Urteil vom Landgericht Wuppertal - 3 O 329/10

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 20.575,00 zuzüglich Zinsen hierauf in Höhe von 4 % seit dem 06.07.2001 bis zum 25.10.2010 sowie ab diesem Zeitpunkt in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechtspositionen der Klägerin an dem xxx Fonds 140 und Abtretung aller Rechte aus Ziffer 6 des Veräußerungsvertrages mit der ### Vermietungsgesellschaft mbH.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung aller Rechtspositionen der Klägerin an dem xxx Fonds 140 und der Abtretung aller Rechte aus Ziffer 6 des Veräußerungsvertrages mit der ### Vermietungsgesellschaft in Verzug befindet.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen der Verletzung von Beratungspflichten im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an dem Filmfonds Fonds Nr. 140 (im Folgenden: CFB 140) geltend.

Die Klägerin ist Kundin der Beklagten. Sie beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 06.07.2001 mit einem Betrag von 25.000 € nebst einem Agio von 5% an dem Medienfonds Xxx Fonds Nr. 140. Der Fonds wurde von der C mbH (im Folgenden: CFB) herausgegeben, die eine Tochtergesellschaft der J AG ist. An dieser wiederum hält die Beklagte 100% der Geschäftsanteile.

Die Klägerin zahlte 26.500 € an die CFB.

Zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft CFB bestand eine Vermittlungsvereinbarung, in deren § 2 Nr 1. eine Vermittlungsprovision von 5% des vermittelten Kommanditkapitals von 50 Mio. € für die Beklagte festgelegt wurde. Darüber hinaus sollte gem. § 2 Nr.2 eine zusätzliche Vermittlungsgebühr in Höhe von 100.000 DM anteilig, gemäß anfänglich festgelegter Quoten, an diejenigen Filialen der Beklagten ausgeschüttet werden, die 100% ihrer jeweiligen Quote erreichen. Bei mehr als 110% Erfüllung der Quote war eine weitere Vergütung von 1% des vermittelten Kommanditkapitals vorgesehen.

Neben dieser Vermittlungsvereinbarung bestand zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft auch ein Platzierungsgarantievertrag. Laut § 3 erhielt die Beklagte für die Übernahme der Garantie 3 % der Garantiesumme, also 1,5 Mio € ausgezahlt. Die Beklagte erhielt damit unstreitig eine Gesamtprovision von mindestens 8,83% bezogen auf das vermittelte Kommanditkapital.

Die Klägerin kannte diese internen Vereinbarungen zum Zeitpunkt des Beitritts nicht. Vielmehr bezog die Klägerin ihre Information aus der Beitrittserklärung, aus der hervorgeht, dass das Agio in Höhe von 5% an die C für die Vermittlung der Beteiligung geht, sowie aus dem für den CFB 140 herausgegebenen Prospekt (bspw. S.27 u. 65 des Prospektes).

Die Beklagte vertrieb den Fonds über ihr Filialnetz. Demzufolge ging der Beteiligung an dem Fonds ein von der Kundenbetreuerin der Beklagten Frau I initiiertes Beratungsgespräch mit der Klägerin und ihrem Geschäftspartner, dem Zeugen E, voraus. In diesem Gespräch erläuterte die Kundenbetreuerin den Fonds der Klägerin und ihrem Geschäftspartner ausführlich. Sie wies die beiden auch darauf hin, dass das 5-prozentige Agio der Beklagten direkt zufließe. Über weitere Provisionsleistungen klärte sie die Klägerin und ihren Geschäftspartner nicht auf. Auf Grund dieses Gespräches und der darin abgegebenen Empfehlung beteiligte sich die Klägerin schließlich an dem Fonds.

Die Risikoaufklärung im Rahmen des Gespräches ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig erhielt die Klägerin jedoch das Beteiligungsprospekt des CFB 140. Die Parteien sind allerdings unterschiedlicher Ansicht darüber, ob die Darstellungen des Fondskonzeptes sowie der Chancen und Risiken einer Beteiligung im Prospekt zutreffend dargestellt sind.

