Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Das Amtsgericht wird angewiesen, den Vergütungsantrag der Beschwerdeführerin vom 01.04.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut zu bescheiden.

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Gründe:

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Mit Beschluss vom 22.12.2008 entzog das Familiengericht C in dem Verfahren 15 F ##/## den Eltern der o.g. Kinder N. und N1. Teile der elterlichen Sorge und übertrug sie der Beschwerdeführerin als Pflegerin. Die verbleibende elterliche Sorge wurde der Kindesmutter zur alleinigen Ausübung übertragen. Eine ausdrückliche Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ihr Amt berufsmäßig ausübt, enthielt der Beschluss nicht. Die Akte wurde unter dem 13.01.2008 dem Vormundschaftsgericht L zur förmlichen Verpflichtung der Pflegerin übersandt. Von dort wurde die Akte unter dem 23.01.2009 zunächst unerledigt zurückgesandt mit dem Bemerken, die Unterlagen für die Verpflichtung der Pflegerin hätten nicht beigelegen. Eine Ausfertigung des Beschlusses vom 22.12.2008 wurde sodann unter dem 06.02.2008 an das Vormundschaftsgericht E "zur weiteren Veranlassung" übersandt.

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Mit Beschluss vom 25.02.2009 entzog das Familiengericht C in den Verfahren 15 F ##/## und 15 F ##/## der Kindesmutter einen weiteren Teil der elterlichen Sorge für N. im Wege der einstweiligen Anordnung. Es bestellte insoweit die Beschwerdeführerin zur Ergänzungspflegerin. Auch in diesem Beschluss wurde nicht ausdrücklich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ihr Amt berufsmäßig ausübt. Die Pflegschaftsakte wurde unter dem 02.03.2009 zur weiteren Veranlassung zuständigkeitshalber an das Vormundschaftsgericht E abgegeben. Dieses erklärte mit Verfügung vom 26.03.2009 Übernahmebereitschaft und bat das Amtsgericht C um Übersendung weiterer Unterlagen.

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Mit Beschluss vom 01.04.2009 entschied das Familiengericht C schließlich in dem Verfahren 15 F ##/## in der Hauptsache und entzog der Kindesmutter das ihr verbliebene Sorgerecht für beide Kinder und übertrug es der Beschwerdeführerin als Vormund. Wiederum wurde die ausdrückliche Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ihr Amt berufsmäßig ausübt, nicht getroffen. Der Vorgang wurde an das Vormundschaftsgericht E abgegeben, von wo aus rund sechs Wochen später erneut ein Aktenauszug dem Amtsgericht L übersandt wurde mit der Bitte um Verpflichtung des Vormunds.

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Unter dem 01.04.2009 beantragte die Beschwerdeführerin beim Vormundschaftsgericht E die Festsetzung ihrer Vergütung für ihre Tätigkeiten aus der Zeit vom 27.01. bis zum 01.04.2009.

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Diesen Antrag hat das Vormundschaftsgericht mit Beschluss vom 15.06.2009 zurückgewiesen mit der Begründung,

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1. fehle in den o.g. Beschlüssen die Feststellung der Berufsmäßigkeit, so dass es bei dem Grundsatz der unentgeltlichen Amtsführung bleibe, zumal nicht ersichtlich sei, dass die Feststellung der Berufsmäßigkeit versehentlich unterblieben sei,
2. fehle es an einer wirksamen Bestellung durch das Vormundschaftsgericht.

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Gegen den Zurückweisungsbeschluss hat die Beschwerdeführerin am 19.06.2009 sofortige Beschwerde eingelegt und ausgeführt,

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1. sei sie Berufsbetreuerin, so dass es außer Frage stehe, dass sie außerhalb der eigenen Familie selbstverständlich nicht unentgeltlich tätig sei,
2. seien die Verzögerungen ihrer Bestellung möglicherweise auf die Abgabe des Verfahrens an ein anderes Gericht zurückzuführen, aber jedenfalls nicht ihr anzulasten.

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Auf Betreiben der Beschwerdeführerin hat das Familiengericht inzwischen am 19.06.2009 zum Aktenzeichen 15 F ##/## in Ergänzung des Beschlusses vom 01.04.2009 und zum Aktenzeichen 15 F ##/## in Ergänzung des Beschlusses vom 17.12.2008 (gemeint ist, wie das Familiengericht C auf Nachfrage hin klargestellt hat, der Beschluss vom 22.12.2008) jeweils festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ihr Amt berufsmäßig ausübt.

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Das Amtsgericht hat die sofortige Beschwerde nebst Sachakten der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Es hat nochmals auf die fehlende förmliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin verwiesen und sich im Übrigen auf den Standpunkt gestellt, eine nachträgliche konstitutive Feststellung der Berufsmäßigkeit könne rückwirkend allenfalls bezogen auf den Zeitpunkt des Eingangs der Beschwerde oder des Festsetzungsantrags bei Gericht erfolgen, nicht aber bezogen auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Pflegerbestellung.

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Der Bezirksrevisor bei dem Landgericht ist am Verfahren beteiligt worden. Auf seine Stellungnahme vom 31.07.2009 wird verwiesen.

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Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist zulässig, § 56 g Abs. 5 FGG. Insbesondere wurde sie rechtzeitig eingelegt, der Beschwerdewert ist erreicht.

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Die Beschwerde hat in der Sache jedenfalls vorläufig Erfolg. Der Vergütungsantrag der Beschwerdeführerin kann nämlich nicht bereits dem Grunde nach zurückgewiesen werden, so dass der angefochtene Beschluss aufzuheben war. Zur Festsetzung der Vergütung der Höhe nach wird die Akte an das Amtsgericht zurückgegeben, weil bei einer diesbezüglichen Entscheidung der Kammer der Beschwerdeführerin im Bezifferungsverfahren eine Instanz genommen würde.

