Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 10. Januar 2003 wird zurückgewiesen. Außgerichtliche Kosten sind auch im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt Erziehungsgeld für die Betreuung der am 00.00.1998 geborenen S.

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Der Kläger und seine Ehefrau, die Mutter des Kindes, sind jugoslawische Staatsangehörige. Der Kläger lebt seit November 1993 in Deutschland. Er erhielt am 05.09.1995 eine befristete Aufenthaltsbefugnis. Eine am 02.08.1995 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis wurde mit Bescheid vom 20.10.1997 mit Wirkung ab dem Ausstellungszeitpunkt zurückgenommen. Einen am 10.11.1997 hiergegen gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung lehnte das Verwaltungsgericht E mit Beschluss vom 10.07.1998 ab.

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Bei dem Kläger ist mit rechtskräftigem Bescheid vom 13.04.1994 das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuslG) hinsichtlich des Herkunftsstaates unanfechtbar festgestellt.

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Das beklagte Land lehnte mit Bescheid vom 13.11.1998 / Widerspruchsbescheid vom 16.12.1998 den am 02.11.1998 gestellten Erziehungsgeldantrag des Klägers ab, weil dieser weder im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung noch -erlaubnis sei.

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Die hiergegen am 22.01. (Zustellung des Widerspruchsbescheides am 05.01.) zum Sozialgericht (SG) Düsseldorf erhobene Klage hat dieses mit Urteil vom 10.01.2003 abgewiesen: Der Erziehungsgeldanspruch könne nicht aus dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Förderativen Republik Jugoslawien über soziale Sicherheit vom 12.10.1968 (deutsch-jugoslawisches Sozialversicherungsabkommen) hergeleitet werden, denn es falle nicht unter den Anwendungsbereich dieses Abkommens. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus der EG-Verordnung Nr. 1408/71 (EWGV), obwohl Flüchtlinge grundsätzlich dem Anwendungsbereich dieser Verordnung unterfallen könnten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei erforderlich für die Anwendung der Verordnung, dass der Sachverhalt zumindest ein Element enthalte, dass über die Grenzen eines Mitgliedsstaats hinaus weise zu einem anderen Mitgliedsstaat der EU (Bezugnahme auf eine Urteil des EuGH vom 11.10.2000). Dies sei nicht der Fall, wenn die Situation eines Arbeitnehmers lediglich Bezüge zu einem einzigen Mitgliedsstaat und einem Drittland aufweise. So verhalte es sich hier, denn der Kläger sei über ein sog. Drittland, die Tschechische Republik, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Ein Bezug zu einem anderen Mitgliedsstaat der EU sei nicht gegeben. Auch aus dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.07.1951 (Genfer Flüchtlingskonvention - FlüAbk -) könne nichts anderes hergeleitet werden. Dies sei bereits vom Bundessozialgericht (BSG) entschieden worden (Bezugnahme auf ein Urteil vom 06.09.1995, 14 REg 1/95 in SozR 3-70833 § 1 BErzGG Nr. 16). Schließlich folge ein Anspruch auf Erziehungsgeld auch nicht aus dem Vorläufigen Europäischen Abkommen über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der Hinterbliebenen (Vorläufiges Europäisches Abkommen)vom 11.12.1953. Das Erziehungsgeld falle nicht unter den Anwendungsbereich dieses Abkommens, denn es sei von der Bundesrepublik Deutschland nicht gemäß dessen Art. 7 Nr. 2 S. 1 dem Generalsekretär des Europarats mitgeteilt worden. Zwar habe es seinerzeit das Erziehungsgeld noch nicht gegeben; dieses sei aber auch später nicht durch eine entsprechende Mitteilung Deutschlands einbezogen worden.

