Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 24. November 2006 sowie der Bescheid der Beklagten vom 08. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2003 aufgehoben.

Die Beklagte hat der Klägerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist bzw. in der Zeit vom 01. Oktober 2001 bis 31. März 2003 war.

Die 1962 geborene Klägerin ist seit dem 01. Oktober 2001 als selbstständige Tagesmutter tätig, zu 282 € je Kind monatlich aus öffentlichen Mitteln und zu 121 € monatlich auf privatrechtlicher Basis durch die jeweiligen Eltern der betreuten Kinder (3 Kinder unter 3 Jahren) finanziert.

Mit Bescheid vom 08. November 2002 stellte die Beklagte eine Versicherungspflicht der Klägerin wegen einer selbstständigen Tätigkeit als Tagesmutter nach § 2 Satz 1 Nr. 2 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) fest. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Bundesminister der Finanzen habe am 07. Februar 1990 entschieden, dass die aus öffentlichen Kassen gezahlten Zuwendungen steuerfreie Einnahmen nach § 3 Nr. 11 EStG darstellen würden, sofern die Pflege nicht erwerbsmäßig betrieben werde. In Anlehnung an diese einkommenssteuerrechtliche Behandlung könne davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit nicht erwerbsmäßig ausgeübt werde und dementsprechend keine Versicherungspflicht vorliege. Von einer solchen Pauschalbeurteilung könne allerdings nur dann ausgegangen werden, wenn die betreffende Kinderpflegeperson auch tatsächlich nur Pflegegeld aus öffentlichen Kassen erhalte. Da in ihrem Fall jedoch noch Elternbeiträge gezahlt würden, also eine Vergütung auf privatrechtlicher Basis, so seien die hierfür erzielten Einnahmen steuerpflichtig gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG und es sei von einer erwerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit auszugehen. Aufgrund dieser selbstständigen Tätigkeit sei eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung gegeben.

Unter Beifügung einer Stellungnahme des Jugendamtes der Hansestadt Greifswald, in welcher bestätigt wurde, dass das monatliche Pflegegeld zu 70% aus öffentlichen Mitteln gefördert und im Übrigen zwischen den Personensorgeberechtigten und der Klägerin ein privatrechtlicher Betreuungsvertrag abgeschlossen werde, erhob die Klägerin am 27. November 2002 Widerspruch. Dieser Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2003 mit gleichbleibender Begründung zurückgewiesen. Eine Steuerbefreiung sei für Zahlungen aus privaten Mitteln nicht möglich, so dass insoweit von einer erwerbsmäßig ausgeübten, versicherungspflichtigen Tätigkeit auszugehen sei.

Hiergegen ist am 01. Juli 2003 unter Aufrechterhaltung des Begehrens Klage vor dem Sozialgericht (SG) Neubrandenburg erhoben worden. Unter Berücksichtigung entstehender Sachkosten werde nur ein geringes zu versteuerndes Einkommen erzielt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 08. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2003 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Seitens der Beklagten wurde darauf verwiesen, dass angesichts der zum 01. April 2003 geänderten Geringfügigkeitsregelung (400 € monatlich) aufgrund der erzielten geringen Einnahmen der Klägerin ab diesem Zeitpunkt eine Befreiung von der Versicherungspflicht als möglich erscheine. Seitens des SG sind daraufhin Steuerbescheide der Jahre 2001 bis 2005 beigezogen worden, aus denen sich bezogen auf die Jahre 2003 bis 2005 Einkünfte der Klägerin im Bereich von jeweils 1.655,- bis 1.796,- € jährlich ergeben.

Zwischenzeitlich war im erstinstanzlichen Verfahren in Ansehung eines anhängigen Verfahrens vor dem Bundessozialgericht (BSG, B 12 RA 12/04 R) ein Ruhen des Verfahrens angestrebt worden. Hierzu ist es jedoch nicht mehr gekommen, da das BSG dann am 22. Juni 2005 eine Entscheidung getroffen hatte. In Bezug auf dieses Urteil ist klägerseits ausgeführt worden, dass im dort entschiedenen Fall eine gewerbsmäßige Kinderbetreuung festgestellt worden sei, da die dort zu beurteilende Tagesmutter neben durch öffentlich-rechtliche Normen vermittelter Tagesbetreuung überwiegend rein privatrechtliche Kinderbetreuung durchgeführt habe. Hiervon sei aber der Fall zu unterscheiden, dass eine Tagesmutter ausschließlich durch öffentlich-rechtliche Normen vermittelte Kinderbetreuung durchführe, diese auf öffentlich-rechtliche Normen basierenden Kinderbetreuungsplätze aber durch einen Eigenanteil der Eltern realisiert würden. Es widerspreche dem öffentlich-rechtlichen Betreuungsauftrag der Kommunen, wenn aufgrund Knappheit kommunaler Mittel und steigender Eigenanteile die betreffenden Tagesmütter versicherungspflichtig würden. Aus der Rechtsprechung des BSG sei zu schlussfolgern, dass auch bei einem überwiegenden Anteil von steuerfreien Einkünften im rentenrechtlichen Sinne nicht von einer erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht ausgegangen werden könne.

