Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 19.10.1999 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Beklagten für beide Rechtszüge. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Streitig ist eine Beitragsforderung der Klägerin zur Pflegepflichtversicherung vom 01.07.1996 bis 30.11.1996 über 311,10 DM sowie - widerklagend - ein entsprechender Schadensersatzanspruch des Beklagten.

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Der Beklagte war seit dem 01.12.1956 bei der Klägerin privat krankenversichert und seit dem 01.01.1995 zu einem monatlichen Beitrag von 47,21 DM privat pflegeversichert. Zum 01.07.1995 wurde gem. § 1 Abs. 5 SGB XI die zweite Stufe der Pflegeversicherung (Leistungen bei stationärer Pflege) eingeführt. Mit Schreiben vom 19.05.1996, beim Beklagten am 18.06.1996 eingegangen, hat die Klägerin diesem den sich aus der Leistungsausweitung ergebenden Bei trag von nunmehr 62,22 DM mitgeteilt. Hierauf hat der Beklagte unter dem 19.06.1996 seinen Krankenversicherungsvertrag gekündigt. Zum 01.07.1996 hat der Beklagte sich bei der HUK-Coburg gegen einen monatlichen Beitrag von 62,78 DM (Pflegeversicherung) folgeversichert.

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Die Klägerin beantwortete das Schreiben des Beklagten vom 19.06.1996 zunächst nicht. Auf die Eingabe des Beklagten teilte der Vorstand der Klägerin diesem unter dem 20.09.1996 u.a. mit, die Kündigung sei so offensichtlich unwirksam, dass eine Belehrungspflicht ihm als Rechtsanwalt gegenüber nicht bestanden habe. Der Vertrag könne zum Versicherungsjahresabschluss (30.11.1996) beendigt werden. Die hiergegen an das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen gerichtete Beschwerde blieb erfolglos. Das Bundesaufsichtsamt teilte dem Kläger am 11.03.1997 mit, die vom Versicherer dargelegte Rechtsauffassung zu dem vom Beklagten an genommenen Kündigungsrecht sei vertretbar.

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Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Versicherungsvertrag mit dem Beklagten erst zum 30.11.1996 durch ordentliche Kündigung be endet worden sei. Die Kündigung zum 01.07.1996 sei unwirksam. Auf Ziffer III 1 der Allgemeinen Bedingungen des Krankenversicherungsvertrages könne die Kündigung nicht gestützt werden. Für die Pflegepflichtversicherung seien allein die Musterbedingungen für die private Pflegeversicherung MBPPV 1996 maßgeblich. Eine den Krankenversicherungsbedingungen entsprechende Kündigungsklausel sei hierin nicht enthalten. Zudem sei die Vorschrift des § 178 h Abs. 4 VVG nicht anwendbar, soweit es um die Einführung der stationären Pflege gehe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie den Betrag von 311,10 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung der Klageschrift zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat geltend gemacht, sowohl der Krankenversicherungs- als auch der Pflegeversicherungsvertrag seien durch außerordentliche Kündigung zum 01.07.1996 beendet worden. Das außerordentliche Kündigungsrecht folge aus Ziffer III 1 d der Allgemeinen Bedingungen des Krankenversicherungsvertrags i.V.m. § 178 h Abs. 4 VVG. Diese Vorschrift sei auch anzuwenden, wenn die Beiträge infolge Einführung der stationären Pflege zum 01.07.1996 erhöht werden, denn es komme allein auf die Erhöhung als solche und nicht die hierfür maßgeblichen Gründe an.

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Er habe auf die Wirksamkeit seiner außerordentlichen Kündigung vertrauen können und sich deshalb bei der HUK-Coburg privat pflegeversichert. Gehe man von einer Vertragsbeendigung erst zum 30.11.1996 aus, seien ihm durch Doppelzahlung nutzlose Aufwendungen in Höhe von 311,10 DM entstanden. Da die Klägerin auf seine Kündigung vom 19.06.1996 nicht unverzüglich reagiert habe, sei sie nunmehr schadensersatzpflichtig.

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Insoweit hat der Beklagte die Aufrechnung erklärt und hilfsweise mittels Widerklage beantragt,

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die Klägerin zu verurteilen, an ihn den Betrag von 311,10 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Aufrechnung scheitere an § 26 VVG. Eine Schadensersatzforderung bestehe nicht, weil dem Beklagten erkennbar sein musste, dass die außerordentliche Kündigung offensichtlich unwirksam sei.

