Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien streiten um Werklohnansprüche.

Das beklagte Land, vertreten durch das Amt für Straßen- und Verkehrswesen …, erteilte der Baugesellschaft A GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) mit Schreiben vom 24.06.1999 (Anlage K2, Bl. 10 f. d. A.) den Zuschlag für den Neubau der Lahnbrücke auf der Strecke Weilburg-Ahausen-Löhnberg auf der L 3020/3025 (Abschnitt II), den Neubau von Stützwänden (Abschnitt I) und den Rückbau der alten Lahnbrücke (Abschnitt III). Die „Besonderen Vertragsbedingungen“ des beklagten Landes (Anlage K3, Bl. 12 ff. d. A.) wurden ebenso, unter anderen, Vertragsbestandteil wie die Baubeschreibung (Anlage K4, Bl. 17 ff. d. A.) und als Anlage 5 die „Sicherungs- und Änderungsmaßnahmen an Bundesbahnanlagen“ (Anlage 16/B, im Anlagenheft des beklagten Landes).

Dem Vertragsabschluss vorangegangen war eine öffentliche Auftragsausschreibung, an der sich auch die Insolvenzschuldnerin beteiligte. Sie war spätestens seit 1998 nicht mehr in der Lage, ihre Steuerschulden (fristgerecht) zu begleichen. Bereits zum 12.11.1998 bestand ein Umsatzsteuerrückstand in Höhe von 346.196,57 DM, am 20.4.1999 in Höhe von 780.209,78 DM. Dies führte dazu, dass der Insolvenzschuldnerin u. a. vom Finanzamt … angedroht wurde, einen Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen (S. Anlage K26, im Anlagenband). In den Jahren 1998 bis 2003 wurden diese Steuerrückstände mit Werklohnforderungen der Insolvenzschuldnerin aus verschiedenen Bauvorhaben verrechnet (s. Aufrechnungserklärungen, Anlage K28, im Anlagenband). 

Die Insolvenzschuldnerin gab auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe (Anlage K5, Bl. 43 f. d. A.) hin mit Schreiben vom 23.03.1999 (Anlage K6,  ein Angebot über brutto 7.829.770,18 DM (= 4.003.297,92 €) ab, unterbreitete einen Sondervorschlag für den Abschnitt II und erklärte unter Bezugnahme auf Nr. 100.1 und 100.2 ZVB/E-StB 95 (Anlage K7, Bl. 47 d. A.) den Wunsch nach der Pauschalierung der Vergütung für ihre Nebenangebote. In Ziffer 6 ihres Angebotsschreibens versicherte die Insolvenzschuldnerin, dass sie ihre Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie die Beträge zur Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt hatte und eine Freistellungsbescheinigung nach Auftragserteilung vorlegen werde.

Mit dem Zuschlagsschreiben vom 24.06.1999 nahm das beklagte Land das Nebenangebot der Insolvenzschuldnerin für den Abschnitt II zum Pauschalpreis von 4.420.166,53 DM (= 2.259.995,26 €) an (Bl. 10 d. A.). Das Gesamtvolumen für den Auftrag – einschließlich der Abschnitte I und III – belief sich auf 7.570.971,59 DM (= 3.870.976,31 €).

In der Folgezeit führte die Insolvenzschuldnerin die beauftragten Arbeiten durch. Teils wurden einzelne Leistungspositionen nicht, teils mit anderen Massen, Mengen ausgeführt. Am 13.03.2004 fand ein Abnahmetermin statt, an dem für die Insolvenzschuldnerin Herr B und für das beklagte Land die Herren C, D und E teilnahmen. Es wurde eine Abnahmeniederschrift gefertigt; insofern wird auf die Anlage K8, Bl. 50 ff. d. A. Bezug genommen. Der Abnahmeniederschrift wurde als Anlage zu Ziffer 4 („festgestellte Mängel“) eine handschriftliche Stellungnahme der Bauamtsprüfung vom 15.11.2001 beigefügt (Bl. 54 ff. d. A.). Festgehalten wurde ferner: „Beseitigung der Mängel bis 30.06.2003“ (Bl. 52 d. A.). Auch in der Rubrik „5   Vorbehalte des Auftraggebers“ finden sich Eintragungen.

Mit Beschluss vom 27.01.2004 eröffnete das Amtsgericht Wetzlar (Az. 3 IN 29/04) über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter (s. Beschluss, Anlage K1, Bl. 8 f. d. A.).

Der Kläger überreichte sodann mit Schreiben vom 21.01.2005 (Anlage K9, Bl. 59 d. A.) die Schlussrechnung Nr. 801283 für alle drei Bauabschnitte. Diese endete unter Berücksichtigung der bereits erbrachten Abschlagszahlungen auf einen restlichen Werklohn in Höhe von 433.358,37 €. Beigefügt waren einzelne Schlussrechnungen für die jeweiligen Bauabschnitte; so endete die Schlussrechnung für die Stützwände auf 2.197.601,08 DM (Anlage K12, Bl. 63 ff. d. A.), den Neubau der Lahnbrücke auf 4.001.808,49 DM (Anlage K13, Bl. 75 ff. d. A.), die Schlussrechnung für den Rückbau der alten Lahnbrücke auf 677.395,13 DM (Anlage K14, Bl. 104 ff. d. A.).

Der Kläger mahnte mit Schreiben vom 21.03.2005 (Anlage K15, Bl. 110 d. A.) die Begleichung der Schlussrechnung bis zum 31.03.2005 an. Am 02.08.2005, am 11.10.2005 und am 24.11.2005 fanden  zwischen den Parteien Verhandlungen über verschiedene Positionen der Schlussrechnung(en) statt.  Ob und in welchem Umfang zwischen den Parteien im Rahmen dieser Verhandlungen verbindliche Vereinbarungen getroffen wurden, ist streitig. Im Auftrag des Klägers fertigten Vertreter der Firma F Consulting jeweils Aktenvermerke über diese Besprechungen an; insoweit wird auf die Anlagen K16-18 (Bl. 111 ff. d. A.) verwiesen.

Diese Besprechungen und die erzielten Verhandlungsergebnisse nahm der Kläger zum Anlass, am 16.02.2006 eine neue Schlussrechnung (Nr. 800966) zu erstellen. Diese endete, wiederum unter Berücksichtigung bereits geleisteter Abschlagszahlungen,  mit einer offenen Restwerklohnforderung von 391.754,22 € (Anlage K20, Bl. 126 d. A.). Erneut waren dieser Schlussrechnung Schlussrechnungen für die einzelnen Bauabschnitte beigefügt; so endete die Schlussrechnung für die Stützwände auf 2.287.038,16 DM (Anlage K21, Bl. 128 ff. d. A.), den Neubau der Lahnbrücke auf 3.836.933,87 DM (Anlage K22, Bl. 145 ff. d. A.), die Schlussrechnung für den Rückbau der alten Lahnbrücke auf 682.685,57 DM (Anlage K23, Bl. 169 ff. d. A.).

Die Firma F Consulting beantwortete in der Folgezeit im Auftrag des Klägers Fragen des Amtes für Straßen- und Verkehrswesen … mit Schreiben vom 08.03.2006 (Anlage K24, Bl. 178 ff. d. A.). Aufgrund dieser Nachfragen wurde die Schlussrechnung nochmals um einen Betrag von 2.422,24 DM (Bl. 179 d. A.) gekürzt.  Das Amt für Straßen- und Verkehrswesen … kündigte sodann mit Schreiben vom 29.03.2006 (Anlage K25, Bl. 181 d. A.) den zeitnahen Abschluss der Schlussrechnungsprüfung und Mitteilung der Schlussrechnungssumme an. Dies geschah jedoch zunächst nicht.

