Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 06.11.2001 wird zurückgewiesen. Die Klage auf Erstattung der Beiträge wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Zwischen den Beteiligten ist der Anspruch auf Zahlung von Arbeitslosengeld für die Zeit ab dem 08.06.1999 (bis zum 30.04.2000) streitig.

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Der am ...1935 geborene Kläger ist jordanischer Staatsangehöriger. Er reiste im Jahre 1991 in die Bundesrepublik Deutschland ein, um eine Tätigkeit als Wirtschaftsabteilungsleiter bei der Arabischen Liga aufzunehmen. Dem Kläger wurde hierfür eine Aufenthaltsgenehmigung mit der Auflage erteilt, dass die Erwerbstätigkeit auf die Tätigkeit bei der Arabischen Liga beschränkt sei. Darüber hinaus war weder die Aufnahme einer selbstständigen noch einer nichtselbstständigen Tätigkeit erlaubt.

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Im März 1996 wurde er zum Generalsekretär der GHORFA Arabisch- Deutschen Vereinigung für Handel und Industrie e.V. ernannt. Hierfür erhielt der Kläger eine Arbeitserlaubnis sowie eine Aufenthaltsgenehmigung mit der Auflage, dass die Erwerbstätigkeit nicht gestattet sei, mit Ausnahme der Tätigkeit als Generalsekretär bei der Arabisch-Deutschen-Vereinigung für Handel und Industrie e.V ... Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Streitverfahrens war die Frage, ob das Arbeitsverhältnis zum 31.05.1999 beendet worden ist. Das Arbeitsgericht Bonn (1 Ca 1436/99 und 3 Ca 71/00 ) stellte mit Urteilen vom 30.11.1999 und 30.03.2000 fest, dass das Arbeitsverhältnis auch über den 31.05.1999 hinaus Bestand habe und nicht durch den Beschluss des Präsidiums der Arabisch-Deutschen Vereinigung für Handel und Industrie vom 31.05.1999 bzw. durch Kündigung vom 23.12.1999 beendet worden sei. Im anschließenden Berufungsverfahren (LAG Köln - 10 (9) Sa 292/00) schlossen der Kläger und der Arbeitgeber folgenden Vergleich:

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1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass durch die seitens der Beklagten bereits an den Kläger erfolgten Zahlungen die Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis bis einschließlich 31.08.2000 abgegolten sind.

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2.Die Parteien vereinbaren für die Zeit vom 01.09.2000 bis zum 30.09.2001 ein Anstellungsverhältnis mit dem Inhalt eines Beratervertrages. Der Kläger steht dem Beklagten auf Anforderung des Präsidenten für Beratungsleistungen zur Verfügung. Der Beklagte verpflichtet sich für die Laufzeit des Beratervertrages an den Kläger monatlich 9.000 DM brutto zu zahlen.

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3.Mit dem 30.09.2001 hat das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien definitiv sein Ende.

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Von der Arabisch-Deutschen Vereinigung für Handel und Industrie erhielt der Kläger für die Monate Juni 1999 bis Januar 2000 einen Betrag in Höhe von 13.416,00 DM als sogenannten Notlohnbedarf und für die Monate Februar bis einschließlich April 2000 weitere 5.031,00 DM. In der Zeit vom 01.09.2000 bis 30.09.2001 wurde das mit arbeitsgerichtlichem Vergleich vereinbarte monatliche Gehalt in Höhe von 9.000 DM gezahlt. Beratungsleistungen wurden nicht abgefordert.

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Der Kläger meldete sich am 08.06.1999 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Mit Bescheid vom 12.07.1999 lehnte die Beklagte diesen Antrag wegen mangelnder Verfügbarkeit ab. Der hiergegen am 20.07.1999 eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 24.05.2000 als unbegründet zurückgewiesen.

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Zur Begründung der am 21.06.2000 erhobenen Klage hat der Kläger u.a. darauf verwiesen, dass er einen Anspruch auf Arbeitslosengeld besitze, weil er in den vergangenen Jahren Beiträge zur Arbeitslosenversicherung gezahlt habe. Die Verfügbarkeit sei nur dann ausgeschlossen, wenn ihm keinerlei Erwerbstätigkeit gestattet sei. Er hingegen habe eine Beschäftigungsmöglichkeit als Generalsekretär nicht nur erhalten, sondern sei dort auch tatsächlich beschäftigt worden. Die Verfügbarkeit sei daher nicht ausgeschlossen.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid vom 12.07.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.05.2000 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, an ihn Arbeitslosengeld ab 08.06.1999 nach den gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Kläger die Voraussetzungen für einen Arbeitslosengeldanspruch nicht erfüllt habe, da die Verfügbarkeit nicht bestanden habe. Die Einziehung der Beiträge zur Arbeitslosenversicherung sei ebenfalls rechtmäßig gewesen, da der Kläger in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden habe.

