Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, die auf dem Grundstück Flur ##, Flurstück ##, Gemarkung G2, Grundbuch von S, Bl. #### an der Westgrenze im Untergrund befindliche Wasserversorgungsleitung zu beseitigen.

Sowie an die Kläger nicht festsetzungsfähige anwaltliche außergerichtliche Kosten in Höhe von 650,53 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch unbedingte, unbefristete, selbst-schuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

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Tatbestand

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Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks in S. Beklagte sind die Stadtwerke S.

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Die Kläger haben das Grundstück 1983 "lastenfrei und frei von Ansprüchen Dritter" erworben. Auf dem Grundstück der Kläger verläuft seit ca. 1972 auf ca. 100 m Länge und in ca. 2 m Abstand von der westlichen Grundstücksgrenze eine etwa 150 mm starke Wasserversorgungsleitung der Beklagten. Kenntnis von der Leitung erlangten die Kläger im März 2006.

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Die Kläger nutzen die Leitung nicht zur Wasserversorgung ihres Grundstücks und beziehen auch sonst kein Wasser von der Beklagten. Sie nutzen ihren eigenen Brunnen zur Frischwasserversorgung und haben eine Drei-Kammer-Kläranlage zur Abwasserentsorgung. Sie sind verpflichtet, diese in eine biologische Kläranlage umzurüsten. In diesem Zusammenhang befürchten die Kläger die wechselseitige Beeinträchtigung von Kläranlage und Wasserleitung. Insbesondere fürchten sie eine Beschädigung der Wasserleitung im Zuge der Baumaßnahmen, da der exakte Verlauf der Leitung nicht bekannt ist.

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Sie verlangen daher die Beseitigung der Leitung. Hilfsweise verlangen sie die Zahlung einer angemessenen Geldrente für die Inanspruchnahme des Grundstücks.

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Die Kläger beantragen, die Beklagte zu verurteilen, die auf dem Grundstück Flur X, Flurstück X, G2, Grundbuch von S, Bl. #### an der Westgrenze im Untergrund befindliche Wasserversorgungsleitung zu beseitigen.

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hierzu hilfsweise

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die Kläger mittels Zahlung einer angemessenen Geldrente für die Inanspruchnahme ihres Grundstücks Flur X, Flurstück X, G2, Grundbuch von S, Bl. #### durch die dort an der Westgrenze im Untergrund befindliche Wasserversorgungsleitung zu entschädigen.

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Sowie weiter – als Nebenforderung – an die Kläger nicht festsetzungsfähige anwaltliche außergerichtliche Kosten in Höhe von 650,53 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

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Sie meint, dass die Kläger gemäß § 8 Allgemeine Versorgungsbedingungen Wasser (AVBWasserV) zur Duldung der Leitung verpflichtet seien. § 8 I AVBWasserV regelt die Duldungspflicht von Grundstückseigentümern hinsichtlich des Anbringens und Verlegens von Leitungen für Zwecke der örtlichen Versorgung.

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Eine Duldungspflicht folge, so die Beklagte, jedenfalls aus § 8 I S. 2, 3. Alt. AVBWasserV, solange die Möglichkeit der Wasserversorgung besteht und damit für die Kläger einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt.

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Darüber hinaus beruft sie sich auf Verwirkung, weil die Kläger erstmals nach Kenntniserlangung im Jahr 2006 die Beseitigung der Leitung verlangt hätten.

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Die Kläger meinen, nicht aus § 8 AVBWasserV zur Duldung der Leitung verpflichtet zu sein. Weder seien sie Kunden noch Anschlussnehmer im Sinne von § 8 I AVBWasserV, noch sei die Leitung für sie wirtschaftlich vorteilhaft. Sie behaupten, die Leitung führe vielmehr zu einer Wertminderung ihres Grundstücks.

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Entscheidungsgründe

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Die Kläger haben als Eigentümer des Grundstücks auf dem die Versorgungsleitung der Beklagten verläuft einen Anspruch auf Beseitigung der Versorgungsleitung aus § 1004 I BGB, denn durch die Leitung wird ihr Eigentum beeinträchtigt.

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Eine Duldungspflicht der Kläger gemäß § 1004 II BGB besteht nicht. Ebenso wenig entfällt der Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung.

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1. Eine Pflicht zur Duldung der Versorgungsleitung der Beklagten ergibt sich nicht aus § 8 AVBWasserV.

