Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts B vom 22.11.2007 wie folgt abgeändert:

Die Beklagten bleiben als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.160,24€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2007 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 25 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 75 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin macht rückständigen Mietzins (jeweils 610,00€ brutto) für die Monate November und Dezember 2006 geltend, nachdem sie die eingehenden monatlichen Zahlungen jeweils auf die älteste, noch offen stehende Forderung verrechnete. Die Beklagten zahlten im Jahre 2003 zwei Mietzahlungen unter Hinweis auf ein angebliches Minderungsrecht nicht. Weiter macht die Klägerin rückständige Nebenkostenforderungen für die Jahre 2002 (170,08€), 2003 (26,21€) und 2005 (138,83€), insgesamt also einen Betrag in Höhe von 1.555,12€ geltend. Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts nimmt die Kammer auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug (§ 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO).

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Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass dahinstehen könne, ob eine Verrechung auf die jeweils älteste Forderung möglich gewesen sei oder nicht, da selbst für den Fall dass hier die Mieten aus 2003 geltend gemacht werden, diese nicht verjährt seien, da Hemmung durch Zustellung des Mahnbescheides eingetreten sei. Dass hierin die Mieten für November und Dezember 2006 geltend gemacht worden seien, stünde dem nicht entgegen, da den Beklagten die Berechnungspraxis der Klägerin bekannt gewesen sei und sie gewusst hätten, dass es immer um die offen Mietzinszahlungen aus dem Jahre 2003 gegangen sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Abweisungsantrag aufrecht erhalten und im wesentlichen einwenden:

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Die Mietzinszahlungen seien hier jeweils auf die aktuell geschuldeten Mietzinszahlungen zu verrechnen gewesen, mithin seien die hier mit Mahnbescheid geltend gemachten Forderungen für November und Dezember 2006 erfüllt. Mietzinsansprüche aus dem Jahre 2003 seien verjährt; eine Hemmung der Verjährung sei nicht gegeben, da dem die Bezeichnung der Mieten im Mahnbescheid entgegenstünde. Dass die Beklagten sich auf die mangelnde Bestimmtheit beriefen, sei nicht treuwidrig. Dem stünden auch nicht die Äußerungen des Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2007 entgegen. Die Nebenkostennachzahlungen für die Jahre 2002 und 2003 seien durch Aufrechnung untergegangen, jedenfalls aber verwirkt und daher nicht mehr durchsetzbar. Im übrigen stützten sie sich – auch wegen der Nachforderung für 2005 – weiterhin auf ein Zurückbehaltungs- bzw. Minderungsrecht.

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II.

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Die Berufung ist nur zu einem geringen Teil erfolgreich.

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Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten noch ein Anspruch auf Zahlung von 1.160,24 € gemäß § 535 S. 2 BGB zu.

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Die Klägerin kann zunächst Zahlung der Nettomiete für die Monate November und Dezember 2006 in Höhe je 412,56 €, mithin in Höhe von insgesamt 825,12 € verlangen.

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Diese Forderungen der Klägerin sind nicht durch Erfüllung gemäß § 362 BGB untergegangen.

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Die nach der zweimonatigen Zahlungseinstellung im Jahre 2003 geleisteten monatlichen Mietzahlungen waren – mit Ausnahme der Zahlungen in den Monaten Januar und Februar 2007 – auf die jeweils älteste Forderung zu verrechnen, da es sich dabei um die wegen der früher drohenden Verjährung lästigerer Forderung handelte (§ 366 Abs. 2 BGB).

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Aus dem Umstand allein, dass den Beklagten ausweislich der unstreitig mehrfach übersandten Erinnerungsschreiben die Verrechnungspraxis der Klägerin bekannt war und sie diese widerspruchslos hinnahmen, kann mangels hinreichend feststellbarem Rechtsbindungswillen noch nicht geschlossen werden, dass die Parteien für erbrachte und ggf. auch schon für künftige Zahlungen eine dahingehende konkludente Tilgungsvereinbarung treffen wollten, dass Mietzahlungen entsprechend dieser Verrechnungspraxis auf die älteste Forderung verrechnet werden sollen.

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Aber auch allein aus dem Umstand der monatlichen Zahlung kann nicht auf eine dahingehende Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB geschlossen werden, dass die Beklagten die jeweils fällig gewordene Miete zahlen wollten.

