Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 17. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat der Beklagte deren Aufwendungen des Berufungsverfahrens zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten um die Höhe der Vergütung krankengymnastischer Maßnahmen.

3

Die Klägerin ist seit 1976 als Krankengymnastin und seit 1989 als Physiotherapeutin zur Versorgung der Versicherten der beklagten Krankenkasse (KK) zugelassen. Die Zulassung wurde mit Inkrafttreten des Fünften Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) bestätigt. Verträge nach § 125 Abs. 2 SGB V haben weder die Klägerin noch der Verband, dem sie angehört, mit dem Verband der Angestellten Krankenkassen (VdAK), dem die Beklagte angehört, geschlossen.

4

Im September 1998 verordnete der Orthopäde Dr. T der bei der Beklagten versicherten Beigeladenen sechsmal HLL (Heißluftmassage) der LWS (Lendenwirbelsäule) und des Beckenbereichs wegen Lumbago. Die im September von der Klägerin erbrachte Behandlung wurde von der Beklagten mangels ordnungsgemässer Rechnungslegung nicht vergütet. Die Klägerin hat am 11.06.1999 vor dem Sozialgericht (SG) Köln u.a. Klage auf Vergütung dieses wie weiterer Leistungsfälle erhoben unter Zugrundelegung von ihr selbst als wirtschaftlich angesehenen Gebührensätzen.

5

Die Beklagte hat einen Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 118,06 DM (60,73 Euro) anerkannt unter Zugrundelegung der Liste der zu zahlenden Vergütungen für krankengymnastische Leistungen, wie sie von dem VdAK mit den Landesverbänden im ZVK mit Wirkung ab dem 01.07.1998 vereinbart worden ist.

6

Nachdem die Klägerin die Annahme dieses Anerkenntnisses abgelehnt hatte, weil sie eine höhere Vergütung begehrt, hat das SG die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

7

Gegen das ihr am 26.11.2002 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 09.12.2002 Berufung eingelegt. Sie ist der Auffassung, die Beklagte diktiere einseitig die Abgabepreise für Heilmittel, obwohl vom Gesetzgeber eine partnerschaftliche Regelung angestrebt worden sei. Die von den Verbänden vereinbarten Preise seien unwirtschaftlich und ließen eine medizinisch notwendige, sinnvolle und wirtschaftliche Therapie nicht zu. Auch müsse der Grundsatz über die Verordnung über die Preise bei öffentlichen Aufträgen Berücksichtigung finden, wonach bei den Vereinbarungen grundsätzlich den Marktpreisen vor Selbstkostenpreisen Vorzug zu geben sei.

8

Die Klägerin beantragt,

9

das Urteil des SG Köln vom 17.07.2002 zu ändern und die Beklagte zur Zahlung weiterer 151,63 Euro zu verurteilen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

13

Entscheidungsgründe:

14

Der Senat konnte in Abwesenheit der Beigeladenen verhandeln und entscheiden, da mit der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit, deren Zulässigkeit aus den Bestimmungen der §§ 110 Abs. 1, 126, 127 i.V.m. § 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) folgt, hingewiesen worden ist.

15

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das im Wege der allgemeinen Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 SGG) zulässigerweise geltend gemachte Zahlungsbegehren (vgl. BSG SozR 3-2500 § 125 Nr. 1 S. 3) ist nicht begründet, denn der Klägerin steht kein höherer Vergütungsanspruch zu.

16

Der Vergütungsanspruch des Heilmittelerbringers ergibt sich dem Grunde nach aus dem Behandlungsvertrag (vgl. BSG SozR 3-2500 § 19 Nr. 2; § 125 Nr. 5). Dabei kann dahinstehen, ob insoweit der Arzt als Vertreter der Kasse durch die Verordnung des Heilmittels ein Vertragsangebot übermittelt oder ob der Versicherte einen entsprechenden Vertrag zu Lasten der Krankenkasse schließt (zu den Unterschieden BSG SozR 3-2500 § 19 Nr. 2 S. 5; Knittel in Krauskopf, Soziale Kranken- und Pflegeversicherung - Kommentar -, Rdn. 9 zu § 125).

17

Der Vertrag über die Behandlung der Beigeladenen, durch den die Beklagte unmittelbar verpflichtet wird, ist aufgrund der vertragsärztlichen Versorgung, infolge derer die Beigeladene die Behandlung in Anspruch genommen hat, wirksam zustande gekommen. Dieser Behandlungsvertrag ist nicht deshalb unwirksam, weil zwischen der Klägerin bzw. dem Verband, dem sie angehört, und dem VdAK keine Rahmenverträge und insbesondere keine Vergütungsvereinbarungen i.S.d. § 125 Abs. 2 SGB V zustande gekommen sind (unklar insoweit BSG SozR 3-2500 § 132a Nr. 1, wo nur auf die Wirksamkeit der Rahmenverträge nach § 125 Abs. 2 SGB V abgestellt wird). Die Berechtigung zur Abgabe von Heilmitteln wird gemäß § 124 Abs. 1 SGB V allein durch die Zulassung begründet, über die die Klägerin bezüglich der hier fraglichen Leistung unstreitig verfügte. Fehlt es hingegen an den Rahmenverträgen nach § 125 Abs. 2 SGB V, fehlt zwar die Verpflichtung des zugelassenen Heilmittelerbringers zur Versorgung der Versicherten (BSG a.a.O. S. 5; BSG SozR 3-2500 § 125 Nr. 7 S. 26); er bleibt aber berechtigt, die Versorgung im Rahmen des gesetzlichen Krankenversicherungssystems vorzunehmen.