Der Fonds entwickelte sich nicht planmäßig. Ausschüttungen an die Kommanditisten fanden nicht statt. Die Klägerin nahm daher das von der Beklagten vermittelte Angebot der ### GmbH an und verkaufte dieser für 22.07% des eingesetzten Kommanditkapitals, also 5.675 €, ihre Beteiligung. Zusätzlich erhielt sie eine Besserungsgarantie, die sie an künftigen Erlösen des Fonds beteiligt.

Die Klägerin behauptet,

dass die an die Beklagte geflossene Provision insgesamt 13 % des Kommanditkapitals betragen habe. Sie hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn ihr damals schon bekannt gewesen wäre, dass die Beklagte für die Vermittlung eine Provision erhalte. In diesem Fall hätte sie die von ihr investierte Summe anderweitig gewinnbringend zu einem üblichen Zinssatz angelegt.

Aus dem Besserungsschein sei eine Ausschüttung nicht zu erwarten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie € 20.575,00 zuzüglich Zinsen hierauf in Höhe von 4 % seit dem 06.07.2001 bis zur Rechtshängigkeit sowie ab diesem Zeitpunkt in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller ihrer Rechtspositionen an dem CFB Fonds 140 und Abtretung aller Rechte aus Ziffer 6 des Veräußerungsvertrages mit der ### Vermietungsgesellschaft mbH;

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung aller Rechtspositionen der Klägerin an dem CFB Fonds 140 und der Abtretung aller Rechte aus Ziffer 6 des Veräußerungsvertrages mit der ### Vermietungsgesellschaft in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung hinsichtlich sämtlicher geltend gemachter Ansprüche.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei gar nicht von ihrer Mitarbeiterin Frau I beraten worden. Sie habe nur an dem Beratungsgespräch des Zeugen E teilgenommen, ohne dabei selbst aktiv beraten worden zu sein.

Zudem ist sie der Ansicht, dass sie ihrer Aufklärungspflicht durch den Hinweis auf den Erhalt des Agio ausreichend nachgekommen sei. Die übrigen Zahlungen, die sie von der CFB erhielt, seien keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen, sondern Innenprovisionen gewesen. Solche Innenprovisionen seien von der Aufklärungspflicht jedenfalls unterhalb der 15 % Schwelle nicht erfasst.

Eine mangelnde Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen sei jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung. Eine Vermutung nach dem Grundsatz des anlegegerechten Verhaltens greife nicht, da die Klägerin bei erfolgter Aufklärung mehrere Handlungsmöglichkeiten gehabt hätte. Darüber hinaus sei der streitgegenständliche Fonds die einzige Möglichkeit gewesen, den Anlageinteressen der Klägerin - Steuern zu sparen - gerecht zu werden.

Selbst bei Unterstellung der Offenlegungspflicht treffe sie jedenfalls kein Verschulden, da es zum Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Offenlegungspflicht von Rückvergütungen im Zusammenhang mit Medienfonds gegeben habe.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, dass etwaige Steuervorteile sowie Ausschüttungen an die Klägerin aus dem Fonds bei der Schadensermittlung berücksichtigt werden müssten.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Beklagte ist dem Kläger gegenüber gemäß § 280 BGB schadensersatzpflichtig wegen Verletzung ihrer Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages.

I. Haftung wegen mangelnder Aufklärung über Rückvergütungen

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung liegt hier in der unterlassenen Aufklärung des Klägers über von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen.

Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des BGH zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären – und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds.

Zuletzt BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.).

Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen ist.

BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.)

Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist.

BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926).

Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt.

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417).

Die Beklagte hat nicht über von ihr erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt, obwohl sie dazu verpflichtet war.

1. Anlageberatungsvertrag

Vorliegend ist zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs des Fondsanteils nicht nur ein Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag, bei dem allein die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen greift, zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.

St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (200).

Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb vernommen hat und dass daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen.

BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114).

