach dem Vorschuss nachgefragt, so ist davon auszugehen, dass auch die Vorschussanforderung des Gerichts schneller ergangen wäre. Der Kläger hat als Zustellungsbetreiber die Beweislast für das Vorliegen einer „demnächst“ erfolgten Zustellung. Er kann nicht einfach pauschal behaupten, bei Vornahme einer von ihm unterlassenen Handlung hätte das Gericht ohnehin nur die Auskunft erteilt, dass der Kläger abwarten solle. Ungeachtet dessen entlastet dies den Kläger insoweit nicht, als er nicht gehindert war, den Vorschuss selbst zu berechnen und einzuzahlen. Es handelte sich um eine bezifferte Hauptforderung. Der Kläger ist zudem Rechtsanwalt. Es wäre für ihn zumutbar gewesen, den erforderlichen Vorschuss selbst zu berechnen und einzuzahlen, nachdem eine gerichtliche Anforderung nicht binnen drei Wochen erfolgte. In diesem Fall wäre das Verfahren ebenfalls wesentlich beschleunigt worden.

C)

Für die Ansprüche aus dem Zeitraum August 2000 bis Dezember 2001 richtet sich die Verjährung gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB grundsätzlich nach neuem Recht, wobei der Beginn sich für den Zeitraum vor dem 01.01.2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung bestimmt, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB. Die Frage des Verjährungsbeginns nach altem Recht war davon abhängig, ob der Anspruch der dreißigjährige Regelverjährung nach § 195 BGB a. F. oder der kurzen Verjährung nach §§ 196, 197 BGB a. F. unterlag. Im ersten Fall begann die Verjährung nach § 198 BGB a. F. mit der Entstehung des Anspruchs, im zweiten Fall gemäß § 201 BGB a. F. mit dem Schluss des Jahres, in welchem der nach § 198 BGB maßgebende Zeitpunkt eintrat. Subjektive Voraussetzungen bestanden nach altem Verjährungsrecht nicht.

Für den hier relevanten Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Leistungsentgelte, die aufgrund einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung regelmäßig zu bestimmten Zeitpunkten zu zahlen waren, war nach altem Rechts streitig, ob sich die Verjährung nach § 197 BGB a. F. (so BGH, Urteil vom 26.04.1989, VIII ZR 12/88; OLG München, Urteil vom 22.05.2003, U (K) 4604/02; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 19.05.2006, ZIP 2006, 2318 ff.) oder nach § 195 BGB a. F. (vgl. Schwintowski, ZIP 2006, 2302, 2303) richtete.

Dieser Streit bedarf jedoch vorliegend keiner Entscheidung. Unabhängig davon, welche Verjährungsfrist zu Grunde gelegt wird, begann die Verjährungsfrist nach altem Recht spätestens am 31.12.2001, 24 Uhr zu laufen, da zu diesem Zeitpunkt der Anspruch bereits entstanden war. Die Rückzahlungsansprüche entstanden, wie soeben ausgeführt, mit der jeweiligen Zahlung der Insolvenzschuldnerin.

Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB gilt in Fällen, in denen die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung kürzer ist als die Verjährungsfrist in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, dass die kürzere Frist von dem 01.01.2002 an berechnet wird. Das neue Recht sieht für die Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung zuviel gezahlter Netznutzungsentgelte die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB vor. Dieser Zeitraum ist kürzer als die nach § 197 BGB a. F. geltenden vier Jahre bzw. als die nach § 195 BGB a. F. geltenden dreißig Jahre. Daher begann am 01.01.2002 die neue Frist von drei Jahren zu laufen. Der Anspruch war daher am 01.01. 2005, 24 Uhr verjährt. Würde für die Ansprüche nach altem Recht eine Verjährung nach § 197 BGB a. F. angenommen, wäre bezüglich der das Jahr 2000 betreffenden Rückzahlungsansprüche sogar noch einen Tag früher Verjährung eingetreten, nämlich am 31.12.2004, 24 Uhr. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB bestimmt, dass der Ablauf der Verjährungsfrist nach altem Recht entscheidet, wenn dieser früher liegt als der Ablauf der neuen Verjährungsfrist ab dem 01.01.2002.

Verjährungshemmende Maßnahmen im Hinblick auf die in den Jahren 2000 und 2001 gezahlten Netznutzungsentgelte hat der Kläger nicht getroffen.

D)

In Anbetracht der Verjährung der Forderungen kann dahinstehen, ob die Forderungen im Hinblick auf die durch den Kläger erfolgte Anerkennung von Forderungen, die auf der Basis derselben Netznutzungsentgelte berechnet wurden, auch verwirkt sind (vgl. hierzu LG Mainz, Urteil vom 28.02.2007, 9 O 127/06).

E)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Im Rahmen der Streitwertfestsetzung wurde der mit der Anspruchsbegründung des Klägers gestellte und in der mündlichen Verhandlung zurückgenommene unbezifferte Zahlungsantrag mit einem Wert von 3.000 Euro berücksichtigt, § 3 ZPO.

Das Vorbringen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.02.2007 bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.