Mit Schreiben vom 15.11.2006 (Anlage K11, Bl. 62) teilte das Amt für Straßen- und Verkehrswesen mit, dass die Schlussprüfung der streitgegenständlichen Bauarbeite keine gewährleistungspflichtigen Mängel ergeben habe. Seitdem besteht Streit zwischen den Parteien, ob für verschiedene Positionen der jeweiligen Leistungsverzeichnisse überhaupt noch eine Vergütung verlangt werden kann.

Mit seiner  ursprünglich vor dem Landgericht Limburg an der Lahn erhobenen Klage hat der Kläger von dem beklagten Land zunächst Zahlung von 389.331,98 € nebst Zinsen gefordert. Im Hinblick darauf, dass dem Hessische Landesamt für Straßen- und Verkehrswesen in Wiesbaden nach dem Vertretungserlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 13.09.2002 die Prozessvertretungsbefugnis obliegt, ist der Rechtsstreit auf Antrag des Klägers mit Beschluss vom 28.03.20078 (Bl. 200 f. d. A.) an das Landgericht Wiesbaden verwiesen worden.

Im Laufe des Verfahrens hat das beklagte Land, durch das Amt für Straßen- und Verkehrswesen, dem Kläger die geprüfte(n) Schlussrechnung(en) Nr. 800966 zugeleitet. Dabei hat es für den Abschnitt II (Neubau der Lahnbrücke) eine Werklohnforderung in Höhe von netto 3.573.097,48 DM (Anlage 1/B, im Anlagenband des beklagten Landes), für den Abschnitt I (Neubau von Stützwänden) eine Werklohnforderung in Höhe von netto 2.086.410,49 DM (Anlage 2/B, im Anlagenband des beklagten Landes) und für den Abschnitt II (Rückbau der alten Lahnbrücke) eine Werklohnforderung in Höhe von netto 648.062,14 DM (Anlage 3/B, im Anlagenband des beklagten Landes) zugestanden. Im Hinblick auf diese Kürzungen der Schlussrechnungen, die teilweise anerkannt wurden, und einer unstreitigen Gegenforderung des beklagten Landes in Höhe von 1.767,16 DM (Ersatzvornahmekosten für fehlenden Fußgängergleitschutz) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 01.11.2007 (Bl. 371 f. d. A.) die Klageforderung teilweise, nämlich in Höhe von 35.494,40 € zurückgenommen. Das beklagten Land hat insoweit der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt (Bl. 398 d. A.).

Der Kläger behauptet,

die seitens des beklagten Landes vorgenommenen Kürzungen in der Schlussrechnung Nr. 800988 seien nicht zulässig. Er habe daher einen Anspruch auf Zahlung von 353.839,58 € gemäß der Aufstellung Bl. 372 d. A. So seien bspw. die Positionen 0.1.017 in der Schlussrechnung bezüglich des Brückenneubaus völlig grundlos gestrichen worden. Bei anderen Positionen, etwa der Position 0.4.005 oder der Position 1.2.025, habe die Insolvenzschuldnerin Leistungen erbracht, wenngleich nicht in dem vorgesehenen Umfang. Dies ändere aber nichts an der Berechtigung, die volle Pauschale abzurechnen. Schließlich habe es sich insoweit um einen Detailpauschalvertrag gehandelt. Soweit seitens des beklagten Landes in der Auftragsvergabe auch sog. Blindpositionen ausgeschrieben worden seien, die tatsächlich zur Herstellung des Werkes nicht erforderlich und auch nicht als Bedarfspositionen gekennzeichnet gewesen seien, habe die Insolvenzschuldnerin einen Anspruch auf Deckung ihrer allgemeinen Kosten. Von der Interessenlage her sei dies mit einer Teilkündigung nach den VOB/B-Regeln vergleichbar, wenngleich eine schriftliche Kündigung nie ausgesprochen worden sei. Das Schriftformerfordernis sei insoweit aber entbehrlich. Ähnliches gelte auch für die anderen beiden Schlussrechnungen bezüglich des Rückbaus der alten Brücke und des Neubaus der Stützwände. Bei dem Brückenrückbau habe sich das beklagte Land 35.295,32 DM an Aufwendungen erspart, was unter Berücksichtigung der nicht zur Ausführung gelangten Positionen eine zu deckende Lücke in Höhe von 5.290,44 DM ergebe. Vereinbarungen, bestimmte Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht oder nicht so abzurechnen, dass das beklagte Land zu Kürzungen berechtigt wäre – das betrifft bspw. die Positionen 1.0.005 und 1.0.006 des Bauabschnitts „Brückenneubau“ oder Pos. 0.1.001 oder Nachtrag Nr. 6 für den Bauabschnitt „Stützwand“– seien nicht getroffen worden.

Der Kläger tritt der Aufrechnung mit Kosten der DB Netz AG entgegen. Insofern seien die Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig gewesen, sodass die Insolvenzschuldnerin nicht habe abklären können, wie genau der Bedarf an Sicherungsposten sein würde. Etwaige Mehrkosten könnten der Gemeinschuldnerin daher nicht angelastet werden. Auch wegen Überschreiten der Ebenheitstoleranzen könne das beklagte Land den Werklohnanspruch nicht mindern.

Im Übrigen vertritt der Kläger die Ansicht, dass die Aufrechnung mit Steuerforderungen ins Leere gehe. Zum einen fehle es bereits an der Bestimmtheit der zu Aufrechnung gestellten Steuerforderungen, die zum Teil auch schon mit anderen Werklohnansprüchen verrechnet worden seien. Zum anderen seien die Aufrechnungslage in anfechtbarer Weise – in Form einer inkongruenten Deckung – erlangt worden. Die Insolvenzschuldnerin habe sich bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, aber auch während der Zeit der Leistungserbringung in einer wirtschaftlichen Krise befunden und sei zahlungsunfähig gewesen. Davon hätten die Finanzämter in … und … als auch die Geschäftsleitung der Insolvenzschuldnerin positive Kenntnis gehabt, schließlich hätten sie im Hinblick auf die Steuerschulden mit der Insolvenzschuldnerin Verrechnungsabreden getroffen. Dieses Wissen müsse sich das beklagte Land auch im vorliegenden Fall zurechnen lassen.

Er beantragt zuletzt,

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 353.829,58 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.04.2008 zu zahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es meint:

In Anbetracht der zugestandenen Werklohnforderung und der bereits geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 3.645.264,75 € verbleibe noch eine Restwerklohnforderung in Höhe von 95.746,14 €. Ein noch höherer Werklohn werde nicht mehr geschuldet, denn die an den (Teil-)Schlussrechnungen vorgenommenen Kürzungen seien berechtigt. Soweit es um den Abschnitt II, den Brückenneubau gehe, sei zwar eine Pauschalierung der Vergütung vereinbart worden. Diese Pauschalierung bedeute aber nicht, dass der Werklohngesamtbetrag laut Nebenangebot der Pauschalwerklohn sei. Vielmehr sei es so, dass die Vergütung für jede Leistungsposition des Nebenangebots pauschaliert sei. Dies führe dazu, dass bei jeder Einzelleistung grundsätzlich die im Nebenangebot aufgezeigte Menge zu vergüten sei und eine Anpassung der Vergütung bei wesentlich geringerem oder höherem Umfang sowie bei Nichtausführung einzelner Positionen zu erfolgen habe. Dies habe die Insolvenzschuldnerin auch so gesehen, denn sie habe nicht den Pauschalbetrag abgerechnet. Dementsprechend sei das beklagte Land berechtigt gewesen, bspw. in der (Teil-) Schlussrechnung bezüglich des Brückenneubaus die Position 0.1.017 oder 0.4.012 zu streichen. Soweit andere Positionen dieser Rechnung, etwa die Positionen 1.0.005 oder 1.1.004, gekürzt worden seien, sei dies entsprechend der Vereinbarungen mit der Insolvenzschuldnerin erfolgt. Die Position 6.4 (Erdarbeiten, Nachtrag Nr. 4) sei mangels Auftragserteilung zu streichen.  Dies gelte sinngemäß auch für die (Teil-) Schlussrechnung bezüglich der Stützwände. Auch hier seien Kürzungen bzw. Streichungen vorzunehmen gewesen, weil entsprechendes mit der Insolvenzschuldnerin vereinbart worden sei oder die Mengenangaben abgewichen hätten. Die Nachtragsposition N 8.004 könne nicht beansprucht werden, weil es allein in den Verantwortungsbereich der Insolvenzschuldnerin gefallen sei, richtiges Material auszuwählen und das von ihr ausgewählte Material – Holz – erkennbar ungeeignet gewesen sei. Dann müsse sie auch selbst für die Kosten des im Vertragsschluss bereits erkennbar notwendig werdenden und später tatsächlich notwendig gewordenen Ausbau nach Abschluss der Arbeiten tragen und könne sie nicht auf das beklagte Land abwälzen. Da niemand Leistungspositionen – weder mündlich noch schriftlich – gekündigt habe, müsste auch jeweils die Position T entfallen; hilfsweise seien etwaige Ansprüche verjährt. Schließlich seien auch die Kürzungen bzw. Streichungen bei der dritten (Teil-)Schlussrechnung bezüglich des Rückbaus der alten Lahnbrücke berechtigt. Nicht ausgeführte Positionen könnten nicht berechnet werden. Es sei seitens der Insolvenzschuldnerin in Bezug auf die Positionen N 6.1.2 und N 6.1.3 am 18.12.2001 Kostenneutralität zugesagt worden.