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Durch Urteil vom 19.10.1999 hat das Sozialgericht Dortmund den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Der Anspruch der Klägerin sei begründet, denn der Versicherungsvertrag sei erst durch ordentliche Kündigung zum 30.11.1996 aufgelöst worden. Ein außerordentliches Kündigungsrecht habe nicht bestanden. Der zwischen den Beteiligten bestehende Pflegepflichtversicherungsvertrag sei durch Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung sowohl im Leistungs- als auch im Beitragsbereich erweitert worden. Durch § 23 SGB XI sei für die Vertragspartner ein Kontrahierungszwang zur Vertragserweiterung geschaffen worden. Auf § 178 h Abs. 4 VVG könne der Beklagte sich nicht berufen. Diese Vorschrift greife zwar nach ihrem Wortlaut ein, indessen sei sie hier ausgeschlossen, weil die Prämienerhöhung auf der Einführung der zweiten Stufe der Pflegeversicherung beruhe. In § 23 SGB XI werde ausdrücklich der Abschluss und die Aufrechterhaltung des PV erlangt. Diese Regelung würde unterlaufen, wenn eine Kündigungsmöglichkeit wegen einer durch Gesetz erweiterten Versicherungspflicht eingeräumt werde. Auf etwaige hiervon abweichende Allgemeine Versicherungsbedingungen komme es nicht an, denn bei den §§ 1 Abs. 5, 23 SGB XI handele es sich um zwingendes Recht. Da der Vertrag hiernach erst zum 30.11.1996 ende, entfalte die Aufrechnung keine Wirkung. Die Widerklage sei unbegründet. Es bestehe kein Schadensersatzanspruch. Zwar habe die Klägerin vertragswidrig nicht unverzüglich auf die Kündigung reagiert. Auch bestünden Bedenken, von einer offensichtlich unwirksamen Kündigung auszugehen, da § 178 h Abs. 4 VVG zumindest nach dem Wortlaut anwendbar erscheine und erst durch § 23 SGB XI ausgeschlossen werde. Der Schadensersatzanspruch scheitere jedoch an § 254 Abs. 2 BGB. Der Beklagte sei der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht nicht hinreichend nachgekommen. Hierzu hätte er seiner Kündigung den Zusatz hinzufügen müssen, dass er unmittelbar beabsichtige, einen Versicherungsvertrag bei einem anderen Unter nehmen abzuschließen; ferner hätte er um kurzfristige Bestätigung der Kündigung bitten müssen.

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Mit der hiergegen fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter. Er trägt vor: Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts sei es nicht erforderlich, die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit auszuschließen, um den Bestand der Pflegeversicherung zu gewährleisten oder ein Unterlaufen zu ver hindern. Aus der Absicht des Gesetzgebers, eine Pflegeversicherung für alle Bewohner zu schaffen, ergebe sich nicht, dass er auch die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit des einheitlichen Kranken- bzw. Pflegeversicherungsvertrags habe ausschließen wollen. Wäre dies beabsichtigt gewesen, hätte der Gesetzgeber in § 23 SGB XI eine entsprechende Regelung getroffen. Durch § 23 Abs. 2 SGB XI sei für die Einführung der privaten Pflegeversicherung bzw. bei neuen Verträgen ausdrücklich zugelassen worden, den Pflegeversicherungsvertrag bei einem anderen Krankenversicherungsunternehmen abzuschließen und den bisherigen Krankenversicherungsvertrag fortzuführen. Damit sei dem Versicherten ausdrücklich freigestellt, die Pflegeversicherung bei einem anderen Unternehmen zu unterhalten. Da auch das Sozialgericht davon ausgehe, dass § 178 h Abs. 4 VVG nach seinem Wortlaut anwendbar sei, habe es contra legem entschieden. Die Auffassung des Sozialgerichts zur Schadensminderungspflicht sei unzutreffend. Die Kündigung habe er per Einschreiben/Rückschein versandt. Durch Rücklauf des Rückscheins habe er gewußt, dass die Klägerin die Kündigung erhalten habe. Eine kurzfristige Bestätigung der Kündigung sei überflüssig. Die Klägerin hätte ohnehin nicht geantwortet. Gesteigerte Sorgfaltspflichten angesichts seiner Tätigkeit als Anwalt könnten nicht verlangt werden. Es handele sich um ein Geschäft des täglichen Lebens aus der privaten Sphäre. Im übrigen hätte das Sozialgericht die Klage auch deswegen abweisen müssen, weil die Klägerin pflichtwidrig die von ihr für unwirksam gehaltene Kündigung nicht unverzüglich zurückgewiesen habe.

