Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 08.08.2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts T abgeändert und wie folgt gefasst:

Der Beschluss des Amtsgerichts T vom 08.06.2006 wird aufgehoben.

Der Antrag des Verfügungsklägers auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Verfügungskläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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II.

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Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig und begründet. Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten war die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts T aufzuheben und der Antrag des Verfügungsklägers auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Dem Verfügungskläger steht ein Anspruch auf Wiederherstellung der Gasversorgung gegen die Verfügungsbeklagte nicht zu.

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1.

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Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 535 BGB und dem daraus erfolgenden Anspruch auf Gebrauchsüberlassung einschließlich der Sicherstellung der Versorgung der Mietsache mit Gas und Wärme. Denn nach dem wechselseitigen Vortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass das Mietverhältnis durch fristlose Kündigung der Verfügungsbeklagten gem. §§ 543 Abs. 2 Nr. 3, 569 Abs. 3 BGB beendet ist. Wie im Laufe des Verfahrens erster Instanz unstreitig geworden ist, hat der Verfügungskläger – entgegen der von ihm abgegebenen eidesstattlichen Versicherung – mit Ausnahme der ersten Monatsmiete für den Monat Juni 2003 keine weiteren Mieten und auch keine Nebenkostenvorauszahlungen erbracht. Damit waren im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 24.06.2004 und 19.09.2006 die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen des bestehenden Rückstandes mit Miet- und Nebenkostenvorauszahlungen gegeben.

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Der Wirksamkeit der Kündigung steht, abgesehen davon, dass der Verfügungskläger sich auf seinen fortgesetzten Gebrauch nicht berufen hat, nicht die Vorschrift des § 545 BGB entgegen. Danach verlängert sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, wenn der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fortsetzt, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen der anderen Partei erklärt. Der Widerspruch des Vermieters kann bereits vor Ablauf der Mietzeit, auch vor Ablauf der Kündigungsfrist abgegeben werden, insbesondere schon in dem Schreiben, das die fristlose Kündigung enthält. Dabei braucht ein Widerspruch nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern er kann sich aus den Umständen ergeben. Die Kündigungserklärung vom 19.09.2006 war ausweislich der zu den Akten gereichten Kündigungserklärung ausdrücklich mit einem Widerspruch versehen. Aber auch die Kündigung vom 24.06.2004, die einen solchen ausdrücklichen Widerspruch der Fortsetzung des Gebrauchs nicht enthält, lässt erkennen, dass die Verfügungsbeklagte der Fortsetzung des Gebrauches entgegen treten will. Denn mit der Kündigung ist zugleich die Räumungsklage angekündigt worden.

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Die gegen die die fristlose Kündigung rechtfertigenden Mietrückstände vorgebrachten Einwendungen des Verfügungsklägers greifen nicht durch. Soweit der Verfügungskläger im Laufe des Verfahrens geltend gemacht hat, es sei mit der Verfügungsbeklagten vereinbart worden, dass er – der Verfügungskläger – im Hinblick auf die von ihm geleistete Gartenarbeit und Hausmeisterdienste von der Zahlung der Miete und der Nebenkosten "freigestellt" sei, ist der diesbezügliche Vortrag des Verfügungsklägers unsubstantiiert. Die Verfügungsbeklagte bestreitet eine solche – im übrigen nur schwer nachvollziehbare – Vereinbarung. Der Verfügungskläger hätte deswegen konkret zu Ort, Zeit und Umstände einer solchen Vereinbarung vortragen müssen. Dies gilt erst Recht, nachdem die Verfügungsbeklagte in der Berufungsinstanz dargelegt hat, dass entsprechende Garten- und Hausmeisterarbeiten anders vergeben sind und der Verfügungskläger ausweislich eines Sitzungsprotokolls des Amtsgerichts T als Zeuge im Jahre 2006 negative Angaben über die Tätigkeit des Unternehmens im Jahre 2004 gemacht hat. Der ggf. hierzu passende Vortrag des Verfügungsklägers, der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten habe im März 2006, als der Verfügungskläger mit Gartenarbeiten beschäftigt gewesen sei, noch einmal bestätigt, im Hinblick auf diese Arbeiten seien weder Miete noch Nebenkostenvorauszahlungen zu erbringen, ist so ebenfalls nicht einlassungsfähig. Dies gilt um so mehr, als der Verfügungskläger im Termin abweichend von diesem Vortrag behauptet hat, auf die Miete und die Nebenkostenvorauszahlungen unquittierte Barzahlungen erbracht zu haben.

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Danach stehen dem Verfügungskläger nach wirksamer Beendigung des Mietverhältnisses gegen die Verfügungsbeklagte keine Ansprüche aus § 535 BGB zu. Der Verfügungskläger kann mithin auf der Grundlage des Mietvertrages nicht die Wiederherstellung der Gasversorgung verlangen.

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Entgegen vom Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung steht der Beendigung des Mietverhältnisses auch nicht entgegen, dass die Kündigung der Verfügungsbeklagten ggf. gem. § 569 Abs. 3 BGB dadurch unwirksam werden kann, dass der Verfügungskläger den bisher aufgelaufenen Mietrückstand ausgleicht. Die Wirkungen der berechtigten fristlosen Kündigung, nämlich die Beendigung des Mietverhältnisses, sind derzeit eingetreten, so dass die Rechtsfolge des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erst für den Fall der Befriedigung der Verfügungsbeklagten zu prüfen wäre.

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2.

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Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ergibt sich ein Verfügungsanspruch auch nicht aus §§ 861, 862, 859 BGB.

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Insoweit steht es einer Annahme der verbotenen Eigenmacht seitens der Verfügungsbeklagten nicht entgegen, dass der Mietvertrag von der Verfügungsbeklagten wirksam gekündigt worden ist. Denn gegenüber etwaigen Ansprüchen des Verfügungsklägers aus § 862 BGB kann nur geltend gemacht werden, dass die Störung des Besitzes nicht verbotene Eigenmacht sei. Sogenannte petitorische Einwendungen, also Einwendungen, die nicht auf dem Besitzrecht beruhen, sind ausgeschlossen, § 863 BGB.

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Insofern erscheint es nach Auffassung der Kammer zutreffend, dass vom Verfügungskläger beanstandete Verhalten der Verfügungsbeklagten bei wertender Betrachtung als Unterlassen einzustufen. Denn, wie die Verfügungsbeklagte vorgetragen hat, ist es ihr als Eigentümerin der vermieteten Wohnung und offenbar zugleich Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage nicht möglich, die monatlichen Vorauszahlungen in Höhe von 3.800,00 € auf den zwischen ihr und dem Versorgungsunternehmen bestehenden Vertrag zu erbringen, weil der Verfügungskläger und ggf. weitere Mietparteien des Objekts keine Zahlungen erbringen. Wie in der mündlichen Verhandlung unstreitig geworden ist, ist mithin die Gasversorgung unterbrochen, weil die Verfügungsbeklagte die Zahlungen nicht erbracht und das Versorgungsunternehmen dementsprechend die Versorgung eingestellt hat. Stuft man dementsprechend das Verhalten der Verfügungsbeklagten als Unterlassen ein, so kann eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 BGB nur dann angenommen werden, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht. Das ist angesichts des wirksam gekündigten Mietvertrages nicht der Fall (vgl. dazu KG NJW-RR 2004, 1665 ff.).

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.