Der Kläger könne im Ergebnis keinen restlichen Werklohn verlangen, da die Forderung durch Aufrechnung insgesamt getilgt sei. So müsse von dem Restwerklohn in Höhe von 95.746,14 € ein Erstattungsanspruch in Höhe von 77.158,10 € (brutto) wegen verauslagter Sicherungskosten der DB Netz AG in Abzug gebracht werden. Unter Bezugnahme auf die Angaben der Insolvenzschuldnerin in Anlage 5 zum Werkvertrag habe es als Auftragnehmer lediglich 15.183,32 € zu übernehmen. Von der DB Netz AG seien aber 81.698,92 € gefordert und letztlich auch an sie gezahlt worden. Den Differenzbetrag (77.158,10 €) müsse die Insolvenzschuldnerin übernehmen, da sie diese Position – es ging um Sicherungspersonal – im Vertrag zu niedrig angesetzt und deswegen die Mehrkosten zu tragen habe. Zudem müsse eine Wertminderung wegen Ebenheitsabweichungen des Brückenbauwerks über die zugelassene Toleranz in Höhe von 3.296,29 € im Wege der Aufrechnung abgezogen werden.

Gegen den dann noch bestehenden Restwerklohnanspruch (hilfsweise auch, wenn dieser höher sei als von ihr angenommen) in Höhe von (von dem beklagten Land angenommenen) 13.524,59 € erklärt das beklagte Land die Aufrechnung mit Steuerforderungen der Finanzämter … und … gegenüber der Insolvenzschuldnerin in Höhe von ca. 2,5 Mio. € (über 4,0 Mio. € inkl. Steuerzinsen und Säumniszuschlägen). Konkret schulde die Insolvenzschuldnerin dem Finanzamt … 2.006.254,42 € Umsatzsteuer (ohne Säumniszuschläge) und dem Finanzamt … 174.925,50 € Lohnsteuer (ohne Zinsen). Bei diesen rückständigen Beträgen seien die Verrechnungen mit Werklohnforderungen aus der Vergangenheit schon eingerechnet worden. Mit diesen Ansprüchen könne aufgerechnet werden, da die Vertragsparteien einen Verzicht auf die Gegenseitigkeit der zu Aufrechnung gestellten Forderungen vereinbart hätten. Im Hinblick auf den streitgegenständlichen Auftrag habe die Insolvenzschuldnerin von Anfang an auch gar nicht die Schaffung einer Verrechnungsmöglichkeit bezweckt, was sich schon allein daraus ergebe, dass die Abschlagszahlungen direkt an sie erfolgt seien, statt an einen (unbeteiligten) Dritten. Damit sei es der Insolvenzschuldnerin nicht darum gegangen, eine inkongruente Aufrechnungslage zu erstellen. Ein Anfechtungstatbestand greife daher nicht. Die wohl vorhandene Kenntnis der Finanzämter von den Zahlungsschwierigkeiten der Insolvenzschuldnerin müsse sich die hier den Auftrag namens des beklagten Landes erteilende Straßenverkehrsverwaltung nicht zurechnen lassen.

Auf die in der Sitzung vom 12.10.2007 (Bl. 268 f. d. A.) erteilten richterlichen Hinweise wird verwiesen. Gemäß Beschluss vom 25.01.2008 (Bl. 456 ff. d. A.) hat das Gericht in der Sitzung vom 25.01.2008 die Zeugen C, D, E und G und in der Sitzung vom 14.03.2008 die Zeugen H und B vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insofern Bezug genommen auf die Sitzungsniederschriften vom 25.01.2008 (Bl. 455 ff. d. A.) und vom 14.03.2008 (Bl. 498 ff. d. A.). Der Zeuge I ist schriftlich vernommen worden, insoweit wird auf dessen Schreiben vom 07.03.2008 (Bl. 497 d. A.) verwiesen. Desweitern wird auf den gerichtlichen Hinweisbeschluss vom 15.08.2008 (Bl. 563 f. d. A.) Bezug genommen. Das Gericht hat ferner Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 24.09.2008 (Bl. 582 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die technische Notwendigkeit der Entfernung der Verbundwände. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird insoweit Bezug genommen auf das schriftliche Sachverständigengutachten von Dipl.-Ing. J vorm 25.02.2009 (Bl. 609 ff. d. A.). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitig nebst Anlagen zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Die Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat als Partei kraft Amtes (§ 80 I InsO) keinen Anspruch gegen das beklagte Land auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 389.331,98 € aus § 631 I BGB.

Denn der Werklohnanspruch ist durch zulässige Aufrechnung des beklagten Landes mit rückständigen Steuerforderungen gegen die Insolvenzschuldnerin erloschen, §§ 387 ff. BGB i. V. m. § 226 AO.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zwar zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger als Insolvenzverwalter gegen das beklagte Land grundsätzlich noch einen offenen Werklohnanspruch in Höhe von 44.559,98 € brutto geltend machen kann.

Hinsichtlich des den Brückenneubau betreffenden Teils der Schlussrechnung war das beklagte Land nach Auffassung des Gerichts teilweise zur Kürzung berechtigt. Im Einzelnen:

Zunächst sind die Kürzungen des beklagten Landes bezüglich der Positionen 0.1.017 („Absperrung abbauen“, streitig in Höhe von 5.712,00 DM netto) und 0.1.018 („Absperrungen umbauen“, streitig in Höhe von 613,00 DM netto) nicht berechtigt. Dem substantiierten Vortrag des Klägers hat das beklagte Land insbesondere vor dem Hintergrund der vorgelegten Lichtbilder  (Anlage K50, im Anlagenband) Land nichts Rechtserhebliches entgegensetzen können. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes ist auch nichts für eine doppelte Abrechnung dieser Position durch die Insolvenzschuldnerin ersichtlich, machte die doch gegenüber der K GmbH lediglich Kosten für eine anteilige Baustelleneinrichtung geltend (s. Schlussrechnung vom 19.02.2002, Anlage K60, im Anlagenband). 

Bezüglich der Position 0.4.005 („Jahresmatrize einbauen“, streitig in Höhe von 184,57 DM netto) erfolgte die Kürzung zu Recht, da die Insolvenzschuldnerin unstreitig nur eine der zwei geschuldeten Jahreszahlmatrizen eingebaut hat. Daher kann sie auch nur die Kosten für eine Jahreszahlmatrize verlangen. Der Einwand des Klägers, insoweit sei eine Pauschale vereinbart, weswegen der Anspruch in voller Höhe geltend gemacht werden könne, verfängt nicht.