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Mit Urteil vom 06.11.2001 hat das Sozialgericht die Klage u. a. mit der Begründung abgewiesen, dass der Kläger über keine Arbeitsgenehmigung verfügt habe. Er habe auch nicht erwarten können, für eine Beschäftigungsmöglichkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine Arbeitserlaubnis zu erhalten. Andere Arbeitgeber als die Arabisch-Deutsche Vereinigung hätten den Kläger gerade nicht beschäftigen dürfen. Habe die Ausländerbehörde durch eine Auflage die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in dieser Weise ausgeschlossen oder auf eine ganz bestimmte Tätigkeit einge schränkt, so habe diese Entscheidung im Verfahren auf Erteilung einer Arbeitsgenehmigung Tatbestandswirkung. Wegen des Vorrangs des Ausländerrechts könnten solche Entscheidungen im Arbeitserlaubnisverfahren gerade nicht daraufhin überprüft werden, ob ausländerrechtliche Vorschriften zutreffend angewandt worden seien. Voraussetzung für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld sei die Vermittelbarkeit in eine versicherungspflichtige Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt. Eine solche Beschäftigung sei dem Kläger jedoch aufgrund einer ausländerrechtlichen Auflage nicht gestattet gewesen. Wegen der weiteren Entscheidungsgründe wird auf Blatt 29 ff. der Gerichtsakten verwiesen.

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Gegen das am 28.11.2001 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.12.2001 Berufung eingelegt. Zur Begründung führt er aus, dass er nicht nur im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis gewesen sei, er habe auch im Rahmen dieser Arbeitserlaubnis eine Beschäftigung aufgenommen und aufgrund dieser Beschäftigung Versicherungsbeiträge abführen müssen. Es sei allgemein anerkannt, dass der Arbeitnehmer nicht uneingeschränkt vermittelbar sein müsse. Vielmehr sei entscheidend, dass er im Rahmen der ihm erteilten Arbeitserlaubnis dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden habe. Es sei nicht ersichtlich, warum er nicht wieder als Generalsekretär der Arabisch-Deutschen Vereinigung für Handel und Industrie beschäftigt werden könne. Im Übrigen werde unzulässigerweise in den Schutzbereich des Art. 14 Grundgesetz (GG) eingegriffen, wenn er aufgrund der im Rahmen der erteilten Arbeitsgenehmigung aufgenommenen Beschäftigung zur Zahlung von Versicherungsbeiträgen verpflichtet sei, ein Leistungsbezug allerdings aufgrund der gleichen Arbeitserlaubnis ausgeschlossen bleibe. Wenn er keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld habe, so habe er zumindest einen Anspruch auf Rückzahlung der abgeführten Versicherungsbeiträge.

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Es könne ferner nicht davon ausgegangen werden, dass sein Arbeitsverhältnis erst am 30.09.2001 beendet worden sei. Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis gelte vielmehr als mit dem 31.05.1999 beendet. Dieses ergebe sich daraus, dass es für eine darüber hinausgehende Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einer ausdrücklichen Erklärung in dem Vergleich bedurft hätte.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 06.11.2001 und den Bescheid der Beklagten vom 12.07.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.05.2000 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger vom 08.06.1999 an Arbeitslosengeld nach den gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, alle vom Kläger an sie gezahlten Versicherungsbeiträge an den Kläger zurückzuzahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verweist darauf, dass es dem Kläger nur möglich gewesen sei, die konkret benannte Beschäftigung bei der Arbeitgeberin auszuüben. Er sei daher gehindert gewesen, eine Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes aufzunehmen. Eine Beitragserstattung komme nur unter den Voraussetzungen des § 26 4. Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) in Betracht. Über die Versicherungspflicht der bis zur Arbeitslosmeldung ausgeübten Beschäftigung werde jedoch nicht gestritten.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