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Der Beklagte beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen,

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das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 19.10.1999 abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klägerin unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, an ihn 311,10 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

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Sie bezieht sich auf das angefochtene Urteil und meint ergänzend, selbst wenn sie gegen die Pflicht zur unverzüglichen Zurückweisung verstoßen haben sollte, führe dies nicht dazu, dass der Beklagte sich so behandeln lassen könne, als sei wirksam gekündigt worden.

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im übrigen nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den beigezogenen Vorgang 000 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die vom Sozialgericht zugelassene Berufung des Beklagten ist mit dem Hauptantrag begründet.

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Infolge der außerordentlichen Kündigung des Beklagten vom 19.06.1996 kann die Klägerin aus dem Pflegeversicherungsvertrag keine Rechte mehr herleiten. Der Anspruch der Klägerin auf monatliche Beitragszahlung ist damit ab dem 01.07.1996 entfallen.

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Die außerordentliche Kündigung ist der Klägerin ausweislich des Rückscheins am 21.06.1996 zugegangen. Gleichwohl führt allein diese Kündigung nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses. Der Beklagte leitet die Kündigungsbefugnis aus § 178 h Abs. 4 VVG her. In Übereinstimmung mit den Erwägungen des Sozialgerichts hat der Senat Zweifel, ob diese Vorschrift eingreift. Der Wortlaut deutet hierauf zwar hin, indessen ist schon zweifelhaft, ob Sinn und Zweck der Regelung auch eine Prämienerhöhung meinen, die - wie hier - auf einer vom Gesetzgeber angeordneten Leistungsausweitung infolge Einführung der stationären Pflegeversicherung gem. § 1 Abs. 5 SGB XI beruht. Dem könnte entgegenstehen, dass § 178 h Abs. 5 VVG u.U. nur solche Prämienerhöhungen betrifft, die mit einer entsprechenden Leistungsausweitung einhergehen, sich im Ergebnis mithin als Leistungsminderung darstellen. Unabhängig hier von neigt der Senat dazu, mit dem Sozialgericht die Regelung des § 178 h Abs. 4 VVG durch §§ 1 Abs. 5, 23 SGB XI für den Bereich der privaten Pflegepflichtversicherung als verdrängt anzusehen. Letztlich kann dies dahinstehen. Die Klägerin hat pflichtwidrig auf die Kündigung vom 19.06.1996 nicht unverzüglich reagiert. Erst in dem, auf eine Eingabe des Beklagten zurückzuführenden Schreiben ihres Vorstandes vom 20.09.1996 hat sie die Auffassung vertreten, die Kündigung sei so offensichtlich unwirksam, dass es einer Belehrungspflicht nicht bedürfe.

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Dem tritt der Senat nicht bei. Der Versicherer ist nach § 242 BGB gehalten, den Versicherungsnehmer bei einer unvollständigen, formunwirksamen, verfrühten, verspäteten oder aus anderen Gründen ungültigen (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigung unverzüglich über den Mangel zu belehren, sobald er diesen bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt erkannt hat (Prölls/Martin, VVG, 26. Auflage, § 8 Rdn. 16 m.w.N.). Unverzüglich in diesem Zusammen hang ist, worauf auch schon das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen im Schreiben vom 18.12.1996 hingewiesen hat, i.S.v. § 121 Abs. 1 BGB als "ohne schuldhaftes Zögern" zu verstehen. Ob mit dem Bundesaufsichtsamt als Obergrenze für eine unverzügliche Zurückweisung einer unwirksamen Kündigung eine Frist von max. 14 Tagen anzusehen ist, lässt der Senat offen. Vorliegend hat die Klägerin erst nach drei Monaten und auch nur auf Eingabe des Be klagten reagiert. Dass dies nicht mehr als "unverzüglich" i.S.d. § 121 BGB anzusehen ist, bedarf keiner Vertiefung.