Hinsichtlich dieses Bauabschnitts, der aufgrund des Nebenangebots der Insolvenzschuldnerin zustande gekommen ist, liegt ein Detailpauschalvertrag vor, für den die Besonderheit der Nr. 100 ZVB-StB 95 (Anlage K7, Bl. 49 d. A.) gilt. Maßgeblich ist insoweit, ob für die einzelnen Positionen eine Pauschale vereinbart wurde oder nicht. Ist eine Pauschalierung vereinbart, gilt § 2 Nr. 7 VOB/B nicht, sondern die Grenzen des § 242 BGB, Nr. 100.2 ZVB-StB 95. Ist keine Pauschale vereinbart, muss jede Teilleistung nach der ausgeführten, nachgewiesenen Menge abgerechnet werden. Bezüglich der Position 0.4.005 war gerade keine Pauschale vereinbart, sondern eine konkrete Menge. Dass das Fehlen der zweiten Jahreszahlmatrize im Abnahmeprotokoll nicht festgehalten wurde, steht der Kürzung dieser Position, wie erfolgt, nicht entgegen. Schließlich bedeutet die Abnahme insoweit nicht den Verzicht auf die Geltendmachung etwaiger (Gewährleistungs-)Rechte, sondern wirkt sich lediglich – vorliegend ohne Bedeutung – auf die Beweislast aus.

Die Kosten für das „Erstellen von Dokumentationsblättern“ (Pos. 0.4.012, streitig in Höhe von 505,- DM netto) waren dementsprechend ebenfalls von dem beklagten Land berechtigterweise zu kürzen. Unstreitig besteht für das Überlassen der Unterlagen kein Bedarf mehr, nachdem das ASV die notwendige Dokumentation selbst erstellt hatte. Ein Vergütungsanspruch für eine nicht erbrachte Leistung besteht nicht.

Die Positionen 1.0.005 („Baugrubenverbau herstellen“, streitig in Höhe von 10.989,81 DM netto) kürzte das beklagte Land zu Recht im Gegensatz zur Position 1.0.006 („Baubgrubenverbau herstellen“, streitig in Höhe von 22.386,65 DM netto). Für das Gericht steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass es hinsichtlich der Position 1.0.005, wie von dem beklagten Land behauptet, eine Vereinbarung zur Abrechnung gegeben hat. Nicht als erwiesen erachtet das Gericht hingegen die Behauptung des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Landes, dass hinsichtlich der Position 1.0.006 vereinbart worden sei, dass diese Position komplett entfalle.

Hierzu berichtete der Zeuge D (Bl. 468 f. d. A.), dass es bei der Position 1.0.005 um die Baugrube zur Herstellung des Kempferfundaments zur Absicherung der Bahnstrecke ging. Ursprünglich sei geplant worden, dass unten um das Fundament ein sog. Spundkasten gebaut werden sollte zum Zwecke der Abgrenzung zur Lahn. Herr B habe dann gesagt, dass dieser Spundkasten nicht gebraucht werde. Wegen des trapezförmigen Aufbaus des Verbaus im oberen Bereich entstehe aber ein Mehraufwand, der vergütet werden solle. Die Insolvenzschuldnerin habe insoweit auch anders als geplant gebaut. Daraufhin sei zwischen Herrn B und Herrn C vom ASV vereinbart worden, dass in der Position 1.0.005 nur das abgerechnet werde, was über die Abrechnungsposition „Baukörper“ hinausgehe. Dies seien 58 m² gewesen. Zur Position 1.0.006 konnte der Zeuge D hingegen keine Angaben mehr machen. Ähnlich stellte sich die Aussage des Zeugen C dar. Warum die Position 1.0.006 gestrichen worden sei, wisse er nicht (Bl. 473 d. A.). Damit ist dem beklagten Land der Beweis für seine streitige Behauptung zur Position 1.0.006 nicht gelungen.

Bei der Position 1.0.005 sei es, so der Zeuge C, so gewesen, dass die Abrechnung nach Wegfall der konkreten Position auf Basis einer geänderten Bauausführung erfolgt sei und man sich diesbezüglich auf eine fiktive Zahl geeinigt habe. Der Zeuge B bestätigte schließlich auch eine geänderte Bauausführung betreffend die Position 1.0.005 (Bl. 503 d. A.), der aufwändigere Verbau sollte entsprechend abgerechnet werden, ohne dass insoweit der Einheitspreis geändert würde, aber die Massenreduzierung sollte im Gesamtpreis Berücksichtigung finden. Vor diesem Hintergrund leuchtet die vereinbarte Vorgehensweise, wie vom Zeugen D geschildert, ein. Auf dieser Basis kann der Kläger als Insolvenzverwalter – mangels Pauschalvereinbarung in dieser Position – lediglich die Kosten für 58 m² verlangen und nicht, wie abgerechnet, für 85 m².

Die Vergütung für die Position 1.1.004 („Fangedamm herstellen“, streitig in Höhe von 3.070,15 DM netto) schuldet das beklagte Land hingegen in Höhe von 10.178,53 DM netto. Nachdem der Fangedamm nicht gebaut werden konnte, unterbreitete die Insolvenzschuldnerin dem ASV unter dem 02.07.2002 (Anlage 34/B, im Anlagenband) eine Variante, nach der auf der Basis des pauschalen Nettopreises lediglich 16% (= 10.178,53 DM) bei Wegfall dieser Position in Rechnung gestellt werden sollten. Dieses Angebot nahm das ASV ausweislich der Aussage des Zeugen D auch an. Er sagte insoweit aus, dass auf Basis dieses Schreibens abgerechnet wurde (Bl. 469 d. A.).  Bestätigt wird dies durch die Aussage des Zeugen H (Bl.499 f. d. A.). Die Aussage des Zeugen C ist zu diesem Punkt hingegen unergiebig (Bl, 473 d. A.). Dass das beklagte Land dann aber bezüglich dieser Position nur 7.332,13 DM netto zahlen muss, ist angesichts der Pauschalierung und den Regelungen in Nr. 100.1 und 100.2 ZVB-StB 95 nicht plausibel.  

Die Kürzung für die Position 1.2.025 („Bodenhinterfüllung“, streitig in Höhe von 747,60 DM netto) war auch möglich, da insoweit auch keine Pauschalvergütung vereinbart war. Sie war, davon ist das Gericht nach der Beweisaufnahme überzeugt, auch berechtigt. Denn die Zeugen E (Bl. 467 f. d. A.) und D (Bl. 470 d. A.) sagten übereinstimmend und unabhängig voneinander in detaillierter Weise aus, dass betreffend diese Position ein Volumen von 10 m³ Boden tatsächlich eingebaut wurden statt der vereinbarten 50 m³. Darauf sei Herr L, der seinerzeit als Bauleiter für die Insolvenzschuldnerin agierte, mehrfach von ihnen mündlich hingewiesen worden, ohne dass dies zu Konsequenzen im Sinne einer Vertragserfüllung geführt hätte. Der Zeuge L hingegen vermochte insoweit keinerlei zuverlässige Angaben zu machen. Er ging sogar zunächst – utopisch – davon aus, dass 200 m³ Boden hinterfüllt worden seien.

