1

Gründe:

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I.

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Die von der Zuzahlungspflicht des § 31 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) - befreite Klägerin begehrt die Erstattung eines Betrages von 1,97 DM.

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Im Oktober 1998 wurde der Klägerin kassenärztlich das Medikament Dismenol verordnet, für das ein Festbetrag von 7,61 DM i.S.v. § 31 Abs. 2, §§ 35, 36 SGB V bestimmt ist und das die abgebende Apotheke mit einem Endpreis von 9,58 DM berechnet hat.

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Das Sozialgericht (SG) hat den Antrag der Klägerin, die Beklagte solle (die Arzneikosten in voller Höhe übernehmen und) ihr die entstandenen Kosten erstatten, abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 26.04.1999). Die Berufung hat es nicht zugelassen.

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Auf den am 27.05.1999 zum Zwecke der Zustellung versandten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 28.05.1999 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat.

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II.

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Die Berufung ist gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1, § 145 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

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Zutreffend hat zwar das SG herausgestellt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 SGB V erfüllt sind, wonach die Klägerin den Betrag selbst zu zahlen hat, der den Festbetrag übersteigt. Jedoch ist nicht abschließend entschieden, ob der Festbetrag ordnungsgemäß und den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend zustande gekommen und bestimmt worden ist. Richtig ist zwar die Auffassung des SG, daß dem einzelnen Versicherten kein Anspruch auf Bereitstellung oder Finanzierung bestimmter Gesundheitsleistungen zusteht, vielmehr der Umfang des Anspruchs auf Krankenbehandlung durch die Leistungsgesetze bestimmt und begrenzt wird (Hinweis auf Bundesverfassungsgericht (BVerfG), NJW 1997, 3085). Entgegen der Auffassung des SG ist aber auch im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob die Festbeträge in einem ordnungsgemäßen Verfahren bestimmt und festgesetzt worden sind. Denn nur von der zuständigen Stelle in die Festbetragsregelung einbezogene Medikamente lösen eine Pflicht der Versicherten zur Eigenbeteiligung aus. Sind die Festbeträge nicht in einem verfassungsrechtlich zulässigen Verfahren festgesetzt worden, haben sie keine Rechtswirksamkeit. Derartige Zweifel bestehen derzeit, wie dem Vorlagebeschluß des Bundessozialgerichts (BSG) u.a. vom 14.06.1995 - Az. 3 RK 20/94 - (in: Neue Zeitschrift für Sozialrecht - NZS - 1995, 502 ff.) zu entnehmen ist. Das BSG hat dem BVerfG die Frage vorgelegt, ob § 35 SGB V hinsichtlich der Festsetzung von Festbeträgen deswegen verfassungswidrig ist, weil die Festsetzung nicht als Rechtsnorm durch die dazu legitimierten Rechtssetzungsorgane, sondern durch Verwaltungsbehörden erfolgt. Diese bislang durch eine Entscheidung des BVerfG nicht ausgeräumten Zweifel müssen auch in dem die Klägerin betreffenden Verfahren beachtet werden. Dabei ist unerheblich, daß das BSG ersichtlich Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit auch wegen der vom SG herausgehobenen Rechtspositionen der Arzneimittelhersteller aus Art. 12 GG (Einschränkung der Berufsfreiheit) geäußert hat. Dies betrifft in der Tat nicht die subjektiven Rechte der Klägerin. Entscheidend ist aber, daß die Klägerin dadurch in ihren subjektiven Rechten verletzt sein könnte, wenn die Beitragsfestsetzung gegen Art. 80 GG, eine verfassungsrechtliche Verfahrensnorm, verstößt. Die formelle Verfassungswidrigkeit einer Regelung greift unmittelbar in die Rechte des jedes einzelnen Betroffenen ein und ist deshalb zu berücksichtigen (für die Zulässigkeit der Inzidentkontrolle in Verfahren, die ein Versicherter betreibt, ausdrücklich das BSG a.a.O., S. 506).

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Solange das BVerfG diese Frage nicht abschließend geklärt hat, muß die Rechtssache als grundsätzlich angesehen werden.

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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar, § 177 SGG.