Die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Zwischen den Parteien ist zwar streitig, welche konkreten Aussagen Frau I gegenüber der Klägerin in Bezug auf mit dem CFB 140 verbundene Chancen und Risiken getätigt hat, und folglich, ob sie dabei einen oder mehrere Beratungsfehler begangen hat. Unstreitig sind jedoch die Tatsachen, die das Zustandekommen des Anlageberatungsvertrages begründen.

Die Klägerin trat hier nicht mit einem bereits vorgefassten Entschluss, sich am CFB 140 zu beteiligen, an die Beklagte heran. Vielmehr war es die Kundenbetreuerin I, die den Geschäftspartner der Klägerin, den Zeugen E, kontaktierte und auf diese Weise ihn und die Klägerin auf den Fonds aufmerksam machte. Dabei trat die Kundenbetreuerin I der Klägerin gegenüber gerade nicht als im Lager des Fonds stehender werbender Vermittler auf, sondern als die persönliche Beraterin der Klägerin bzw. ihres Geschäftspartners, der langjähriger Kunde der Beklagten war und dieser dementsprechendes Vertrauen entgegenbrachte. Aufgrund dieser Umstände erwartete die Klägerin, nach dem objektiven Empfängerhorizont erkennbar, eine an ihren Interessen ausgerichtete fachkundige Bewertung und Beurteilung durch Frau I, die sie zur Grundlage ihrer Kapitalentscheidung machte. Die Beklagte ist auch als Berater aufgetreten, denn sie hat die Anlage nach ihrem eigenen Vortrag selbst bewertet und gerade nicht nur werbende Informationen weitergegeben. Eine Beratung hat auch stattgefunden, denn die Kundenbetreuerin I erläuterte der Klägerin die Chancen und Risiken der Anlage und empfahl ihr diese.

Der Einwand der Beklagten, die Beratungsleistung sei ausschließlich gegenüber dem Geschäftspartner der Klägerin erfolgt und die Klägerin habe lediglich zugehört, so dass ihr die Anlage bestenfalls vermittelt wurde, überzeugt nicht. Die Klägerin nahm an dem Gespräch als potentielle Kundin teil und durfte davon ausgehen, dass sämtliche Erklärungen der Kundenbetreuerin hinsichtlich der Chancen und Risiken des Fonds sowie möglicher Provisionszahlungen auch ihr gegenüber Geltung besaßen.

2. Keine Aufklärung über Rückvergütung

Die Beklagte hat die Klägerin nicht, wie nach der Rechtsprechung erforderlich, über die von ihr im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klägerin am CFB 140 erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt.

Nach der Rechtsprechung des BGH, die einen Parallelfall eines Anlegers gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung zum CFB 140 betraf, ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417 f.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es nach der Rechtsprechung des BGH in dieser Entscheidung wie auch in der zuvor ergangenen Entscheidung zur Rückvergütung bei der Vermittlung von Aktienfonds

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f).

nicht Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht über von der beratenden Bank erhaltene Provisionen, dass die beratende Bank zusätzlich zu den Provisionen auch eine direkte Vergütung vom Anleger erhält. Ebenso wenig unterscheidet der BGH danach, ob es um den Vertrieb eines konzerneigenen oder konzernfremden Produktes geht. Vielmehr betrifft der Beschluss vom 20.01.2009 gerade den konzerneigenen CFB 140. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der BGH in diesem Beschluss auch schon festgestellt, dass in dieser Fallgestaltung eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütungen besteht.

BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417), Rz. 13.

Die Argumentation der Beklagten, dass ihr Umsatzinteresse beim Vertrieb eines konzerneigenen Fonds offensichtlich sei, greift auch nicht. Sie trägt selbst vor, nicht die einzige Vertriebspartnerin für den Vertrieb der Anteile am CFB 140 gewesen zu sein. Dementsprechend kommt dem Gesamtkonzern gerade nicht automatisch die im Prospekt ausgewiesene Vertriebsvergütung zugute. Soweit konzernexterne Vertriebspartner die Anteile vermitteln würden, würde nämlich ein Teil der Vertriebsprovision an diese fließen. Zudem ist der Interessenkonflikt ein anderer (nämlich ein größerer), wenn die Beklagte selbst – oder, wie hier der Fall, sogar einzelne Filialen – eine bestimmte Provision erhalten, als wenn nur der Konzern insgesamt eine bestimmte Einnahme tätigt.