Die Vergütung für die Positionen 1.3.001 („Drehschotterbehälter herstellen“, streitig in Höhe von 5.469,15 DM netto) und 1.3.002 („Drehschotterbehälter einbauen“, streitig in Höhe von 6.159,99 DM netto) kann der Kläger als Insolvenzverwalter nur in der gekürzten Höhe verlangen.  Auch insoweit haben die Parteien keine Pauschale vereinbart, sondern konkrete Stückzahlen, sodass entsprechend des tatsächlich Verbauten abgerechnet werden muss. Dass es insofern zu einer Einigung zwischen den Parteien gekommen ist, steht für das Gericht nach der Beweisaufnahme fest. Hierzu hat der Zeuge D anschaulich geschildert (Bl. 470 d. A.), dass er sich seinerzeit mit Herrn H auf konkrete Massen, 28 Stück, im Sinne eines gemeinsamen Aufmaßes geeinigt habe. Der Zeuge H hingegen hatte keine genauen Erinnerungen mehr, wusste lediglich noch, dass auf einige „Körbe“ verzichtet hatte. Die diesbezügliche Aussage des Zeugen C (Bl. 473 d. A.) ist inhaltsarm und daher nicht zu verwerten.

Bei der Position 1.3.003 („Rasensteine verlegen“, streitig in Höhe von 12.794,20 DM netto) und bei der Position 1.3.005 („Steinersatz herstellen“, streitig in Höhe von 5.984,00 DM netto) ist das beklagte Land jedoch nicht zur Kürzung berechtigt. Die Beweisaufnahme hat insoweit keine tauglichen Erkenntnisse im Sinne der beklagtenseits vorgetragenen Behauptung, eine Einigung auf 30.657.80 DM netto (Pos. 1.3.003) bzw. 34.816,00 DM netto (Pos. 1.3.005) sei insoweit erzielt worden, geliefert. Der Zeuge D meinte sich noch an eine Einigung erinnern zu können; konkrete Zahlen vermochte er – im Gegensatz zu den Positionen 1.3.001 und 1.3.002 vermochte er indes nicht zu nennen. Herr C konnte zu diesen Positionen, insbesondere zur Frage einer Einigung, nichts Erhellendes betragen. Der Zeuge H äußerte insoweit (Bl. 501 d. A.), dass konkrete Abrechnungsabsprachen nicht getroffen worden seien. Maßgeblich ist insofern dann, dass das beklagte Land dann nicht den Nachweis eines gemeinsamen Aufmaßes, der konkret festgestellten Massen nicht führen konnte.

Hinsichtlich der für die Positionen 6.4.001 („Bohrebene zur Herstellung der Bohrpfähle in Achse 20 herstellen“, streitig in Höhe von 110.116,02 DM netto) und 6.4.002 („Bohrebene zurückbauen etc.“, streitig in Höhe von 43.173,10 DM netto) hat das beklagte Land zu Recht die Kürzungen vorgenommen. Die Baubeschreibung, die ebenfalls Vertragsbestandteil geworden ist, ist  insoweit eindeutig, heißt es dort unter 1.1.3 (Bl. 24 d. A.) doch: „Da Anlegen (eventueller Verbau nach Wahl des AN) und Befestigen der Bohrebenen einschl. Zu- und Abfahrten ist Sache des AN und wird nicht vergütet.“ Insoweit stellen sich die einschlägigen Arbeiten nach Auffassung des Gerichts nicht als zusätzliche Leistung im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B dar.  Es ist auch nicht schlüssig vorgetragen, wieso eine – scheinbar bereits in der Vergabephase erkennbare – Notwendigkeit der Einrichtung von Bohrebenen nicht von der Insolvenzschuldnerin im Vorfeld thematisiert wurde und warum eine gesonderte Ankündigung entgegen der gesetzlichen Vorgaben nicht erforderlich gewesen sei. Gerade wenn diese Notwendigkeit so offensichtlich gewesen ist, wie der Kläger meint, dann musste der Auftraggeber doch bei dem gesonderten Nebenangebot davon ausgehen, dass die Insolvenzschuldnerin diese Position in den Pauschalpreis einkalkuliert hatte.

Die Vergütung für die Position 6.5.003 („Arbeitsgerüst zur Montage der Brückeneinrichtung von Achse 20 bis 40“, streitig in Höhe von 15.963,53 DM netto) kann der Kläger verlangen. Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der Anspruch mangels expliziter vertraglicher Regelung aus § 2 Nr. 5 VOB/B, § 2 Nr. 8 VOB/B oder nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag folgt. Insoweit ist schließlich zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Montage ohne Überbaugerüst nicht erfolgen kann. Nach der Beweisaufnahme steht für das Gericht fest, dass die Insolvenzschuldnerin das vorhandene Überbautraggerüst umgebaut bzw. erweitert und einen Hubsteiger eingesetzt hat. Der Zeuge L , der während der gesamten Dauer des streitgegenständlichen Bauvorhabens als Bauleiter vor Ort anwesend war, schilderte anschaulich und detailreich, wie die Brückenentwässerungsbauarbeiten vonstattengingen. Die Montage habe stattgefunden, als das Traggerüst für den eigentlichen Brückenbau noch vorhanden war. Es habe umgebaut werden müsse und zwar so, dass Standflächen geschaffen wurden zur Fixierung der Entwässerung. Zusätzlich sei auch ein Hubsteiger da gewesen, um die Entwässerungsleistungen an den Pfeilern zu montieren. Das sei eine Arbeitsbühne für einen Mann gewesen (Bl. 461 f. d. A.).  Die Zeugen E und D vermochten hingegen nicht von eigenen diesbezüglichen Wahrnehmungen zu berichten. Der Zeuge E führte lediglich aus (Bl. 466 d. A.), dass die Insolvenzschuldnerin, soweit er wisse, zur Montage der Brückenentwässerung das Gerüst der Stadtwerke mitbenutzt habe. Er glaube auch nicht, dass das fahrende Überbautraggerüst umgebaut bzw. erweitert wurde, und könne es eigentlich auch ausschließen. Aber das sei jetzt schon ein paar Jahre her. Er musste auch einräumen, dass er nicht ständig auf der Baustelle gewesen sei. Ob die Stadtwerke die Versorgungsleitungen parallel zu den Brückenentwässerungsarbeiten verlegten, konnte er auch nicht mit überzeugender Bestimmtheit sagen. Dies macht diese Aussage ebenso unergiebig wie die Aussage des Zeugen D. Er vermutete lediglich, dass das Gerüst der Stadtwerke Weilburg mitbenutzt wurde. Eigene Erkenntnisse oder Wahrnehmungen hatte auch er nicht (Bl. 471 d. A.). Da das beklagte Land auch die Höhe der insoweit angesetzten Kosten nicht substantiiert bestritten hat, schuldet es insoweit Werklohn.

Bezüglich der Teilrechnung „Stützwand“ durfte das beklagte Land  teilweise Kürzungen vornehmen. Im Einzelnen:

Die Position 0.1.001 (Verkehrssicherung; streitig in Höhe von 34.720,16 DM netto) wurde zu Recht angesetzt; eine entsprechende Vergütung kann verlangt werden. Aufgrund der Beweisaufnahme hat sich die Behauptung des beklagten Landes, insoweit habe es eine Vereinbarung zwischen Herrn B (für die Insolvenzschuldnerin) und Herrn C (für das ASV) gegeben, nach der insoweit lediglich 1,5 Monate in Rechnung gestellt werden dürften, nicht bestätigt. Der Zeuge C, seinerzeit Projektgruppenleiter beim zuständigen ASV, gab selbst an, dass es bezüglich dieses Punktes keine Vereinbarung gab (Bl. 474 d. A.). Er habe einfach ein Limit gesetzt, da er eine längere Bauzeit nur aufgrund einer Bauverschleppung erkennen könnte. Es sei richtig – und mehr brauche man auch nicht –, dass die Verkehrssicherung der Stützwand 1,5 Monate betragen habe. Der Zeuge B bestätigte, dass es eine entsprechende Vereinbarung nicht gab (Bl. 504 d. A.). Ob die lange Bauzeit baubetrieblichen Gründen geschuldet war, wusste er aber nicht mehr. Der Zeuge L teilte hingegen mit, dass die Verkehrssicherung mit der Einrichtung der Baustelle begann und dann fast für die gesamte Bauzeit gebraucht worden sei. Zeitlich ordnete er dies von Ende 1999 bis Mai 2001 ein (Bl. 462 f. d. A.). Die Aussage des Zeugen M war schließlich wenig ergiebig; indes geht aus seiner Aussage hervor, dass es Baustellenampel in den ersten zwei bis drei Monaten – solange war er vor Ort – gab (Bl. 465 d. A.).