Aus einem weiterhin von der Klägerseite beigefügten Schreiben der Oberfinanzdirektion Rostock vom 10. April 2002 geht u.a. hervor, dass die aus öffentlichen Mitteln gezahlten Pflegegelder nach § 3 Nr. 11 EStG als steuerfrei und die von privater Seite gezahlten Beträge nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG als steuerpflichtig eingestuft werden.

Zum Vortrag der Klägerseite hat die Beklagte erwidert, für die Frage der Rentenversicherungspflicht von Tagesmüttern sei - in Abgrenzung zu steuerrechtlichen Aspekten - allein auf die ausgeübte Tätigkeit und das daraus resultierende Schutzbedürfnis abzustellen. Selbstständig erwerbstätig i.S. von § 2 SGB VI sei, wer nicht nur vorübergehend eine selbstständige Arbeit leiste, die darauf gerichtet sei, Arbeitseinkommen zu erzielen.

Durch Urteil vom 24. November 2006 - verkündet am 15. Dezember 2006 und zugestellt am 20. Dezember 2006 - hat das SG die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen zusammengefasst ausgeführt, die Einbeziehung der Selbstständigen in das System der gesetzlichen Rentenversicherung folge dem Schutzgedanken des Gesetzgebers. Die in § 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 8 SGB VI genannten Personen, hier die Erzieher, würden aufgrund der selbstständigen Ausübung der dort genannten Berufe bei typisierender Betrachtungsweise eine mit den versicherungspflichtigen Arbeitnehmern vergleichbare Schutzbedürftigkeit aufweisen. Die selbstständig tätigen Erzieher seien, soweit sie nicht ausnahmsweise einen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigten, allein auf den Einsatz ihrer eigenen Arbeitskraft angewiesen und seien deshalb mit versicherungspflichtigen Arbeitnehmern vergleichbar besonders schutzbedürftig mit der Folge, dass sie ebenfalls am Sozialversicherungsrecht teilhaben sollen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als Tagesmutter als bloßen Aufwendungs- und Kostenersatz betrachte und die erforderliche Gewinnerzielungsabsicht nicht vorliege. Zwar werde aufgrund der Rechtsprechung des BFH bei Leistungen von öffentlichen Trägern eine dahingehende Gewinnerzielungsabsicht verneint mit der Folge, dass die von Leistungen des Jugendamtes gezahlten Kostenerstattungen lediglich als bloßer Aufwendungs- und Kostenersatz angesehen würden. In der Tat werde vorliegend der überwiegende Teil der Einkünfte der Klägerin als Tagesmutter von öffentlichen Trägern finanziert und lediglich 30% aufgrund einer privatrechtlichen Betreuungsvereinbarung mit den Eltern. Von einem nur untergeordneten nicht ins Gewicht fallenden Anteil der von den Eltern finanzierten Einkünfte könne jedoch nicht ausgegangen werden. Die Kammer sei davon überzeugt, dass die Tagesmütter ihre Aufgaben in diesen Fällen regelmäßig in Gewinnerzielungsabsicht mit dem Willen der gewerbsmäßigen Tätigkeit anstelle einer vergleichbaren abhängigen Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis wahrnehmen. Das gelte auch für die Klägerin.

