Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 17. September 1999 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungserfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt die Berechnung der ihm gewährten Regelaltersrente unter Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten (KEZ) für seinen Sohn ...

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Der am ... 1922 geborene Kläger hat von April 1937 bis März 1940 mit Erfolg eine Maurerlehre durchlaufen. Von April 1940 bis Januar 1941 befand er sich in einer Ausbildung zum Kaufmann, die er nicht abgeschlossen hat. In der Zeit zwischen März 1946 bis Juni 1950 wurden für ihn Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung entrichtet. Danach entrichtete er von Juli 1950 bis Juli 1954, Januar 1955 bis Juni 1955, Dezember 1955, Februar 1956 bis Juli 1956, Dezember 1959 und von April 1960 bis Mai 1960 und Dezember 1960 freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung als Selbständiger. Von Januar 1961 bis Dezember 1983 leistete er als Selbständiger keine Beiträge. In der Zeit von Januar 1984 bis November 1984 entrichtete er freiwillige und von Dezember 1984 bis Januar 1986 Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung.

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Der Kläger ist seit Oktober 1951 mit der am 27. Januar 1932 geborenen Beigeladenen verheiratet. Aus dieser Ehe sind als Kinder der am 16. März 1952 geborene ..., die am 21. Juni 1954 geborene ..., die am 31. März 1959 geborene ... sowie die am 17. November 1961 geborene ... hervorgegangen. Am 30. April 1986 beantragte er die Feststellung von KEZ für seine Töchter ... Unter dem gleichen Datum erklärten der Kläger und die Beigeladene übereinstimmend, der Kläger habe diese Kinder in den ersten zwölf Kalendermonaten nach dem Monat der Geburt überwiegend erzogen. Der Sohn ... wurde in den Antrag vom 30. April 1986 nicht aufgenommen, da für den für dieses Kind maßgeblichen Zeitraum der Kindererziehung ab April 1952 bis März 1953 bereits freiwillige Beiträge in einer Höhe entrichtet worden waren, der gemäß der damaligen Rechtslage beim Zusammentreffen von KEZ mit Beitragszeiten die KEZ sich nicht mehr ausgewirkt hätten. Mit Bescheid vom 06. Juni 1986 gewährte die Beklagte dem Kläger sodann antragsgemäß vom 01. Mai 1986 an Versichertenrente wegen Erwerbsunfähigkeit auf Dauer. Die Höhe der Rente berechnete sie unter Berücksichtigung von KEZ vom 01. Juli 1954 bis 30. Juni 1955, vom 01. April 1959 bis 31. März 1960 sowie vom 01. Dezember 1961 bis 30. November 1962.

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Mit Bescheid vom 14. August 1987 wandelte die Beklagte sodann die Versichertenrente wegen Erwerbsunfähigkeit antragsgemäß in Altersruhegeld wegen Vollendung des 65. Lebensjahres vom 01. Oktober 1987 an um. Die Höhe des Altersruhegeldes wurde auch hinsichtlich der KEZ ebenso wie die Versichertenrente wegen Erwerbsunfähigkeit berechnet.

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Am 22. Juni 1998 beantragte der Kläger die Feststellung von KEZ sowie Berücksichtigungszeiten (BZ) wegen Kindererziehung (KE) für den Sohn ... Er habe diesen bis zum vollendeten zehnten Lebensjahr erzogen, und zwar während der gesamten zehn Jahre. Am 17. Juli 1998 erklärten der Kläger und die Beigeladene übereinstimmend, dem Kläger sollten die KEZ sowie die BZ wegen KE für das Kind ... zugeordnet werden.

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Am 07. August 1998 beantragte der Kläger darüber hinaus die Feststellung von BZ wegen KE für die Töchter ...

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Mit Bescheid vom 03. September 1998 lehnte die Beklagte diese Anträge ab. Der Antrag vom 22. Juni 1998 sei verspätet gestellt worden. Die Ausschlußfrist für einen Antrag nach § 249 Abs. 6 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) in der Fassung bis zum 31. Dezember 1997 sei am 31. Dezember 1996 abgelaufen. Eine Neufeststellung der Höhe der Regelaltersrente unter Anrechnung von BZ wegen KE für die Kinder ... sei nicht möglich. Die Gewährung von Altersrente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres habe vor dem 01. Januar 1992 begonnen.