Hinsichtlich der Positionen (jeweils) „Baugrubenverbau herstellen“ 1.0.002 (noch streitig in Höhe von 41.887.46 DM netto) und 1.0.003 (noch streitig in Höhe von 3.182,97 DM netto) steht nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht fest, dass die in Rechnung gestellten Beträge auf einem gemeinsamen Aufmaß beruhen. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um die berechneten Mengen und Beträge fordern zu können. Der von der Klägerin insoweit benannte Zeuge L gab, zu diesen Positionen befragt, an (Bl. 463 f. d. A.), dass es einen Baugrubenverbau für die Stützwand und einen für das Widerlage gegeben habe. Er habe, unterstützt durch einen weiteren Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin, das Aufmaß genommen. Zunächst erinnerte er sich daran, dass Herr D vom ASV bei der Ermittlung des Aufmaßes dabei gewesen sein. Auf Vorhalt der für die Mengenermittlung maßgeblichen Niederschrift (Anlage K44, im Anlagenband) hingegen konnte er nicht mehr ausschließen, dass er die Mengen in Abwesenheit eines Vertreters des Auftraggebers ermittelte. Er konnte sich auch nicht bestätigen, dass die Sauberkeitsschicht schon überall drinnen war; auf eine entsprechende Schätzung konnte er sich nicht festlegen (Bl. 464 d. A.). Damit hat der Kläger – unabhängig von der Frage ausreichender Substantiierung (s. richterlichen  Hinweis in Ziffer 1 des Beschlusses vom15.08.2008 (Bl. 563 d. A.) – den Beweis im Sinne von § 286 ZPO für ein gemeinsames Aufmaß nicht erbracht; die Kürzungen des beklagten Landes muss er gegen sich gelten lassen, zumal sich aus dem Schreiben vom 27.09.1999 (Anlage K45, im Anlagenband) auch keine konkreten (Mehr-)Mengen ergeben, die Basis eines akzeptierten, einseitigen Aufmaßes anstelle eines gemeinsamen Aufmaßes sein könnten und die seitens des beklagten Landes angesetzten Mengen dem Ausführungsplan 712 entsprechen.

Vergütung für die Position 1.2.013 („Boden verdichten/Dämmauflager“) kann der Kläger hingegen in voller Höhe (streitig: 2.112,02 DM netto) verlangen. Die Böschungsflächen, die in dieser Position mit abgerechnet wurden, zählten mangels gegenteiliger Erkenntnisse zum Auftragsbereich laut Leistungsverzeichnis. Anhaltspunkte dafür, dass sie unter die Position 1.2.026 „Abtreppung herstellen“ fallen könnte, hat das beklagte Land nicht in rechtserheblicher Weise vorgetragen.

Bei den Positionen 2.6.003, 2.6.005 und 2.6.006 (jeweils „Bauwerksfuge herstellen“, streitig in Höhe von 5.121,88 DM, 631,42 DM bzw. 965,71 DM) kann das beklagte Land mit den vorgenommenen Kürzungen nicht durchdringen. Im Leistungsverzeichnis ist eine Abrechnung nach VOB/C vereinbart; dafür dass nach Richtzeichnungen hätte abgerechnet werden können, ist nichts ersichtlich. Richtzeichnungen erhalten schließlich keine Abrechnungsmodalitäten.

Bei den Positionen N. 6002 („Material aus Achse 10“, streitig in Höhe von 1.971,77 DM netto) und N.6.003 („seitlich gelagertes Material aufnehmen und entfernen“, streitig in Höhe von 3.068,03 DM netto) ergibt sich für das Gericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme ein „non liquet“, dass insoweit zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers geht. Danach steht nicht fest, dass die diesbezügliche Abrechnung in diesem Teil der Schlussrechnung gerade nicht einer in der Besprechung vom 02.08.2005 erzielten Vereinbarung, wie von dem Kläger behauptet, entspricht. Der Zeuge G bestätigte die entsprechende klägerische Behauptung im Rahmen seiner Zeugenvernehmung zwar (Bl. 459 f. d. A.).  Nach Vorlage des von ihm angefertigten Besprechungsvermerks (Anlage K62, im Anlagenband) erinnerte er sich daran, dass das ASV noch am selben Tag eine Kopie dieses Besprechungsvermerks erhalten habe. Nach seinen Notizen sei es so, dass diese beiden Positionen bei der Besprechung abschließend behandelt worden seien. Aus seiner Sicht seien es abschließende Verhandlungsergebnisse gewesen; später seien die Mengenangaben auch nicht mehr seitens des ASV in Zweifel gezogen worden. Der Zeuge D sagte hingegen aus (Bl. 471 f. d. A.), dass an dem fraglichen Tag lediglich eine erste Besprechung stattgefunden habe, dass die Differenzpositionen ausgetauscht worden seien. Eine verbindliche Einigung sei allerdings nicht erzielt worden. Die Aussage des Zeugen C (Bl. 474 d. A.) ist insoweit nicht ergiebig, denn konkrete Erinnerungen an das fragliche Gespräch am 02.08.2005 hatte er nicht. Objektive Anhaltspunkte für eine entsprechende Einigung, etwa in Form einer bestätigenden Unterschrift eines Vertreters des ASV unter dem Vermerk, gibt es nicht. Auch vermochte der Zeuge G vermochte nicht zu 100% ausschließen, dass diese Positionen zu einem späteren Zeitpunkt nochmals thematisiert worden seien. Damit ist der Beweis einer verbindlichen Absprache nicht geführt. Die Kürzung dieser Positionen ist von dem Kläger hinzunehmen.

Keinen Anspruch auf Zahlung von Werklohn kann der Kläger gegen das beklagte Land im Hinblick auf die Position N.8.004 (Stützwände, Baugrubenverbau ausbauen, streitig in Höhe von 51.483,60 DM netto) geltend machen. Denn insoweit stellte sich der Ausbau nach Abschluss der Arbeiten in der Tat als „Annex“ zu den durchgeführten Arbeiten da, mit dem die Insolvenzschuldnerin von Anfang an rechnen musste. Eine gesonderte Vergütung dafür kann sie dann aber nicht verlangen.

Nach den insoweit anschaulichen Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. J  vom 25.02.2009 (Bl 609 ff. d. A.), denen die Parteien nicht widersprochen haben, steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Insolvenzschuldnerin bei dem von ihr ausgeführten „Berliner Verbau“ keinerlei besonderen Maßnahmen zum Schutz der Holzausfachung vor Feuchtigkeit bzw. Pilzbefall und Zerstörung durch Fäulnis getroffen hat, obwohl dies anhand der örtlichen Baugrundverhältnisse und der Stellungnahme der Baustoff- und Bodenprüfstelle … (BBP) nahegelegen hätte und sie dies daher in ihre Kalkulationsüberlegungen mit einbeziehen hätte müssen. Der Sachverständige kommt nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die Entfernung des Holzbaus technisch notwendig war, da sonst unter den gegeneben Umständen die Gefahr der Verfaulung und Zersetzung bestanden hätte und es im Bereich des Straßenkörpers zu Setzungen und Fahrbahnschäden hätte kommen können. Dieses Risiko geht zu Lasten der Insolvenzschuldnerin und damit auch des Klägers.