Am 19. Januar 2007 ist Berufung vor dem Landessozialgericht (LSG) Mecklenburg-Vorpommern erhoben worden mit der ergänzenden Begründung, es könne nicht richtig sein, dass der Klägerin eine Tätigkeit mit dem Charakter der Gewinnerzielungsabsicht unter-stellt werde. Es komme nicht darauf an, mit welcher Absicht die konkreten Personen handelten, sondern es komme darauf an, wie der Gesetzgeber und die Rechtsprechung die Sachlage beurteilten. Hier sei die Sachlage gegeben, dass die Klägerin insgesamt eine durch öffentlich-rechtliche Normen vermittelte Aufwandsentschädigung erhalte, die überwiegend aus öffentlich-rechtlichen Geldern gezahlt werde, und nur in der Form von Zuzahlung der Eltern zu der kalkulierten Aufwandsentschädigung würden private Gelder fließen. Durch das Überwiegen der steuerfreien öffentlichen Aufwandsentschädigung ergebe sich insgesamt eine Tätigkeit, die ohne Gewinnerzielungsabsicht nach normativer Betrachtungsweise durchgeführt werde. Der private Einkommensanteil bestehe nur, weil sich die öffentliche Hand aus fiskalischen Gründen aus der vollen Kostenübernahme zurückgezogen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 24. November 2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 08. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2003 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Betreffs des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (L 7 R 20/07) sowie den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist im Ergebnis auch begründet.

Das Urteil des SG Neubrandenburg vom 24. November 2006 sowie der Bescheid der Beklagten vom 08. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2003 waren aufzuheben. Die Klägerin ist auch bezogen auf den Zeitraum vom 01. Oktober 2001 bis März 2003 nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig gewesen.

Der Kreis der Rentenversicherungspflichtigen wird grundsätzlich und in aller Regel dadurch bestimmt, dass diejenigen Kraft Gesetzes in das System einbezogen werden, die ihrer Erwerbstätigkeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung nachgehen (§ 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI). Soweit über diese Anknüpfung an Modalitäten der Ausübung hinaus durch § 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 8 SGB VI Personen - wie hier Erzieher - aufgrund der selbstständigen Ausübung bestimmter Berufe in die Versicherung einbezogen werden, findet dies seine Rechtfertigung grundsätzlich darin, dass bei typisierender Betrachtung gerade hierin eine dem Kreis der versicherungspflichtigen Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit zum Ausdruck kommt. Wie diese sind auch Erzieher, soweit sie nicht ausnahmsweise einen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, allein auf den Einsatz ihrer eigenen Arbeitskraft angewiesen und werden deshalb nahezu von Beginn der staatlich organisierten Rentenversicherung an in den Fällen der geminderten Erwerbsfähigkeit und des Alters ebenfalls als einer Kompensation entfallenen Erwerbseinkommens bedürftig angesehen (so BSG, Urteil vom 22. Juni 2005, B 12 RA 12/04 R). Wie das BSG zur Versicherungspflicht selbstständiger Lehrer bereits entschieden hat, ist die wegen der vermuteten Schutzbedürftigkeit der Betroffenen angeordnete Versicherungspflicht unter diesen Umständen weder davon abhängig, ob eine besondere pädagogische Ausbildung durchlaufen wurde, noch ob es ein etwa durch Ausbildungsordnungen geregeltes Berufsbild gibt, noch kommt es darauf an, ob die Erwerbstätigkeit innerhalb eines eigenen Betriebes ausgeübt wird (BSG, Urteil vom 12. Oktober 2000, B 12 RA 2/99 R). Den Anforderungen des Begriffs des Erziehers genügt auch, wer - wie die Klägerin - als "Tagesmutter" ständig wechselnde Kinder bis zum Kindergartenalter betreut, d.h. sie beaufsichtigt und ihre Primärbedürfnisse, wie Essen, Schlafen, Spielen etc., befriedigt oder unterstützt. Bereits eine derartige Betätigung genügt dem formalen Begriff der Erziehung, denn ihm ist die Gesamtheit des tatsächlichen Verhaltens zugeordnet, das nach dem Verständnis und den Vorstellungen der Handelnden dazu bestimmt und darauf gerichtet ist, die körperliche, geistige, seelische, sittliche und charakterliche Entwicklung des Kindes zu beeinflussen (vgl. nochmals BSG, Urteil vom 22. Juni 2005, B 12 RA 12/04 R).

Demgemäß ist vorliegend grundsätzlich eine Versicherungspflicht der Klägerin i.S. von § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI zu bejahen, da unter Berücksichtigung der bezogen auf den Zeitraum vom 01. Oktober 2001 bis 31. März 2003 maßgebenden Fassung des § 8 Sozialgesetzbuch IV - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) die Beschäftigung der Klägerin die damalige Geringfügigkeitsgrenze überschritt. Die Klägerin war regelmäßig mehr als 15-Wochen-Stunden tätig und ihr steuerpflichtiges monatliches Arbeitseinkommen überstieg fortlaufend 325 €.