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Gegen die Ablehnung des Antrags vom 22. Juni 1998 hat der Kläger mit der Begründung Widerspruch erhoben, bei der Rentenantragstellung im Jahre 1986 sei ihm durch den Versichertenältesten der Beklagten angeraten worden, für das Kind ... wegen des Zusammentreffens von Beitragszeiten mit Zeiten der Kindererziehung keinen Antrag auf Feststellung von KEZ zu stellen. Diesen Widerspruch wies die Widerspruchsstelle bei der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 23. Februar 1999 zurück.

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Gegen diesen Bescheid hat der Kläger am 04. März 1999 Klage mit dem Begehren erhoben, KEZ für den Sohn ... zu berücksichtigen und die Rente entsprechend neu zu berechnen. Zur Begründung hat er sein bisheriges Vorbringen wiederholt.

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Die Beklagte hat die angefochtenen Entscheidungen verteidigt.

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Das Sozialgericht hat den Versichertenältesten der Beklagten ... am 17. September 1999 als Zeugen vernommen. Der Zeuge hat bekundet, 62 Jahre alt und Rentner zu sein. Er sei seit 18 Jahren Versichertenältester der Beklagten. Der Sohn ... des Klägers sei im Jahre 1986 nicht in den Antrag aufgenommen worden, weil das dem Kläger nichts gebracht hätte, seiner Ehefrau aber möglicherweise hätte Vorteile bringen können. Gegebenenfalls hätte sie durch zukünftige Pflichtbeiträge unter Berücksichtigung der KEZ für den Sohn ... die allgemeine Wartezeit für die Gewährung von Altersrente erfüllen können. Der Kläger habe für den maßgeblichen Zeitraum in den Jahren 1952 und 1953 bereits freiwillige Beiträge in einer Höhe entrichtet gehabt, so daß sich nach der damaligen Rechtslage die KEZ nicht mehr ausgewirkt hätte.

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Mit Urteil vom 17. September 1999 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die gemeinsame Erklärung des Klägers und der Beigeladenen über die Zuordnung von KEZ für das Kind ... sei erst im Juli 1998 und somit nach Ablauf der Ausschlußfrist am 31. Dezember 1996 abgegeben worden. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch auf Fingierung der ordnungsgemäßen Antragstellung sei nicht gegeben. Der Versichertenälteste der Beklagten habe 1986 auf der Grundlage der damaligen Gesetzeslage den Kläger hinsichtlich der KEZ für das Kind ... nicht objektiv falsch beraten. KEZ für dieses Kind hätten dem Kläger aus damaliger rechtlicher Sicht nichts gebracht, da die entsprechenden Zeiten bereits mit höheren Beiträgen belegt gewesen seien. Diese Rechtslage habe das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bis Juni 1998 hingenommen. Angesichts der Unwiderruflichkeit der gemeinsamen Erklärung der Eltern habe dem Kläger im Jahre 1986 auch nicht geraten werden können, die Feststellung der KEZ für das Kind ... sicherheitshalber zu beantragen.

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Gegen dieses, am 20. Oktober 1999 zugestellte Urteil hat der Kläger am 26. Oktober 1999 Berufung eingelegt.