Bezüglich der Forderung des Klägers in Höhe von 66.038,30  DM netto wegen „Differenz aus Blindpositionen/ersparte Aufwendungen“ folgt das Gericht der Argumentation des beklagten Landes. Dass bewusst sogenannte Blindpositionen (zur Herstellung des Werkes nicht erforderliche Positionen) ausgeschrieben und nicht gekennzeichnet worden wären, ist nicht unter Beweisantritt seitens des Klägers vorgetragen worden. Lebensnaher erscheint eher, dass sich erst im Laufe der tatsächlichen Ausführung der Bauarbeiten herausgestellt hatte, dass einzelne beauftragte Positionen nicht zur Ausführung kommen würden mit der Konsequent von Masseveränderungen. Da insoweit für diesen Bauabschnitt aber die Pauschalierungsvereinbarung nicht greift, eine explizite Teilkündigung nicht explizit ausgesprochen, in der ersten übermittelten Schlussrechnung auch nicht gesondert in Rechnung gestellt wurde, für eine analoge Anwendung des § 8 VOB/B aber kein Raum ist und im Übrigen auch die geltend gemachten ersparten Aufwendungen nicht wirklich nachvollziehbar dargestellt sind (wie die ersparten Aufwendungen ermittelt werden, bspw. was ein „Mittellohn“ ist), kann das beklagte Land sich insoweit zu Recht auf die vorgenommenen Kürzungen berufen. 

Hinsichtlich der Teilrechnung „Rückbau der alten Lahnbrücke“ muss der Kläger nach Auffassung des Gerichts die vorgenommenen, noch streitigen Kürzungen bezüglich der Positionen N 6.1.2 („Baustraße herstellen“; streitig in Höhe von 12.152,34 DM netto) und N 6.1.3 („Baustraße rückbauen“, streitig in Höhe von 16.106,04 DM netto) gegen sich gelten lassen. Im ursprünglichen Auftragsvergabeverfahren war für den Brückenabbruch eine Sprengung nicht vorgesehen; sie wurde im Zuge der Ausführung der Arbeiten von der Insolvenzschuldnerin ins Gespräch gebracht und schließlich auch so vereinbart. Ausweislich des Gesprächsvermerks des Herrn D, Amt für Straßen- und Verkehrswesen (ASV) …, vom 10.1.2002 (Anlage 15/B, im Anlagenband) erklärte sich die Insolvenzschuldnerin ausdrücklich damit einverstanden, dass diese geänderte Bauausführung in Kenntnis vergabe- und wettbewerbsrechtlicher Probleme kostenneutral für das ASV durchgeführt wird. Diese Zusage steht der Annahme, es sei ein entsprechender Nachtrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmerin zustande gekommen, der die Insolvenzschuldnerin berechtigt, diese streitgegenständlichen Positionen einzufordern, entgegen.  Angesichts der Ausführungen zur Wegesituation vor Ort, an der Baustelle, ist für das Gericht auch nach den Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 17.10.2008 (Bl. 592 f. d. A.) nicht ersichtlich, dass die Notwendigkeit der Herstellung und des Rückbaus einer Baustraße für diesen Bauabschnitt nicht bei Auftragsannahme erkennbar gewesen sein könnte (s. richterlichen Hinweis vom 24.09.2008, Bl. 583 d. A.).

Bezüglich der Position „T: Ersparte Kosten gemäß § VOB/B § 8 Nr. 1 (2)“ in Höhe von 35.295,32 und die in Rechnung gestellten ersparten Aufwendungen („Differenz aus Blindpositionen“ in Höhe von 5.290,44 DM netto wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das betreffend den Bauabschnitt „Stützbauwand“ Ausgeführte Bezug genommen.

Unter Berücksichtigung aller berechtigten Kürzungen ergibt sich daher noch ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 75130,79 DM netto (= 87.151,74 DM brutto = 44.559,98 € brutto).

Dieser restliche Werklohnanspruch mindert sich gemäß §§ 634 Nr. 3, 638 BGB i. V. m. § 13 Nr. 6 VOB/B um einen Betrag in Höhe von 3.296,29 €. Das beklagte Land ist in dieser Höhe wegen Ebenheitsabweichungen des Brückenbauwerks über die zulässige Toleranz hinaus auf der Basis der Auswertung des Amtes für Straßen und Verkehrswesen …  vom 26.04.2002 (Anlage  8/B) zur Minderung berechtigt. Hierzu hat das beklagte Land unter Bezugnahme auf die Anlage 8/B und die darin festgehaltenen Messwerte nach erfolgtem richterlichen Hinweis (Bl. 369 d. A.) substantiiert zu den Ebenheitstoleranzen vorgetragen, was der Kläger nicht in rechtserheblicher Weise zu Fall bringen vermochte.

Mit dem somit lediglich noch in Höhe von 41.263,69 € (brutto) bestehenden Werklohnanspruch hat das beklagte Land wirksam die Aufrechnung erklärt mit der Folge, dass die Forderung erloschen ist, § 389 BGB.  Dem beklagten Land stehen nämlich aufrechenbare Gegenforderungen in die restliche Werklohnforderung übersteigender Höhe zu.

Die betrifft zwar zunächst nicht den Erstattungsanspruch wegen verauslagter Sicherungskosten der DB Netz AG in Höhe von 77.158,10 €. Diesen kann das beklagte Land nicht geltend machen. Aus den von den Parteien vorgelegten Vertragsunterlagen ergibt sich, dass die Parteien eine Vereinbarung über Sicherungs- und Änderungsmaßnahmen an Bundesbahnanlagen getroffen hatten. Diese wurde als „Anlage 5“ Vertragsbestandteil. Nach Position 1 (04) dieser Vereinbarung ist das beklagte Land als Auftraggeber zwar berechtigt, die vom Auftragnehmer (der Insolvenzschuldnerin) zu tragenden Kosten von dem Vergütungsanspruch abzusetzen. Position 1 (02) bestimmt: „Die unter OZ 2.11 bis 2.21 aufgrund der vom AN eingesetzten Mengen bzw. Pauschalpreises ermittelten Kosten werden nur bis zu dieser Höhe vom AG übernommen. Kosten die infolge von Überschreibungen der vom AN eingesetzten Mengen (Tage, Arbeitsschichten, Schaltungen) bzw. Pauschalen entstehen, trägt der AN . “ In ihrem Angebot hatte die Insolvenzschuldnerin seinerzeit in der entsprechenden Position 2.18 angeben, dass ein Sicherungsposten (8 Std./Tag; 40 Tage insgesamt) benötigt werde und dafür 25.600,- DM netto (= umgerechnet 13.089,07 € brutto) anfallen würden. Tatsächlich war aber ein erhöhter Sicherungsaufwand erforderlich, den die DB Netz AG dem beklagten Land mit 81.698,92 € in Rechnung stellte (s. Schlussrechnung der DB Netz AG vom 20.04.2004, Anlage 20/B, und die Rechnungsaufstellung (nebst Anlagen), Anlage 23/b, jew. im Anlagenband). Dennoch kann das beklagte Land dem Kläger als Insolvenzverwalter nicht die Differenz (77.158,10 €) entgegen halten. Das Gericht teilt insoweit der Auffassung des Klägers, dass die vorliegenden Klauseln unwirksame Allgemeine Geschäftsbestimmungen im Sinne von §§ 310 Abs. 1, 307 BGB (n. F.) darstellen. Es ist eine unangemessene, nicht der gesetzgeberischen Intention entsprechende Benachteiligung, einem Vertragspartner, gleichwohl er selbst Unternehmer ist, Mehrkosten aufzulegen, die weder er, noch der Vertragspartner selbst zu vertreten hat und die durch zusätzliche, im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht hinreichend absehbare, erst später in Auftrag gegebene Leistungen bedingt sind, die mithin vom für den Schuldner nicht beeinflussbaren Handlungen bzw. Anforderungen Dritter verursacht sind. Es ist schließlich grundsätzlich Sache des Auftraggebers als Bauherrn, alle Maßnahmen zu treffen, die zur Sicherstellung der allgemeinen Ordnung und Absicherung der Baustelle erforderlich sind. Der Bauherr muss grundsätzlich alle Sicherungsnahmen treffen, um Gefahren für vor Ort tätige Bauarbeiter abzuwenden. Wenn er dafür Dritte einschaltet und dies, wie hier, die Insolvenzschuldnerin bereits im Bieterverfahren nicht hinreichend überschauen kann, sie mithin nicht das Risiko ihrer Folgen nicht absehen kann, benachteiligt dies den Auftragnehmer unangemessen, da er sich gegen sonst zu vergütende Mehrkosten nicht zu Wehr setzen könnte.