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Der Kläger hat gegen das ihm am 07.02.2003 zugestellte Urteil am 07.03.2003 Berufung eingelegt, zu deren Begründung er sich insbesondere auf das Vorläufige Europäische Abkommen bezogen hat. Erziehungsgeld sei als Familienbeihilfe im Sinne des Abkommens zu werten, denn es diene dazu, die Familien in der Elternzeit finanziell zu entlasten.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 10. Januar 2003 zu ändern und das beklagte Land unter Änderung des Bescheides vom 13.11.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.1998 zu verurteilen, dem Kläger Erziehungsgeld für die Betreung der am 18.10.1998 geborenen S für die Zeit vom 06.04.1999 bis zum Ablauf des ersten Lebensjahres zu bewilligen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Es vertritt in Übereinstimmung mit dem vom Senat in einem Parallelverfahren angehörten Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BFSFJ) die Auffassung, dass das Erziehungsgeld keine Familienbeihilfe im Sinne des Vorläufigen Europäischen Abkommens darstelle. Familienbeihilfen seien nach den Bestimmungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts nur regelmäßige Geldleistungen, die ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und ggf. des Alters von Familienangehörigen gewährt würden. Das Erziehungsgeld werde hingegen noch an weitere Voraussetzungen angeknüpft.

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Der Senat hat das Auswärtige Amt zu völkerrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Vorläufigen Europäischen Abkommen angehört.Insofern wird auf dessen Auskunft vom 21.08.2003 Bezug genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Verwaltungsakten des beklagten Landes und der den Kläger betreffenden und vorübergehend zum Verfahren beigezogenen Ausländerakten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist nicht begründet. Der Kläger erfüllte in der hier streitigen Zeit nicht die Voraussetzungen des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG) für den Anspruch auf Erziehungsgeld. Aber auch nach zwischenstaatlichen und übernationalen Vorschriften steht ihm die Leistung nicht zu.

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Nach der hier noch anzuwendenden Vorschrift des § 1 Abs. 1a Satz 1 BErzGG in der bis zum 31.12.2000 geltenden alten Fassung (a. F.) setzte die Gewährung von Erziehungsgeld an einen ausländischen Staatsangehörigen voraus, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis war. Dies galt selbst dann, wenn der Ausländer ein anerkannter Flüchtling war. Eine hier nicht zu berücksichtigende Rechtsänderung ist erst am 01.01.2001 durch § 1 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 BErzGG in der Fassung des Gesetzes vom 12.10.2000 eingetreten. Es handelt sich nicht um eine authentische Interpretation der bisherigen Rechtslage. Vielmehr wurde für den Personenkreis der Flüchtlinge eine Anspruchsberechtigung neu geschaffen. (Bundesrats-Drs. 191/00).

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Die beanstandete alte Fassung des § 1 BErzGG ist mit dem Grundgesetz, insbesondere auch mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 zu vereinbaren (BSG SozR 3-7833 § 1 Nr. 16). Sie verstößt auch nicht gegen vorrangiges zwischenstaatliches und überstaatliches Recht.

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Zwar ist der Kläger seit dem 13.04.1994 anerkannter Flüchtling im Sinne des FlüAbk und kann daher die den Flüchtlingen durch dieses Abkommen eingeräumten Rechte in Anspruch nehmen. Das Erziehungsgeld wird jedoch von den Bestimmungen des FlüAbk nicht erfasst. Insbesondere stehen Art. 23 und 24 der Anwendung des § 1 Abs. 1a BErzGG a.F. nicht entgegen. Den Signatarstaaten ist es hinsichtlich ausschließlich aus öffentlichen Mitteln bestrittener Leistungen erlaubt, besondere Bestimmungen zu treffen, die zu einer Verschiedenbehandlung von Flüchtlingen und eigenen Staatsangehörigen führen.

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Auch das Diskriminierungsverbot des Art. 3 EWGV 1408/71 ist nicht auf den Kläger anwendbar. Denn er befand sich während des streitigen Leistungszeitraums in einer Lage, die mit keinem Element über die Grenzen des EG-Mitgliedstaates Deutschland hinauswies (BSG, Urteil vom 29.01.2002 - B 10 EG 7/01 R -).

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Ein Anspruch des Klägers kann sich schließlich auch nicht auf das deutsch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen gründen. Es bezieht sich sachlich eindeutig nicht auf das Erziehungsgeld (BSG, Beschluss vom 28.03.2002, B 10 EG 2/01 B sowie die rechtskräftige Entscheidung des erkennenden Senats vom 16.08.2002 - L 13 EG 3/02).