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a) Die AVBWasser sind in ihrer heutigen Fassung zwar anwendbar, auch wenn die Leitung im Jahr 1972 und damit vor Inkrafttreten der AVBWasserV am

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1. April 1980 wurde.

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Gemäß § 37 II AVBV ist § 8 AVBWasserV auch auf Duldungsverhältnisse anzuwenden, die vor dem 1. April 1980 entstanden sind. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine sog. unechte Rückwirkung, die vorliegt, wenn auf noch andauernde, nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft eingewirkt wird. Handelt es sich im Gegensatz dazu um einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt, ist Abschnitt III 3 AVB 1942 anwendbar.

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Ist fraglich, ob die andauernde Inanspruchnahme eines Grundstücks im Rahmen der Sozialgebundenheit des Eigentums erfolgt, etwa wenn ein Kunde erst nach 1980 feststellt, dass er beabsichtigte Baumaßnahmen nicht durchführen kann, richtet sich der Anspruch nach neuem Recht (Recknagel, in: Herrmann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Bd. I, § 8 AVBEltV, Rn 123).

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Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine noch andauernde Inanspruchnahme, bei der fraglich ist, ob die Leitung die von den Klägern geplante Umrüstung der Kläranlage beeinträchtigt bzw. umgekehrt Beeinträchtigungen von der Leitung auf die Kläranlage ausgehen. Insofern sind nach 1980 neue Umstände hinzugekommen, die für die Beurteilung der Duldungspflicht relevant sind.

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b) Ob die Kläger, die gegenwärtig kein Wasser von der Beklagten beziehen und auch sonst keine vertragliche Beziehung zu der Beklagten unterhalten, überhaupt Kunde oder Anschlussnehmer im Sinne von § 8 I S. 1 AVBWasserV sind, kann dahingestellt bleiben, da sich jedenfalls keine Duldungspflicht aus § 8 AVBWasserV ergibt.

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c) Das Grundstück der Kläger ist nicht gemäß § 8 I S. 2, 1. Alt. AVBWasserV an die Wasserversorgung der Beklagten angeschlossen und wird auch nicht im Sinne von § 8 I S. 2, 2. Alt. AVBWasserV in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Versorgung "eines angeschlossenen Grundstücks" – insofern ist von einem Redaktionsversehen auszugehen (Recknagel, a.a.O. Bd. 2, § 8 AVBWasserV, Rn 1) – genutzt.

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d) Es kann dahinstehen, ob die Kläger einen wirtschaftlichen Vorteil durch die Leitung und die damit verbundene Möglichkeit der Wasserversorgung haben, der sie zur Duldung gemäß § 8 I S. 2, 3. Alt. AVBWasserV verpflichten könnte, denn ein Beseitigungsanspruch würde sich selbst in diesem Fall aus § 8 IV AVBWasserV ergeben.

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§ 8 IV AVBWasserV begründet eine fünfjährige Frist für alle nach § 8 I AVBWasserV in Anspruch genommenen Grundstücke, innerhalb derer eine Duldungspflicht des Grundstückseigentümers fortbesteht. Ziel ist die Sicherstellung der Versorgung durch die Möglichkeit längerfristiger Planung. Fristbeginn ist die ordnungsgemäße Kündigung. Nach Ablauf der Frist erlischt die Duldungspflicht völlig, so dass die allgemeinen Regelungen über die Grundstücksinanspruchnahme außerhalb der AVB eingreifen und sich das Bestehen einer Duldungspflicht ausschließlich nach diesen strengeren Anforderungen bemisst (Recknagel, a.a.O. Bd. 1, § 8 AVBEltV, Rn 108).

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Das gilt für den vorliegenden Fall erst recht. Wenn schon die Duldungspflicht eines ehemaligen Vertragspartners des Energieversorgers nach fünf Jahren erlischt, dann muss das erst recht für solche Grundstückseigentümer gelten, die nie eine vertragliche Beziehung zu dem Energieversorger hatten. Bei der fünfjährigen Duldungspflicht desjenigen, der vormals Vertragspartner war, handelt es sich um eine Art nachvertraglicher Verpflichtung. Eine solche wird jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden gar nicht erst begründet.