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Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 12.07.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.05.2000 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 54 Abs.2 Sozialgerichtsgestz (SGG)). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitslosengeld. Zu den Voraussetzungen für die Zahlung von Arbeitslosengeld gehört, dass der Arbeitslose den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung steht (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 3. Buch Sozialgesetzbuch (SGB III)). Die Verfügbarkeit setzt wiederum die Arbeitsfähigkeit voraus (§ 119 Abs. 2 SGB III). Nach § 119 Abs. 3 SGB III ist arbeitsfähig ein Arbeitsloser, der eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes aufnehmen und ausüben kann und darf. Diese Voraussetzung hat der Kläger im streitigen Zeitraum nicht erfüllt. Er hat eine versicherungspflichtige Beschäftigung nicht unter den üblichen Bedingungen aufnehmen dürfen. Arbeitnehmer, die nicht Deutsche im Sinne des Art. 116 des GG sind, benötigen für die Arbeitsaufnahme nach § 284 Abs.1 Satz 1 SGB III grundsätzlich eine Genehmigung. Der Kläger besaß eine ausländer rechtliche Genehmigung lediglich für die Tätigkeit als Generalsekretär der Arabisch-Deutschen Vereinigung für Handel und Industrie, ansonsten war ihm eine Erwerbstätigkeit nicht gestattet. Ist dem Arbeitnehmer durch eine derartige ausländerrechtliche Auflage lediglich die Ausübung einer konkreten Tätigkeit erlaubt, ist die Verfügbarkeit als beschränkt anzusehen. Einer weitergehenden Prüfung zur Verschlossenheit des Arbeitsmarktes für ausländische Arbeitnehmer bedarf es sodann nicht. Denn die Erteilung einer Arbeitsgenehmigung für den Kläger ist gemäß § 284 Abs. 5 SGB III ausgeschlossen, weil der Beschäftigung eine ausländerrechtliche Auflage entgegensteht. Die Arbeitsgenehmigung steht somit nicht im Hinblick auf die Lage und die Entwicklung des Arbeitsmarktes in Frage, sondern darf unabhängig davon bereits aus Rechtsgründen nicht erteilt werden (vgl. LSG NRW Urteil vom 23.03.2000, L 1 AL 32/99).

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Diese Rechtlage unterliegt keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung sozialversicherungsrechtlicher System grundsätzlich nicht verpflichtet, Geldleistungen der Höhe nach in voller Äquivalenz zu den Beiträgen festzusetzen (vgl. BSG Urteil vom 22.03.1989, 7 RAr 104/87 unter Hinweis auf BVerfG Beschluss vom 11.3.1980 - 1 BvL 20/7, SozR 4100 § 168 Nr. 12). Zwar beruht die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld auf Leistungen des Versicherten, daraus allein kann jedoch eine Verletzung von Art. 14 GG nicht hergeleitet werden, wenn Leistungen der Arbeitslosenversicherung nicht gezahlt werden. Zu berücksichtigen bleibt, dass das Arbeitsförderungsrecht vorrangig durch Vermittlung in Arbeit (§ 4 SGB III) Schutz gegen Arbeitslosigkeit gewähren soll und die Beitragsleistung daher nicht in erster Linie in der Gewährung des Arbeitslosengeldes ihr Äquivalent finden kann (vgl. BSG Urteil vom 27.01.1977, 7 RAr 47/75, SozR 4100 § 100 Nr.1).

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Äquivalenzabweichungen können darüber hinaus nur dann als Verstoß gegen Art. 3 Abs.1 GG angesehen werden, wenn bei Versicherten ein und derselben Gruppe - mit ansonsten gleicher Beitragsleistung - ein hinreichender sachlicher Grund für eine Differenzierung nicht ersichtlich ist (BVerfG Beschluss vom 11.01.1995, 1 BvR 892/88, SozR 3-2200 § 385 Nr.6). Unabhängig von der Frage, ob es sich bei Deutschen im Sinne von Art. 116 GG einerseits und Ausländern anderseits überhaupt um zwei vergleichbare Gruppen von Normadres saten handelt, besteht zumindest ein sachlicher Grund, den Bezug von Leistungen bei Arbeitslosigkeit von Deutschen und Ausländern differenziert zu regeln (vgl. BSG Urteil vom 26.03.1998, B 11 AL 75/97 R, EzS 30/45). Denn jeder staatlichen Gemeinschaft bleibt es grundsätzlich unbenommen, den Zugang zur innerstaatlichen "Erwerbsgemeinschaft" so auszugestalten, dass möglichst weitgehende Vollbeschäftigung gewährleistet wird (vgl. Hambüchen/Arnold/Richter in Weiss/Gagel, Handbuch des Arbeits- und Sozialrechts, Stand: 10/97, Bd. 2 § 6 E, RdNr. 36).