Demnach hätte die Beklagte die Klägerin über die Rückvergütungen in Höhe von mindestens 8,38 % der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung der Klägerin erhielt, aufklären müssen. Dies war jedoch nicht der Fall.

Die Kundenberaterin Frau I hat die Klägerin nur darüber aufgeklärt, dass die Beklagte für die Beteiligung der Klägerin eine Provision von 5 %, nämlich das Agio, erhielt. Diese Tatsache ist der Kammer aufgrund der Anhörung des Klägers aus dem Parallelverfahren fff ./. jjj AG (Az.: 3 O 407/10) bekannt. Auf die weiteren Provisionen, die der Beklagten gezahlt wurden, und deren Höhe wies diese unstreitig nicht hin.

Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte eine solche Aufklärung auch nicht durch den Prospekt – sofern er überhaupt rechtzeitig übergeben wurde. Aus diesem ist zwar der Vertriebsaufwand insgesamt ersichtlich. Jedoch geht aus ihm nicht hervor, dass und in welcher Höhe speziell die Beklagte davon profitiert. Insofern ist es auch irrelevant, ob die Klägerin vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung von der Klägerin erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Anleger zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage gaben, partizipierte. Denn um den konkreten Interessenskonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhalten könnte, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an.

Der Einwand der Beklagten, die Aufklärung über den Erhalt des Agios sei ausreichend, da es sich nur insoweit um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung handele, die weiteren Provisionsleistungen seien dagegen als Innenprovision zu qualifizieren und daher nicht von der Offenlegungspflicht erfasst, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen.

Es macht aus Sicht der Kammer keinen Unterschied, ob die von der Beklagten für den Vertrieb des Fondsanteils bezogene Vergütung als "Innenprovision" oder als "Rückvergütung" zu qualifizieren ist. Maßgeblich für das Entstehen eines nach der Rechtsprechung des BGH offenbarungspflichtigen Interessenkonflikts ist vielmehr allein die Frage, ob der dem Anlageinteressenten als unabhängig gegenübertretende Berater- für den Kunden nicht erkennbar- auch von eigenen Provisionsinteressen geleitet werden könnte. Dies kann bei hinter dem Rücken des Kunden bezogenen Vergütungen des Beraters unabhängig davon der Fall sein, ob sich diese allgemein als Innenprovision oder als Rückvergütung darstellen lassen. Genau diesen Schutzzweck bestätigt der BGH aber auch in dem von der Beklagten zur Begründung angeführten Urteil vom 27.10.2009. Eine Abweichung von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der Aufklärungspflicht über Provisionen bei Medienfonds ist daher nicht zu erkennen.

Es ist vielmehr so, dass der BGH in seinem Beschluss vom 20.01.2009 zu dem streitgegenständlichen Fonds ausführt, dass gerade die neben dem Agio erhaltene Vergütung von 3 % des Kommanditkapitals für die Platzierungsgarantie und der zusätzlichen Vermittlungsgebühr von 100.000 € für die Gebietsfilialen, bei Erfüllung der festgelegten Platzierungsquoten, den Interessenkonflikt der Beklagten umso mehr steigerte.

3. Kausalität

Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidung der Klägerin auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte.

St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)).

Soweit die Beklagte ausführt, die Vermutung greife vorliegend nicht, da sich die Provision im üblichen Rahmen bewegt habe und sich für den Anleger daher bei einer Offenlegung mehrere Möglichkeiten einer vernünftigen Entscheidung ergeben hätten, geht diese Überlegung fehl. Der Bundesgerichtshof geht gerade davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die – wie vorliegend - dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Der BGH nimmt insoweit an, dass es in diesen Fällen nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt.

BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.);

Auch die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht einer Bank über von ihr erhaltene Rückvergütungen geben keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. Das Urteil vom 19.12.2006 betraf die Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen für vom Kunden erworbene Aktienfondsanteile. Am Ende seines Rückverweisungsurteils führt der Bundesgerichtshof aus, dass bei Feststellung einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung (Ansprüche wegen fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung waren bereits verjährt) Schadensersatz in Form der Rückabwicklung bezüglich der Fondsanteile, bei denen Rückvergütungen verschwiegen wurden, verlangt werden könnte. Nur hinsichtlich der weiteren Wertpapiergeschäfte des Kunden bei der Bank, hinsichtlich derer aber keine Rückvergütung verschwiegen worden war, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei erfolgter Aufklärung ebenfalls nicht, also der Geschäftskontakt insgesamt nicht, zustande gekommen wären.

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1879).

Für die von der Aufklärungspflichtverletzung betroffenen Fondsanteile ging der Bundesgerichtshof damals folglich offenbar von dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aus.

In derselben Sache hat der Bundesgerichtshof nun in seinem 2. Rückverweisungsurteil vom 12.05.2009 ausdrücklich bestätigt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch im Falle unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen greift.

BGH, Urt. v. 12.05.2009, – XI ZR 586/07.

Auch der aktuelle Rückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes bezüglich verschwiegener Rückvergütungen für vermittelte Medienfondsanteile bietet keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln.

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417 f.).

Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, dass es für die Klägerin mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend. Die Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe soll dem Anleger gerade den Interessenskonflikt des Beraters bewusst machen, über den sich der Anleger ohne eine solche Aufklärung keine Gedanken gemacht hätte. Erst wenn er über den Interessenskonflikt und dessen Ausmaß aufgeklärt ist, kann er die von dem Berater abgegebenen Empfehlungen vor dem Hintergrund des Interessenskonfliktes neu gewichten. Der Umstand, dass ein Anleger sich möglicherweise keine Gedanken über von seinem Berater erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe macht, ist gerade der Grund, warum der BGH eine Offenlegungspflicht statuiert. Ein Einstehenmüssen für die Verletzung dieser Offenlegungspflicht kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass dem Anleger, der durch die Aufklärungspflicht gerade geschützt werden soll, nunmehr die Pflicht auferlegt wird, von sich aus nach Rückvergütungen und deren Höhe zu fragen. Das würde die Offenlegungspflicht ad absurdum führen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch nicht dadurch erschüttert, dass der empfohlene Fonds die einzige Anlagemöglichkeit war, die den Anlagewünschen der Klägerin, nämlich Steuern zu sparen, gerecht werden konnte. Die Beklagte selbst bot unstreitig zum Zeichnungszeitpunkt auch einen anderen Medienfonds an, der ähnliche steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten beinhaltete.

4. Verschulden

Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der Aufklärungspflichtverletzung wird vermutet gem. § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB. Auf einen Fahrlässigkeit ausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und den Umfang ihrer Aufklärungspflicht kann sich die Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Zeitpunkt der Zeichnung nicht berufen (BGH v. 29. 6. 2010 – BGH 29.06.2010 Aktenzeichen XI ZR 308/09). Die Annahme eines Verschuldens führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor (BGH s.o.) Die Beklagte hat keinen Entlastungsbeweis angetreten, dem nachzugehen wäre. Ihre Behauptung, die im Jahr 2009 ergangene Rechtsprechung des BGH habe sie nicht vorhersehen können, ist unerheblich. Dass es ihr nicht möglich gewesen ist, die in dem Beschluss des BGH vom 29. 6. 2010 zitierten Gerichtsentscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, aus denen sich eine Aufklärungspflicht des Beraters über Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen entnehmen ließ, und die ebenfalls zitierte Literatur zur Kenntnis zu nehmen, hat die Beklagte weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

Da selbst das Wissen um das Bestehen irgendeiner Rückvergütung wie dargelegt nicht ausreicht, um das Ausmaß des Interessenskonfliktes der Beklagten zu beurteilen, kommt ein Mitverschulden der Klägerin, selbst wenn sie - wie vorliegend - über einen Teil der Provision aufgeklärt wurde, nicht in Betracht.