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Schließlich kann der Kläger seinen Anspruch auch nicht auf das Vorläufige Europäische Abkommen von 1953 stützen, das bis heute gültig ist und auf Grund des Ratifikationsgesetzes vom 07.05.1956 (BGBl.1956, S. 507 ff.) unmittelbare Rechtsansprüche begründet. Dies ist vom BFSFJ unter dem 27.01.2003 zudem bestätigt worden. Es sei erst nach der Ratifikation durch osteuropäische Staaten wieder in den Blickpunkt geraten. Nach Auskunft des beklagten Landes hatte während eines vorübergehenden Zeitraums sogar eine Weisungslage bestanden, wonach es im Bereich des BErzGG die Ansprüche der Flüchtlinge selbst auf Erziehungsgeld begründe (vgl. Auskunft des Beklagten vom 17.09.2002 - 000 - in der Streitsache L 13 EG 41/02 LSG NRW). Nach der Auskunft des BFSFJ vom 27.01.2003 besteht jedoch eine andere Weisungslage (Hinweis auf das Rundschreiben an die Länder vom 16.09.2002).

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Der Kläger gehört auch zu dem Personenkreis, auf den das Vorläufige Europäische Abkommen Anwendung findet. Nach Art. 2 des Zusatzprotokolls (BGBl aa0, S. 528) finden die Vorschriften des Hauptabkommens auf die Flüchtlinge unter den gleichen Voraussetzungen Anwendung wie auf die Staatsangehörigen der Vertragsschließenden. Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention ist in Deutschland der Ausländer, bei dem das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG (sog. kleines Asyl) festgestellt ist.

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Sachlich erstreckt sich das Abkommen jedoch nicht auf das Erziehungsgeld nach dem BErzGG. Diese Leistung ist nicht als Familienbeihilfe (Art. 1 Nr. 1 d) anzusehen. Der Senat schließt sich der im Rundschreiben vom 16.09.2002 ausgesprochenen Rechtsauffassung des BFSFJ an.

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Allgemein findet das Abkommen gemäß Art. l Anwendung auf alle Gesetze und Regelungen über soziale Sicherheit, die in jedem Teil des Gebietes der Vertragsschließenden am Tage der Unterzeichnung Geltung haben oder in der Folge in Kraft treten und sich - u.a. - auf Familienbeihilfen (d) beziehen. Nach Art. 7 Abs. l des Vorläufigen Europäischen Abkommens bestimmt der Anhang I für jeden Vertragschließenden diejenigen Systeme der sozialen Sicherheit, auf die Art. l Anwendung findet und die in irgendeinem Teil seines Gebietes am Tage der Unterzeichnung des Abkommens in Kraft sind. Nach Anhang I waren für die Bundesrepublik Deutschland zunächst nur die Gesetze und Regelungen zur Krankenversicherung, Versicherung gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten einschließlich der Entschädigung von Unfällen von Gefangenen sowie die Arbeitslosenversicherung und -fürsorge umfasst. Erst durch das Schreiben des deutschen Repräsentanten vom 19.08.1956 wurde der Anhang I auch auf "family allowances" erweitert. Nach der offiziellen Übersetzung des Art. l des Vorläufigen Europäischen Abkommens entspricht diese englische Bezeichnung in der deutschen Sprache dem Begriff "Familienbeihilfe".

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Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob das Erziehungsgeld schon deshalb nicht vom Vorläufigen Abkommen umfasst wird, weil Deutschland dem Generalsekretär des Europarates das Gesetz vom 06.12.1985 (BGBl I S. 2154) nach Art. 7 Abs. 2 des Vorläufigen Europäischen Abkommens nicht mitgeteilt hat. Dieser Auffassung ist schon die Interpretation des Auswärtigen Amtes vom 21.08.2003 (Schreiben zum Rechtsstreit L 13 EG 15/03) entgegen zu halten, wonach nach dem auch der im Völkerrecht zu beachtende Grundsatz von Treu und Glauben Art. 7 Abs. 2 keinen Entscheidungsspielraum dahingehend eröffnen kann, welche neuen innerstaatlichen Regelungen in den Anwendungsbereich des Vorläufigen Europäischen Abkommens fallen sollen. Eine Mitteilung nach Art. 7 Abs. 2 habe mehr deklaratorische als konstitutive Wirkung. Sonst hätte es der besonderen Ausgestaltung dieser Dispositionsbefugnis durch Art. 9 nicht mehr bedurft.