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Soweit der Kläger im Berufungsverfahren erstmals (hilfsweise) den Antrag stellt, die Beklagte zu verurteilen, die gezahlten Beiträge zurückzuzahlen, ist die Klage abzuweisen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der zur Arbeitslosenversicherung gezahlten Beiträge gem. § 26 Abs. 2 SGB IV, § 351 SGB III, da die Beiträge nicht zu Unrecht entrichtet worden sind. Der Kläger ist während seiner Beschäftigung als Generalsekretär beitragspflichtig beschäftigt gewesen (§§ 25 Abs. 1, 346 Abs. 1 SGB III). Es bestehen darüber hinaus keine verfassungsrechtlichen Bedenken Arbeitsentgelte solcher Arbeitnehmer grundsätzlich der Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit zu unterwerfen, die im Zeitpunkt der Beitragserhebung die Voraussetzungen für die Zahlung von Arbeitslosengeld nicht erfüllen. Die durch die Besonderheiten des Risikos der Arbeitslosigkeit geprägte gemeinsame Interessen lage aller Beschäftigten, die in ihrer Beitragspflicht zum Ausdruck kommt, berechtigt dazu, Arbeitnehmer auch dann der Beitragspflicht zu unterwerfen, wenn ihnen einzelne (beitragsabhängige) Leistungen, wie das Arbeitslosengeld, nicht zugutekommen können (vgl. BVerfG Beschluss vom 11.03.1980, 1 Bvl 20/76, 1 BvR 826/76, SozR 4100 § 168 Nr. 12; BSG Urteil vom 22.03.1989, 7 RAr 104/87, Dienstblatt der Bundesanstalt für Arbeit (DBlR) 3517, AFG/§ 112). Eine von vornherein bestehende Beitragsfreiheit von Ausländern, deren Aufenthaltsgenehmigung auf eine Tätigkeit beschränkt ist, ist vor allem jedoch deshalb nicht gerechtfertigt, weil es grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der aufenthaltsrechtliche Status bis zum Eintritt der Arbeitslosigkeit noch derart ändert, dass die Zahlung von Leistungen der Bundesanstalt in Betracht kommt.

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Der Senat weist zur weiteren Begründung hilfsweise darauf hin, dass der Kläger, selbst wenn er eine versicherungspflichtige Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes hätte aufnehmen können, keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitslosengeld gehabt hätte. Denn nach § 143 Abs.1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld während der Zeit, für die der Arbeitnehmer Arbeitsentgelt zu beanspruchen hat. Zwar mag das Beschäftigungsverhältnis nicht über den 31.05.1999 hinaus bestanden haben, die Regelung der Ziffer 3 des arbeitsgerichtlichen Vergleichs macht jedoch deutlich, dass jedenfalls das Arbeitsverhältnis erst mit dem 30.09.2001 sein Ende finden sollte. Bis dahin bestand ein Anspruch auf Arbeitsentgelt. Der Kläger hat auch tatsächlich, wie er mit Schriftsatz vom 03.06.2002 nochmals bestätigt hat, Leistungen des Arbeitgebers erhalten. Der Auffassung des Klägers, das Arbeitsverhältnis sei bereits am 31.05.1999 beendet worden, kann nicht gefolgt werden. Im Mittelpunkt der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung stand gerade der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31.05.1999 hinaus. Das erstinstanzliche Urteil vom 30.11.1999 hat die dahin gehende Auffassung des Klägers bestätigt. Der Vergleich des LAG Köln geht in seiner Ziffer 1 dementsprechend davon aus, dass Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis bis zum 31.08.2000 abgegolten sind. Selbst wenn der Kläger nunmehr meint, mit dem 01.09.2000 sei ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden, so kann dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Parteien des Arbeitsrechtsstreits offensichtlich davon ausgingen, dass im hier streitigen Zeitraum (bis Ende April 2000) ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dafür sprechen auch die Zahlungen des Arbeitgebers, die ausdrücklich als Lohnnotbedarf bezeichnet werden. Verbleibende Zweifel der Parteien über das tatsächliche Ende des Arbeitsverhältnisses werden letztlich durch Ziffer 3 des Vergleichs ausgeräumt. Demnach sollte das Anstellungsverhältnis definitiv zum 30.09.2001 enden.

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Gem. § 117 Abs. 2 SGB III besteht für den Kläger, der am 25.04.2000 das 65. Lebensjahr vollendet hat, über den 30.04.2000 hinaus kein Anspruch auf Arbeitslosengeld.

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Anlass, die Revision zuzulassen, hat nicht bestanden, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.