5. Verjährung

Ansprüche wegen Verletzung eines Beratungsvertrages unterliegen der dreijährigen Regelverjährung. Die Verjährung beginnt dabei mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ BGB § 199 Abs. BGB § 199 Absatz 1 BGB).

Entgegen der Auffassung der Beklagten wusste die Klägerin nicht bereits mit Übergabe des Prospektes von sämtlichen Provisionen, die der Beklagten zugute kommen würden. Sie war lediglich über den Rückfluss des Agios aufgeklärt worden. Aus dem Prospekt ergibt sich indessen nicht, dass die Beklagte selbst noch weitere Provisionen erhalten sollte. Weiterer Vortrag zu einer die Verjährung begründenden früheren Kenntnis der Klägerin erfolgt nicht.

II. Dahinstehen weiterer Haftungsgründe

Ob weitere Haftungsgründe bestehen, insbesondere ob der Prospekt fehlerhaft war und ob die Beklagte die Klägerin fehlerhaft beraten hat, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen.

III. Schadenspositionen

Im Rahmen des auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruches ist die Klägerin so zu stellen, als hätte sie sich nicht am CFB 140 beteiligt. Der Schaden der Klägerin liegt bereits in dem Erwerb der Beteiligung.

Der Schadensersatzanspruch erfasst daher zunächst die Rückerstattung des von der Klägerin für den Erwerb der Beteiligung aufgewendeten Betrages in Höhe von EUR 26.250,00, abzüglich der von der ### erhaltenen EUR 5.675,00, also noch EUR 20.575,00.

Dass der Klägerin durch die Beteiligung Steuervorteile erwachsen sind, mindert den Schadensersatzanspruch nicht, da diese durch die Steuerpflichtigkeit der von der ### für den Verkauf der Beteiligung erlangten Summe sowie durch die Steuerpflichtigkeit der streitgegenständlichen Schadensersatzleistung wieder ausgeglichen werden.

Der Schadensersatzanspruch umfasst auch entgangenen Gewinn. Nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist davon auszugehen, dass die Klägerin den aufgrund der Zeichnung am 02.07.2001 investierten Betrag - wie vorgetragen - anderweitig angelegt hätte. Das Gericht schätzt den im maßgeblichen Zeitraum üblicherweise zu erzielenden Zinsgewinn bei einer Alternativanlage auf 4 %.

Ab Rechtshängigkeit (die Klage wurde der Beklagten am 25.10.2010 zugestellt) ergibt sich der geforderte höhere Zins von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Zug um Zug Verurteilung steht dem Zuspruch von Prozesszinsen nicht entgegen.

Die Zug um Zug Verurteilung ist vorliegend nicht Ausfluss eines Zurückbehaltungsrechts sondern vielmehr Ausfluss des dem Schadensersatzrechts innewohnenden Prinzips der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass der Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass die gleichzeitig erlangten Vorteile herauszugeben sind (BGH NJW-RR-2005, 170 (171)). Der insoweit eingeschränkte Schadensersatzanspruch ist aber spätestens mit Klageerhebung fällig geworden und daher der Erhebung von Prozesszinsen zugänglich.

IV. Feststellungsantrag

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.

Die Beklagte befindet sich gemäß §§ 293, 295 BGB hinsichtlich ihrer Gegenleistung in Annahmeverzug. Der Annahmeverzug der Beklagten in Bezug auf das in der Klageschrift unterbreitete Übertragungsangebot der Klägerin folgt im Hinblick auf die Vorschrift des § 295 BGB bereits daraus, dass die Beklagte uneingeschränkt Klageabweisung beantragt hat.

V. Nebenentscheidungen

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.

VI. Streitwert

Der Streitwert wird auf EUR 20.575,00 festgesetzt.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 30.03.11 gibt keinen Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

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