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Zur Bestimmung des Begriffes "Familienbeihilfe" muss nach Auffassung des Senats auf die im internationalen und supranationalen Recht verwandte Terminologie zurückgegriffen werden. Wie die Vertragschließenden des Vorläufigen Europäischen Abkommens diesen Begriff definieren wollten, lässt sich aus Inhalt und Zusammenhang des Abkommens nicht ohne Weiteres erschließen. Eine Definition für den Begriff der Familienbeihilfe auch in Abgrenzung zu dem Begriff der Familienleistung enthält die EWGV 1408/71. Obwohl die in der EWGV 1408/71 enthaltenen Bestimmungen und deren für die innerstaatliche Rechtsanwendung verbindliche Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof bei der Auslegung des Vorläufigen Europäischen Abkommens nicht verbindlich sind, bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken, die Auslegungskriterien des EG-Rechts bei der Bestimmung des Begriffs "Familien- beihilfe" zu berücksichtigen. Gleichermaßen handelt sich um Begriffe, die im Bereich des internationalen und supranationalen Rechts Anwendung finden.

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Nach Art. l der EWGV 1408/71 sind Familienleistungen alle Sach- oder Geldleistungen, die zum Ausgleich von Familienlasten im Rahmen der in Art. 4 Abs. l Buchst, h genannten Rechtsvorschriften bestimmt sind, jedoch mit Ausnahme der in Anhang II aufgeführten besonderen Geburtsbeihilfen. In Abgrenzung hierzu sind Familienbeihilfen regelmäßige Geldleistungen, die ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und ggf. des Alters der Familienangehörigen gewährt werden. Die Begriffe schließen sich nicht gegenseitig aus. Vielmehr ist jede Familienbeihilfe auch eine Familienleistung, allerdings nicht jede Familienleistung auch eine Familienbeihilfe (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Alber vom 12.10.2000 in der Rechtssache C-33/99).

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Zwar handelt es sich bei dem deutschen Erziehungsgeld, jedenfalls nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 10.10.1996 - C-245/94 Hoever und C-312/94 Zachow in SozR 3-6050 Art. 4 Nr. 8) um eine Familienleistung, weil es zum Ausgleich von Familienlasten bestimmt ist. Dabei ist jedoch der Auffassung des zuständigen Bundesministeriums zu folgen, wonach es sich bei dem deutschen Erziehungsgeld nicht um eine Familienbeihilfe in diesem Sinne handelt. Familienbeihilfen sind regelmäßige Geldleistungen, die ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und ggf. des Alters der Familienangehörigen gewährt werden. Für den Bezug des deutschen Erziehungsgeldes sind jedoch weitere Voraussetzungen zu erfüllen. So muss der/die Berechtigte das mit ihm/ihr in einem gemeinsamen Haushalt lebende Kind selbst betreuen und erziehen und darf während dieser Zeit keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben (§ l Abs. l Nr. 2, 3 u. 4 BErzGG a.F.). Nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache 000 vom 31.05.2001 stellt die luxemburgische Erziehungsbeihilfe, eine dem deutschen Erziehungsgeld ähnliche Leistung, keine Familienbeihilfe im Sinne des EWGV 1408/71 dar.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des BSG vom 29.01.2002 -B 10 EG 5/01 R- (SozR 3-6615 Art. 41 Nr. 4); denn die Familienzulage gemäß Art. 41 Abs. 3 des Kooperationsabkommens zwischen der EWG und dem Königreich Marokko unterscheidet sich, auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 15.03.2001 - - 8599 Offermanns- Slg 2001, I-2261 RdNr. 19) von dem Begriff der Familienbeihilfe, die eine Geldleistung ist, die ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und ggf. des Alters von Familienangehörigen bewilligt wird.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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Der Senat hat die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zugelassen, weil die Rechtssache nur noch wegen der Rechtsfrage, ob das deutsche Erziehungsgeld eine Familienbeihilfe im Sinne des Vorläufigen Europäischen Abkommens ist, grundsätzliche Bedeutung hat. Obwohl die Klärung dieser Frage durch die zum 01.01.2001 eingetretene Rechtsänderung nicht mehr bedeutsam ist, stehen nach den Informationen des beklagten Landes und der Sozialgerichte im Lande NRW noch zahlreiche gleichgelagerte Altfälle zur Entscheidung an.