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Allerdings besteht dann keine Belehrungspflicht, wenn der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung offensichtlich kennt oder hätte kennen müssen (Prölls/Martin a.a.O. Rdn. 17 m.w.N.). Zwar beruft sich die Klägerin darauf, dass die vom Be klagten ausgesprochene Kündigung offensichtlich unwirksam ist und er als Rechtsanwalt dies wissen musste, indessen teilt der Senat diese Ansicht nicht. Zutreffend hat schon das Sozialgericht darauf hingewiesen, dass § 178 h Abs. 4 VVG ausweislich des Wortlauts die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen scheint. Eine vertiefende Auseinandersetzung mit Sinn und Zweck der Regelung mag - wie oben dargelegt - u.U. zum gegenteiligen Ergebnis führen. Auch das Sozialgericht hat die Nichtanwendbarkeit des § 178 Abs. 4 VVG für private Pflegepflichtversicherungsverträge erst mittels teleologischer Auslegung der §§ 1 Abs. 5, 23 SGB XI sowie des vom Gesetzgeber mit der Einführung der Pflegeversicherung insgesamt verfolgten Zweckes gewonnen. Von einer offenkundig unwirksamen Kündigung kann bei dieser Sachlage nicht gesprochen werden. Demgemäss hätte die Klägerin den Beklagten unverzüglich über die aus ihrer Sicht unwirksame Kündigung belehren müssen. Dass der Beklagte als Rechtsanwalt zugelassen ist, ändert hieran nichts. Zwar hat er jeweils unter seiner Berufsbezeichnung mit der Klägerin korrespondiert, indessen wird um ein Rechtsgeschäft aus seiner Privatsphäre gestritten. Im übrigen kann zur Überzeugung des Senats selbst von einem Rechtsanwalt nicht verlangt werden, die offensichtliche Unwirksamkeit der umstrittenen Kündigung zu erkennen. Die Kündigung mag zwar im Ergebnis unwirksam sein, offensichtlich unwirksam ist sie jedenfalls nicht, wie die ausführlichen Darlegungen des Sozialgerichts belegen.

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Verletzt das Versicherungsunternehmen die Zurückweisungspflicht, werden hieraus unterschiedliche Rechtsfolgen abgeleitet. Zum einen wird die Auffassung vertreten, es müsse sich so behandeln lassen, als sei wirksam gekündigt worden; zum anderen wird das Schweigen des Versicherers als Einverständnis mit der Kündigung oder Vertragsaufhebung gedeutet (vgl. Prölls/Martin a.a.O. Rdn. 17 m.w.N.). Das Bundesaufsichtsamt geht in dem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 18.12.1996 davon aus, dass nach Ablauf der auf § 121 BGB beruhenden Erklärungsfrist von 14 Tagen (hierzu oben) eine Freigabe des Versicherungsvertrages zu erfolgen habe. Der Senat vertieft die rechtliche Konstruktion der an die Verlet zung der Zurückweisungspflicht geknüpften Rechtsfolgen nicht. Im Ergebnis wesentlich ist allein, dass das Versicherungsunternehmen nach keiner der unterschiedlichen Auffassungen aus einem unwirksam gekündigten Vertrag Rechte herleiten kann, wenn die Kündigung nicht unverzüglich zurückgewiesen wird.

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Die Klage war demnach entgegen der Auffassung des Sozialgerichts unbegründet. Die Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg. Über die hilfsweise erklärte Aufrechnung und die gleichermaßen hilfsweise erhobene Widerklage ist bei dieser Sachlage nicht mehr zu befinden. Der Senat merkt allerdings an, dass er, sofern er nicht die rechtliche Überzeugung gewonnen hätte, dass die Klage unbegründet ist, jedenfalls der Widerklage stattgegeben hätte. Die Ausführungen des Sozialgerichts zur Schadensminderungspflicht des Beklagten teilt der Senat u.a. aus den mit der Berufung vorgetragenen Gründen nicht. Im übrigen war der Beklagte schon deswegen nicht verpflichtet, die Klägerin auf eine nachfolgende Versicherung hinzuweisen, weil er bei Vermeidung eines Bußgeldes nach § 112 SGB XI verpflichtet war, "nahtlos" eine Folgeversicherung abzuschließen und diese Verpflichtung der Klägerin bekannt sein musste.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 Abs. 1 SGG.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.