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Zur Begründung behauptet er unter Vorlage einer schriftlichen Erklärung der Zeugin ... vom 15. Januar 2001, seinen Sohn ... von Geburt an überwiegend erzogen zu haben. Die Familienwohnung habe sich im gleichen Gebäude wie das Büro seines Tätigkeitsbetriebs befunden. Somit habe er die Erziehungsaufgaben jederzeit mit seiner täglichen Arbeit vereinbaren können. Er sei beruflich im Betrieb seines Vaters tätig gewesen. Bei der Entlassung aus dem Krankenhaus am 04. April 1952 sei die Beigeladene durch die Folgen der Geburt sehr geschwächt gewesen. Bei der Erziehung seines Sohnes habe er von Anfang an, und auch über die Geburt der Tochter Adelheid im Juni 1954 hinaus, die Windeln gewechselt und gewaschen sowie den Sohn gewaschen, gebadet und mit Pflegemittel eingerieben. Ferner habe er dann zugefüttert, wenn der Sohn vom Stillen nicht gesättigt gewesen sei. Er habe die Schlafpausen überwacht. Seiner beruflichen Tätigkeit habe er nur während dieser Schlafpausen nachgehen können. In der schriftlichen Erklärung vom 15. Januar 2001 hat die Zeugin Risse angegeben, die Beigeladene im März 1952 auf der Wöchnerinnenstation im Hospital ... in ... kennengelernt zu haben. Die Beigeladene habe sich nach der Geburt des Sohnes ... in einem schlechten gesundheitlichen Zustand befunden. Sie habe die Familie der Beigeladenen nach der Entlassung der Beigeladenen aus dem Krankenhaus in deren Wohnung des öfteren besucht. Über Jahre hinaus habe der Kläger die Erziehung des Kindes ... übernommen. Die Familienwohnung des Klägers habe sich auf dem Gelände des väterlichen Betriebs des Klägers befunden. Von ihren Besuchen her wisse sie, daß der Kläger sich seine Arbeitszeit so eingerichtet habe, daß er seinen Sohn bis auf die Schlafenszeiten ständig versorgt habe.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 17. September 1999 abzuändern und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 03. September 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Februar 1999 zu verurteilen, Kindererziehungszeiten für den am 16. März 1952 geborenen Sohn ... nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen festzustellen und die ihm gewährte Regelaltersrente unter Berücksichtigung dieser Zeiten neu zu berechnen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die angefochtenen Entscheidungen und sieht sich durch das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 31. August 2000, B 4 RA 28/00 R, in ihrer Rechtsauffassung bestätigt.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Die Beigeladene erklärt, 14 Tage nach der Geburt mit dem Sohn ... nach Hause entlassen worden zu sein. Da sie während der Geburt starke Blutungen gehabt habe, sei sie auch nach der Entlassung aus dem Krankenhaus in ärztlicher Behandlung geblieben. Das Kind habe bei der Entlassung nur 2,5 kg gewogen. Sie habe es gestillt. Ein Stillvorgang habe fast immer eine Stunde gedauert. Sie habe das Kind fünf- bis sechsmal am Tag an die Brust nehmen müssen; nachts alle drei Stunden. Zu Hause habe das Kind Gelbsucht und Brechdurchfall bekommen. Da es sehr schwach gewesen sei, habe zugefüttert werden müssen. Da das Kind sehr schlecht gegessen und auch keine Flasche angenommen habe, sei es von ihr oder auch dem Kläger mit dem Löffelchen gefüttert worden. Erst nach etwa einem Jahr sei das Kind kräftiger geworden. Das Kind habe in ständiger ärztlicher Behandlung gestanden. Manchmal sei sie, manchmal auch der Kläger und manchmal sie beide zusammen mit dem Kind zum Arzt gegangen. Sie seien beide auch zusammen mit dem Kind ab und zu spazieren gegangen. Im übrigen habe es bei Gelegenheit auf der Terrasse am Haus im Kinderwagen in der Sonne gestanden. Die Wäsche für das Kind habe der Kläger gewaschen. Sie habe das Kind ein Jahr lang gestillt. Zu Anfang habe der Kläger das Kind gewickelt und gewindelt, da sie zu schwach dazu gewesen sei. Das Kind habe von ihr Zuneigung und Zärtlichkeit genügend empfangen. Sie habe ja schon durch das Stillen eine enge Beziehung zu dem Kind gehabt.

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Der Senat hat die Zeugin , ...am 06. April 2001 vernommen. Bezüglich der Einzelheiten der Aussage der Zeugin wird auf den Inhalt der Niederschrift der Vernehmung verwiesen.

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Hinsichtlich der Einzelheiten im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen und zum Verfahrensgegenstand gemachten Rentenakten der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist nicht begründet.