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Ist der zu laufenden Zahlungen verpflichtete Schuldner im Rückstand, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass er die zuletzt fällig gewordene Rate bezahlen will, es gilt vielmehr § 366 Abs. 2 BGB (vgl. Palandt, 66. Auflage 2007, § 366, Rz. 4a u.H.a. BGH NJW 1965, 1373 und OLG Düsseldorf ZMR 2000, 605f.; Münchener Kommentar zum BGB, 2007, § 362 BGB, Rz. 10 und auch Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage 2007, § 543, Rz. 113 jedenfalls für den Fall, dass wie vorliegend der Rückstand über mehrere Monate erstreckt; a. A. Staudinger, BGB 2006, § 366, Rz. 30 unter Hinweis auf AG V, WuM 1981, 60 f. und AG X WuM 1987, 222 f. und Ermann-Westermann, BGB, § 366, Rz. 6 unter Hinweis auf LG N WM 1975, 97 und OLG P, FamRZ 91, 720).

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Die Kammer folgt der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur. Dem Mieter bleibt es unbenommen, bei seinen monatlichen Zahlungen auf einfachem Wege – z. B. im angegebenen Verwendungszweck - eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB zu treffen. Andernfalls greift die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB. Mit der bloßen Zahlung zum Fälligkeitszeitpunkt bringt der Mieter zunächst einmal nur zum Ausdruck, Mietforderungen begleichen zu wollen. Allein die Überlegung, dass der Mieter ggf. andernfalls wegen der nicht zu seinen Gunsten eintretenden Verjährung Nachteile erleiden könnte, rechtfertigt es nicht, dann zum Nachteil des Vermieters auf eine konkludente Tilgungsbestimmung zu schließen. Gleiches gilt für die Argumentation, dass der Vermieter bei einer Verrechung auf die älteste Forderung den Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Ziffer 3 a) BGB herbeiführen könnte, wobei letzteres vorliegend schon deshalb nicht greift, weil bereits die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Ziffer 3 b) BGB vorlagen.

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Die in der Kommentierung genannten Entscheidungen (vgl. Staudinger, BGB, 2006, § 366, Rz. 30 unter Hinweis auf AG V, WuM 1981, 60 f. und AG X WuM 1987, 222 f. und Ermann-Westermann, BGB, § 366, Rz. 6 unter Hinweis auf LG N WM 1975, 97 und OLG P, FamRZ 91, 720) sind zudem mit dem vorliegenden Sachverhalt bzw. der Interessenlage der Parteien nicht vergleichbar. Eine Vergleichbarkeit zu dem der Entscheidung des OLG P (FamRZ 1991, 720f.) zugrunde liegenden Sachverhalt besteht insoweit nicht, da es dort um Unterhaltszahlungen ging und bei Unterhaltszahlungen für den Fall, dass der Schuldner gerade die fälligen Ansprüche erfüllen kann, nicht hingegen aufgelaufene Rückstände, anzunehmen ist, dass er mit seinen Leistungen zunächst nur den bestehenden Bedarf der Unterhaltsberechtigten decken will (vgl. OLG P, o.a.). Bei der zitierten Entscheidung des LG N (WM 1975, 97) ging es in erster Linie um die Frage, ob der Mieter mit seiner Zahlung vorrangig Mietschulden oder aber Nebenkosten begleichen wollte.

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Mit der Klageerhebung hat die Klägerin aber zu erkennen gegeben, dass die Zahlungen im Januar und Februar 2007 nicht auf die streitgegenständlichen Rückstände für November und Dezember 2006 zu verrechnen sind, weil die Klage andernfalls schon aus diesem Grunde unmittelbar nach Zahlung der Februarmiete unbegründet geworden wäre. Vielmehr sollte ab 2007 wieder eine Verrechnung auf den laufenden Monat erfolgen.

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Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der rückständigen Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate November und Dezember 2006 ist aber zwischenzeitlich unbegründet geworden, weil nach Eintritt der Abrechnungsreife im Jahre 2008 keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten mehr verlangt werden können (OLG I NJW-RR 1989, 82; OLG Düsseldorf ZMR 2000, 287; ZMR 2002, 37; OLG C OLGR 2006, 695; Palandt/Weidenkaff § 535 Rn 94; Bub/Treier/v. Brunn III A Rn 46; Geldmacher DWW 1997, 7; M NZM 2001, 783, 786). Beck-Online, § 556, Rz. 67).

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Soweit die Beklagten sich schließlich auf ein Zurückbehaltungs- und Minderungsrecht wegen angeblich vorhanden gewesener Mängel berufen, ist das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass schon die Anzeige der jeweils behaupteten Mängel nicht hinreichend konkretisiert worden ist. Auch in der Berufungsinstanz tragen die Beklagten hierzu nicht weiter vor. Gleiches gilt für die fehlende Konkretisierung der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB.

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III.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Ziffer 10 ZPO.

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Streitwert: 1.555,12€