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Folgt aus den allgemeinen Regelungen und Vorschriften keine Duldungspflicht, ergibt sich ein Beseitigungsanspruch unabhängig von möglichen tatsächlichen Beeinträchtigungen allein aus dem verfassungsrechtlichen Stellenwert des Eigentums. Es kommt auch nicht darauf an, ob das Grundstück möglicherweise auch nach fünf Jahren noch einen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne von § 8 I S. 2, 3. Alt. AVBWasserV durch die Versorgungsmöglichkeit hat. Insofern ist maßgeblich allein die Existenz der Leitung auf dem Klägergrundstück, ohne dass es auf tatsächliche Beeinträchtigungen etwa im Zusammenhang mit der Kleinkläranlage der Kläger ankommt.

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e) Nach alledem besteht keine Duldungspflicht aus § 8 AVBWasserV. Entweder ist § 8 AVBWasserV von vornherein nicht anwendbar, oder – die Anwendbarkeit vorausgesetzt – die Kläger sind zumindest nicht zur Duldung verpflichtet.

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2. Ebenso wenig wird durch das "öffentliche Interesse" gemäß § 1004 II BGB eine Duldungspflicht begründet.

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a) Zwar besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse an der Energieversorgung. Das reicht jedoch nicht aus, um eine Duldungspflicht der Kläger gemäß § 1004 II BGB zu begründen.

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Würde man eine Duldungspflicht aufgrund öffentlichen Interesses im Sinne von § 1004 BGB annehmen, liefe das auf die Annahme einer allgemeinen Duldungspflicht hinaus, da die Energieversorgung immer auch im Interesse der Allgemeinheit und Öffentlichkeit liegt. Eine solche allgemeine Duldungspflicht zu Gunsten von Energieversorgungsunternehmen gibt es aber nicht (BGHZ 66, S. 37, (40); Recknagel, a.a.O. Bd. I, § 8 AVBEltV, Rn 124).

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Die Annahme einer solchen Pflicht liefe den Regelungen zur Sozialgebundenheit des Eigentums zuwider, die dazu dienen, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Energieversorger und der Allgemeinheit auf der einen und den Rechten der Eigentümer aus Art. 14 GG auf der anderen Seite zu schaffen. Die Annahme einer allgemeinen Duldungspflicht ist daher mit Art. 14 GG unvereinbar (BGHZ a.a.O. (42)).

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b) Auch eine ausnahmsweise im Einzelfall bestehende Duldungspflicht aus überwiegendem öffentlichem Interesse liegt nicht vor. Eine solche käme nur in Betracht, wenn im Einzelfall auf andere, wirtschaftlich zumutbare Weise nicht Abhilfe geschaffen werden könnte (BGHZ a.a.O. (42)).

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Die Beklagte hat aber die Möglichkeit, die Leitung – wie seit langer Zeit geplant – auf öffentlichem Grund zwischen Straße und Grundstück zu verlegen. Auch könnte sie das Grundstück der Kläger entgeltlich nutzen.

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Allein in der Entgeltlichkeit ist auch keine wirtschaftliche Unzumutbarkeit zu sehen. Die entgeltliche Nutzung entspricht vielmehr den verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach der Versorgungsunternehmer bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen einer Inanspruchnahme entweder auf eine vertragliche Vereinbarung zur Grundstücksnutzung oder auf das Instrument der Enteignung angewiesen ist (BGH NZM 2001, S. 750, (751); Recknagel, a.a.O. Bd. I, § 8 AVBEltV, Rn 124).

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Ansonsten muss er die Leitung beseitigen. Andernfalls käme man wieder zur Annahme einer allgemeinen Duldungspflicht, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben zuwider liefe.

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3. Der Anspruch der Kläger ist nicht verwirkt.

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Die Kläger haben ihr Recht jahrzehntelang nicht ausgeübt. Dass sie es infolge fehlender Kenntnis nicht konnten, ist zwar unerheblich und das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt.

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Es fehlt aber der Vertrauenstatbestand als sog. Umstandsmoment. Für die Beklagte stellten sich keinerlei Umstände dar, aus denen sie darauf schließen durfte, dass die Kläger auf ihren Anspruch auf Beseitigung der Leitung verzichten würden.

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4. Die Kläger haben Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen anwaltlichen Kosten in Höhe von 650,53 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 280 I, II, 286 BGB (BGH NJW 2007, S. 2049f.).

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5. Die Beklagte trägt die Kosten dieses Rechtsstreits gemäß § 91 I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.