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Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger kann von der Beklagten nicht unter Abänderung der angefochtenen Bescheide die Feststellung von KEZ für den am 16. März 1952 geborenen Sohn ... nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen verlangen (vgl. § 56 SGB VI). Deshalb ist die ihm gewährte Regelaltersrente nicht neu zu berechnen. Die gemeinsame über einstimmende Erklärung des Klägers und der Beigeladenen über die Zuordnung der KEZ für das Kind ... vom 17. Juli 1998 ist nicht bindend. Diese Erklärung wurde erst nach Ablauf der Ausschlußfrist des § 249 Abs. 6 SGB VI in der Fassung bis zum 31. Dezember 1997 abgegeben. Die nach Aufhebung dieser Vorschrift entstandene Gesetzeslage ist weder lückenhaft noch das richterrechtliche Institut des sogenannten sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs anwendbar. Nach dem Konzept des Rentenreformgesetzes 1999 bedurfte es einer längeren Prüfungszeit nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte in seinem Urteil vom 12. März 1996 (BVerfGE 94, 241) nicht darüber entschieden, wem KEZ zuzuordnen sind, sondern aus schließlich darüber, ob in mit Beitragszeiten belegten Kalender monaten die Bewertung der zeitgleich zurückgelegten KEZ gleichheitswidrig war. Das Institut des sozialrechtlichen Herstellungs anspruchs ist schon deshalb nicht anwendbar, weil das Gesetz selbst die Folgen einer verspäteten Zuordnungsbestimmung durch Setzung einer Ausschlußfrist mitbedacht hatte. Im übrigen war es auch nicht der Schutzzweck der Ausschlußfristen, den Erziehungs berechtigten in Geldwert berechenbare Optimierungsmöglichkeiten zu verschaffen (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts - BSG - vom 31. August 2000, B 4 RA 28/00 R). Deshalb ist nach den damals objektiv gegebenen Tatsachen zu beurteilen, ob der Kläger das Kind ... überwiegend erzogen hat. Der Erklärung des Klägers und der Beigeladenen aus Juli 1998 kommt dabei kein besonderer Beweiswert zu. Es ist anhand objektiv nachprüfbarer Tatsachen zu beurteilen, ob mehr dafür als dagegen spricht, daß der Kläger nach der Ent lassung der Beigeladenen aus dem Krankenhaus mit dem Kind ... ab April 1952 das Kleinstkind überwiegende erzogen hat. Bei dieser Bewertung ist nach objektiven Gesichtspunkten zu gewichten, ob der Kläger oder die Beigeladene überwiegend Erziehungsbeiträge g eleistet hat (vgl. Urteil des BSG in SozR 3-2600 § 56 SGB VI Nr. 10 S. 47). Nach diesem Urteil umfaßt die Erziehung die Förderung der körperlichen, geistigen und seelischen Entwicklung des Kindes. Im ersten Lebensjahr eines Kindes steht hinsichtlich der Förderung der geistig und seelischen Entwicklung der körperliche Kontakt zu den Elternteilen im Vordergrund. Überwiegend erzogen hat danach der Elternteil, der den größeren, intensiveren Kontakt zu dem Kleinstkind hatte. Zur Überzeugung des Senats spricht mehr dafür als dagegen, daß in diesem Sinne die Beigeladene ab April 1952 den Sohn ... überwiegend erzogen hat. Durch das intensive Stillen hat sie über den damit verbundenen Körperkontakt die stärkere persönliche Bindung zu dem Kind erhalten und dadurch insbesondere dessen geistige und seelische Entwicklung überwiegend gefördert. Im ersten Lebensjahr des kränkelnden und schwachen Kindes ... mußte die Beigeladene diesen fünf- bis sechsmal täglich (nachts alle drei Stunden) an die Brust nehmen. Dabei dauerte ein Stillvorgang fast immer eine Stunde lang. Daneben hat sich der Erziehungsbeitrag des Klägers im ersten Lebensjahr des Kindes ... im wesentlichen auf das pflegerische Moment beschränkt. Er wusch die Wäsche. Lediglich anfangs wickelte und windelte er das Kind. Beim erforderlichen Zufüttern war er neben der Beigeladenen nur gelegentlich mit dem Löffelchen tätig. Bei den notwendigen Arztbesuchen war er nur aushilfsweise tätig. Das gemeinsame Spazierengehen mit der Beigeladenen und dem Kind erfolgte nur gelegentlich. Hauptsächlich wurde das Kind im Kinderwagen auf der Terrasse in die Sonne gestellt.

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Auch aus der Aussage der Zeugin ... im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06. April 2001 läßt sich eine überwiegende Erziehung des Sohnes ... durch den Kläger nicht im erforderlichen Beweisgrad feststellen. Nach den Bekundungen der Zeugin war der Kläger im zeitlichen Zusammenhang mit den Besuchen der Beigeladenen durch die Zeugin sowie anläßlich von Besuchen der Beigeladenen bei der Zeugin im Beisein des Kindes nur gelegentlich anwesend. Er versorgte zeitweilig das Kind und machte Hausarbeiten wie Wäsche waschen und tragen. Im übrigen hat der Kläger nach den Bekundungen der Zeugin ... seiner beruflichen Tätigkeit im väterlichen Geschäft nachgehen müssen.

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Da die überwiegende Erziehung des Sohnes ... durch den Kläger nicht im ausreichenden Beweisgrad nachgewiesen ist, ist die Zeit der Beigeladenen zuzuordnen (vgl. § 56 Abs. 2 Satz 1 SGB VI).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.

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Die Revision war nicht zuzulassen.