In Höhe von 1.767,16 € brutto wegen des fehlenden Fußgängergleitschutzes ist das  beklagte Land zur Aufrechnung mit einer ihm zustehenden unstreitigen Gegenforderung berechtigt.

Darüber hinaus hat das beklagte Land in Höhe der sodann noch offenen Gegenforderung mit fälligen und einredefreien Steuerforderungen, nämlich den Rückständen aus der Umsatzsteuer in den Jahren 1998 bis 2004 inkl. Steuerzinsen und Säumniszuschlägen, gegen die Insolvenzschuldnerin wirksam die Aufrechnung erklärt.

Das erkennende Gericht hält dabei entgegen der Auffassung des Klägers die zur Aufrechnung gestellten Steuerforderungen für hinreichend bestimmt. Insofern ist das Gericht angesichts der seitens des beklagten Landes vorgelegten außergerichtliche Korrespondenz (s. Schreiben des Finanzamts … vom 13.09.2004, Anlage 17/B, und vom 01.11.2006, Anlage 19/B, und des Finanzamts … vom 26.08.2004, Anlage 18/B) davon überzeugt, dass sich die Steuerschuld der Insolvenzschuldnerin, nur die Umsatzsteuer für den Zeitraum 1998 (fällig am 07.07.2004) bis 2004 (fällig am 03.06.2005) betreffend, zum 01.11.2006 auf insgesamt 2.946.656,09 €, inkl. Steuerzinsen und Säumniszuschläge sogar auf 3.960.602,59 € belief. Für die Lohn- und Kirchensteuerschulden inkl. Solidaritätszuschlag und Säumniszuschläge beliefen sich die Steuerrückstände der Insolvenzschuldnerin zu, 26.08.2004 auf insgesamt 193.308,20 €. Das erkennende Gericht ist ferner auch ohne Vernehmung des von dem beklagten Land benannten Zeugen N  davon überzeugt, dass die in den vorgelegten Aufstellungen der Steuerrückstände genannten Beträge die in den Jahren 1998 bis 2003 erfolgten Aufrechnungen berücksichtigt worden sind. Dies ergibt sich für das Gericht bereits aus den Beträgen, die in den Listen für die Jahre 1998 bspw. angegeben wurden. Es ist doch lebensfremd anzunehmen, dass die Insolvenzschuldnerin im Jahr 1998 lediglich 4.881,49 € Umsatzsteuer schuldete, wenn mit weiteren, wie höheren Umsatzsteuerforderungen entsprechende Werklohnansprüche verrechnet wurden. Das lässt nur den Rückschluss darauf zu, dass es sich bei diesem Betrag um den „Rest“ der offenen Umsatzsteuer, die die Insolvenzschuldnerin schuldete, handelt. Gleiches gilt für die Folgejahre, ganz besonders anschaulich wird dies im Jahr 2000, wonach lediglich 1 Cent Umsatzsteuer noch geschuldet wird. Andere Erklärungen außer der laufenden Verrechnung mit den Werklohnforderungen (Anlagen K28) gibt es nicht; der Kläger trägt auch nichts Substantiiertes dazu vor, dass die Steuerforderungen entsprechend durch anderweitige Handlungen mit Erfüllungswirkung auf die jeweiligen Bestände zurückgeführt worden wären.

Selbst wenn ein Teil dieser Steuerforderungen durch Aufrechnung in anderen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien (etwa im Verfahren 5 O 167/06 vor dem Landgericht Wiesbaden) teilweise erloschen sein sollte, was mangels Vorlage rechtskräftiger Entscheidungen (nur für diese greift § 322 II ZPO ein) nicht ersichtlich ist, ist klar erkennbar, dass die Steuerschulden der Insolvenzschuldnerin die noch offene Restwerklohnforderung bei weitem übersteigen und daher als aufrechenbare Gegenforderung selbst noch nicht „verbraucht“ sein können. Dies gilt  auch dann, wenn man  - wenngleich hier aus den zuvor genannten Gründen nicht erforderlich – in Anbetracht der klägerseits vorgelegten Aufrechnungserklärungen (Anlage K 28) sämtliche Steuerrückstände aus den Jahren 1998 bis 2003 bei der Ermittlung des Steuerrückstands außer Betracht ließe.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist das beklagte Land zur Aufrechnung berechtigt. Die Aufrechnung ist nicht nach § 96 I Nr. 3 InsO ausgeschlossen. Nach § 96 I Nr. 3 InsO ist eine Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Dabei sind nach § 129 I InsO alle Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligten, anfechtbar. Die einzelnen Anfechtungstatbestände sind in §§ 130 ff. InsO geregelt. Im vorliegenden Fall greift indes kein Anfechtungstatbestand ein. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 131 InsO (mangels expliziten Vortrags des Klägers zu den nach dieser Vorschrift maßgeblichen Zeitpunkten) und des § 133 I InsO nicht vor.

Nach § 133 I InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren oder nach diesen Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, § 133 I 2 InsO, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligt. Dies kann im vorliegenden Fall nicht angenommen werden.

Maßgeblich ist hier nach § 140 I InsO, dass die Rechtshandlung in dem Zeitpunkt als vorgenommen gilt, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Dies war hier mit Abschluss der Werkverträge am 24.06.1999 der Fall. Damit stand der Insolvenzschuldnerin dem Grunde nach der Werklohnanspruch bereits zu; für den maßgeblichen Zeitpunkt im Sinne von § 140 InsO ist die Fälligkeit der Werklohnforderung (§ 641 BGB) hingegen irrelevant (s. BGHZ 89, 198, 191 f.) 

Kenntnis des Amtes für Straßen- uns Verkehrswesen (ASV) …, das das beklagte Land bei Abschluss der Werkverträge vertrag, von der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist nicht ersichtlich. Auch die Vermutung des  § 133 I 2 InsO greift nicht. Dem beklagten Land kann insoweit nämlich nur das Wissen seines handelnden Vertreters zugerechnet werden, nicht aber die positive Kenntnis anderer Behörden wie etwa der Finanzämter … und …, die an dem gesamten Ausschreibungsverfahren im Vorfeld der hier streitgegenständlichen Vertragsschlüsse nicht beteiligt waren. Eine Wissenszurechnung anderer, unbeteiligter Behörden scheidet aus, da dies nach § 166 I BGB nur zwischen dem konkreten Vertreter und dem Vertretenen geschehen kann. Alles andere wäre systemwidrig; im vorliegenden Fall käme, ließe man eine über den Gesetzeswortlaut und - sinn hinaus erweiterte Wissenszurechnung zu, hinzu, dass die Finanzbehörden nach § 30 AO gar nicht zur Weitergabe ihre positiven Kenntnis berechtigt gewesen (ausführlicher und überzeugend: LG Frankfurt am Main, Urt. v. 07.03.2007, Az. 2-4 O 63/06; bestätigt durch OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 15.07.2008. Az. 10 U 80/07; a. A. OLG München, ZInsO 2009, 2151). Im Übrigen haben die Parteien wirksam vereinbart, dass wechselseitig unter Verzug auf die Gegenseitigkeit aufgerechnet werden kann (s. Ziffer 9. 1 der Besonderen Vertragsbedingungen, Bl. 15 d. A.).

Da die Hauptforderung durch die Aufrechnung erloschen ist, besteht seitens des Klägers auch unter Verzugs- und sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten kein Anspruch auf die  als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 I, 269 III (Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung), 708 Nr. 11, 709 ZPO.