Eine Ausnahme von dieser grundsätzlich bestehenden Versicherungspflicht ist jedoch dann gegeben, wenn eine solche Erwerbstätigkeit nicht erwerbsmäßig betrieben wird. Dies ist - wie zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist - dann der Fall, wenn Pflege- und Erziehungsgeld aus öffentlichen Kassen gezahlt werden, die gemäß § 3 Nr. 11 EStG steuerfrei gestellt sind. Eine solche Steuerfreiheit ist vorliegend zu ca. 70% gegeben, wobei die Klägerin aber zu ca. 30% auch Leistungen auf privatrechtlicher Basis bezieht.

Zu einer solchen Fallgestaltung wiederum hat das BSG in der schon oben angesprochenen Entscheidung vom 22. Juni 2005 ausgeführt, es liege nach den Tatsachenfeststellungen bei der dortigen Klägerin kein ausschließlicher oder überwiegender Bezug von gemäß § 3 Nr. 11 EStG steuerfreien Leistungen des Jugendamtes bzw. ein bloßer Aufwendungs- und Kostenersatz vor, der ggfls. eine erforderliche Gewinnerzielungsabsicht entfallen lassen könnte.

Angesichts dieser Ausführungen seitens des BSG stellt sich im vorliegenden Verfahren die Frage, wann ein überwiegender Bezug von gemäß § 3 Nr. 11 EStG steuerfreien Leistungen des Jugendamtes oder anderer öffentlich-rechtlicher Träger zu bejahen und von einem bloßen Aufwendungs- und Kostenersatz auszugehen ist. Insoweit erhalten Tagesmütter in Mecklenburg-Vorpommern gemäß § 2 der Betriebskostenlandesverordnung einen Ersatz für die ihnen entstehenden Tagespflegekosten in Höhe von 758 DM bei einer Ganztagsbetreuung für Kinder bis zum Schuleintritt (vgl. die Tagespflegekostenerstattung gemäß § 10 Kita-G Mecklenburg-Vorpommern sowie die Landesverordnung über die Höhe der durchschnittlichen Betriebskosten in der Kinderbetreuung vom 16. November 1999, GVOBl. M-V S. 636, §§ 2 bis 6, wobei sich aus § 10 Abs. 4 Kita-G ergibt, dass sich die Tagespflegekosten aus den Kosten für angemessene Sachaufwendungen und den Kosten der Erziehung zusammensetzen).

Diese im Landesrecht als Tagespflegekostenerstattung definierten Leistungen werden - wie schon oben angesprochen wurde - zu 70% als Anteil der öffentlichen Hand (30% Land/30% Wohnsitzgemeinde/10% örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe, § 10 Abs. 4 bis 8 Kita-G M-V) und zu 30% als Kostenanteil der personensorgeberechtigten Eltern aufgewendet (§ 10 Abs. 9 Kita-G M-V), wobei letzterer Anteil nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG als steuerpflichtig und der Anteil der öffentlichen Mittel nach § 3 Nr. 11 EStG als steuerfrei qualifiziert wird. Insoweit ist dem SG zuzugeben, dass aus Sicht einer Tagesmutter sicherlich bei ihrer Tätigkeit eine Gewinnabsicht verfolgt wird, jedoch aus landesrechtlicher normativer Sicht in den Leistungen gegenüber den Tagesmüttern bei einer Betreuung von bis zu drei Kindern lediglich ein Tagespflegeaufwendungsersatz bzw. eine Tagespflegekostenerstattung gesehen wird. Die Klägerin selbst hat als Tagesmutter keinen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der auf privatrechtlicher Basis von den Eltern der betreuten Kinder zu erbringenden Beiträge, so dass entsprechend der Rechtsauffassung des BSG in Mecklenburg-Vorpommern zumindest ein überwiegender Bezug von gemäß § 3 Nr. 11 EStG steuerfreien Leistungen öffentlich-rechtlicher Leistungsträger zu sehen ist, der als Aufwendungsersatz eine Gewinnerzielungsabsicht insgesamt entfallen lässt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe für eine Revisionszulassung i.S. von § 160 Abs. 2 SGG sind nicht gegeben.