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Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Vergütung von Tätigkeiten der Beschwerdeführerin aus der Zeit vom 27.01. bis zum 01.04.2009. In diesem Zeitraum war die Beschwerdeführerin auf der Grundlage der familiengerichtlichen Entscheidungen vom 22.12.2008 und vom 25.02.2009 als Ergänzungspflegerin tätig. Die Vergütung von Ergänzungspflegern bestimmt sich gemäß § 1915 BGB nach den Vorschriften der §§ 1836 ff BGB.

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Die Beschwerdeführerin kann nicht darauf verwiesen werden, dass Pflegschaften grundsätzlich unentgeltlich geführt werden und dass ein Vergütungsanspruch nur ausnahmsweise dann besteht, wenn das Gericht bei der Pflegerbestellung festgestellt hat, dass die Pflegschaft berufsmäßig geführt wird, wie es in §§ 1915, 1835 BGB geregelt ist.

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Die Feststellung der berufsmäßigen Führung der Pflegschaft kann nämlich nachgeholt werden, was inzwischen durch entsprechende ergänzende Beschlüsse des Familiengerichts erfolgt ist und, soweit erforderlich, mit dieser Entscheidung der Kammer nochmals ausdrücklich geschieht. Die Feststellung der Berufsmäßigkeit kann dann nachgeholt werden, wenn die Voraussetzungen bereits bei der Bestellung vorlagen und der ausdrückliche Ausspruch der Berufsmäßigkeit versehentlich bzw. verfahrenswidrig unterblieben ist. Beides ist vorliegend der Fall, wie sich schon daraus ergibt, dass inzwischen das Familiengericht, dem die Beschwerdeführerin bekannt ist, die entsprechende Feststellung ausdrücklich getroffen hat. Weitere Ermittlungen dazu hält die Kammer nicht für veranlasst. Insbesondere erscheint eine Befragung der zuständigen Familienrichterin, wie sie in der Stellungnahme des Bezirksrevisors angeregt wird, deshalb entbehrlich zu sein, weil die Kenntnisse der Richterin und ihre darauf beruhende Wertung, dass die Beschwerdeführerin berufsmäßig ihr Amt ausübt, bereits in ihren Ergänzungsbeschlüssen zum Ausdruck kommt. Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen für die Berufsmäßigkeit zwar zur Zeit der erstmaligen Einsetzung der Beschwerdeführerin als Pflegerin am 22.12.2008 und zur Zeit der Einsetzung als Vormund am 01.04.2009 vorlagen, nicht aber auch zur Zeit ihrer Einsetzung als Ergänzungspflegerin am 25.02.2009, sind in keinster Weise ersichtlich.

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Die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit wirkt hier auch auf den Zeitpunkt der jeweiligen Pflegerbestellung zurück. Das Amtsgericht stützt seine gegenteilige Auffassung auf eine Entscheidung des BayObLG (FamRZ 2001, 867). In dem dortigen Fall ging es aber – anders als hier – um einen zunächst ehrenamtlichen Betreuer, der die Voraussetzungen für die Bestellung zum Berufsbetreuer nicht bereits zum Zeitpunkt seiner erstmaligen Bestellung, sondern erst später während des laufenden Verfahrens erfüllte.

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Der Vergütungsantrag der Beschwerdeführerin kann auch nicht unter Hinweis auf die fehlende förmliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin bereits dem Grunde nach zurückgewiesen werden.

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Zwar ergibt sich aus §§ 1915, 1789 BGB, dass die Bestellung durch das Vormundschaftsgericht durch förmliche Verpflichtung grundsätzlich Voraussetzung für einen Vergütungsanspruch ist, da erst die wirksame Bestellung die Rechte und Pflichten des Pflegers begründen soll.

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Die Kammer ist jedoch nicht der Auffassung, dass ein Vergütungsanspruch unter keinen Umständen entsteht, wenn der formale Akt der Bestellung im Sinne des § 1789 BGB noch nicht erfolgt ist. Vielmehr hält sie die Festsetzung einer Pflegervergütung auch für Tätigkeiten vor dem formalen Bestellungsakt gemessen an den Maßstäben des § 242 BGB für geboten. Im vorliegenden Fall ist dabei insbesondere von Bedeutung, dass bei einem (Teil-) Entzug des elterlichen Sorgerechts in jedem Fall unabdingbar sichergestellt sein muss, dass anstelle der Eltern ein anderer, nämlich ein Pfleger oder ein Vormund, zur Verfügung steht, der berechtigt und verpflichtet ist, sich in dem ihm übertragenen Bereich um die Belange der Kinder zu kümmern. Die Beschwerdeführerin durfte aus der Übersendung der familiengerichtlichen Protokolle und Beschlüsse schließen, dass von Seiten des Familiengerichts eine umgehende Tätigkeit ihrerseits gewünscht war. Dann durfte sie auch davon ausgehen, dass die Tätigkeit auch von Anfang an vergütet werden würde. Es kann nicht angehen, dass, wenn es – wie hier – zu beträchtlichen zeitlichen Verzögerungen bei der Verpflichtung des Pflegers oder Vormunds kommt, dieser entweder auf eigene Kosten tätig werden muss oder die Aufnahme seiner tatsächlichen Tätigkeit bis zur förmlichen Verpflichtung zurückstellt. In diesem Fall gebietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, dem tätig werdenden Pfleger bzw. Vormund einen Vergütungsanspruch auch für Tätigkeiten vor der formalen Bestellung zuzugestehen.