18

Der Behandlungsvertrag ist auch nicht deshalb unwirksam, weil über die Einzelheiten der Versorgung und insbesondere deren Vergütung Vereinbarungen, wie sie § 125 Abs. 2 Satz 1 SGB V vorsieht, zwischen der Klägerin und dem VdAK fehlen. Dem zugelassenen Heilmittelerbringer ist bekannt, dass das Angebot auf Abschluss des Behandlungsvertrages nach Maßgabe der für die jeweilige KK geltenden Rahmenverträge über die Versorgung mit Heilmitteln oder, sofern es an einem solchen fehlt, nach den üblicherweise zu erwartenden Anforderungen einer fachgerechten Behandlung unterbreitet wird. Führt er daher die Behandlung unter Beachtung dieser Grundsätze lege artis, wie hier die Klägerin, durch, nimmt er das Vertragsangebot wirksam an.

19

Dass kein Einverständnis über die Höhe der Vergütung besteht, steht dem Vertragsschluss nicht entgegen. Zum einen sieht § 125 Abs. 2 SGB V eine solche Rechtsfolge nicht vor. Sie wäre auch nicht mit der vom Gesetzgeber in die Vertragsautonomie der Verbände der KKen und Heilmittelerbringer gestellten Freiheit bezüglich der Vergütungsvereinbarungen, die insoweit auch dem Grundrechtsschutz des Art. 12 Abs. 1 GG unterliegt (vgl. BVerfGE 50, 290, 363 f; 101, 131, 347; 102, 197, 212 f.), vereinbar. Hinderte den Heilmittelerbringer, der eine höhere Vergütung anstrebt, nämlich das Fehlen einer gültigen Vereinbarung am Abschluss eines Behandlungsvertrages, so könnte er gegen die KK, deren Versicherte er behandelt, nur einen bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erwerben. Danach ist derjenige, der durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, diesem zur Herausgabe verpflichtet. Ein solcher Anspruch begegnet jedoch im Hinblick auf § 814 Abs. 1 1. Alt. BGB Bedenken, wonach das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden kann, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Diese Bestimmung, die eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (venire contra factum proprium) ist, wird allerdings auf solche Austauschverhältnisse nicht für anwendbar gehalten, bei denen trotz Kenntnis der fehlenden Wirksamkeit der Verbindlichkeit in der erkennbaren Erwartung geleistet wird, auch der andere Teil werde die Gegenleistung bewirken und damit den vereinbarten Austausch zustande bringen (BGHZ 73, 202, 205 m.w.N.; Lieb, MüKo, 3. Aufl., Rdn. 8 zu § 814). Ob dies auch für Heilmittelerbringer gilt, die in Kenntnis der endgültig fehlgeschlagenen vertraglichen Einigung mit der KK bzw. deren Verband deren Versicherte weiter versorgt, erscheint jedoch fraglich, weil diese nicht ohne weiteres darauf vertrauen können, die KK werde die Leistungen wie bisher vergüten. Jedenfalls könnte ein Vertrauen nur dahin bestehen, dass die KK, die von ihr angebotenen Vergütungssätze zahlen werde. Daraus folgt aber eine erhebliche Schwächung der Vertragsposition der Heilmittelerbringer, da die KK infolgedessen grundsätzlich nur das von ihr als angemessen Angesehene und nicht das objektiv Angemessene leisten müsste. Zum anderen zeigt die Bestimmung des § 612 Abs. 1 BGB, dass die Vereinbarung der Vergütung keine zwingende Voraussetzung für das Zustandekommen eines Dienstvertrages ist, denn danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dies ist aber im Rahmen einer Krankenbehandlung unbestritten der Fall.

20

§ 612 BGB findet auf den Behandlungsvertrag zwischen Heilmittelerbringer und Krankenkasse Anwendung. Im Zeitpunkt der Durchführung der Behandlung, deren Vergütung im Streit steht, hat das BSG die Leistungsbeziehungen der Beteiligten ohnehin dem Privatrecht zugeordnet, so dass die Bestimmungen des BGB unmittelbar Anwendung finden (vgl. BSG SozR 3-2500 § 125 Nr. 5 S. 11; Nr. 6 S. 18; nach der zum 1.1.2000 eingetretenen Gesetzesänderung fände die Vorschrift über § 69 Satz 3 SGB V entsprechende Anwendung, vgl. BSG SozR 3-2500 § 69 Nr. 1).

21

Der aus dem Behandlungsvertrag entstandene Vergütungsanspruch bestimmt sich der Höhe nach gemäß § 612 Abs. 2 BGB und nicht nach §§ 315, 316 BGB. Diese Vorschriften, die eine einseitige Vergütungsbestimmung durch den Leistenden regeln, finden im Recht der Leistungserbringer gemäß §§ 124 ff. SGB V keine Anwendung (vgl. BSG SozR 3-2500 § 132a Nr. 1 S. 4). § 125 Abs. 2 SGB V stellt die Vereinbarung über die Vergütung in die Vertragsautonomie der Heilmittelerbringer und der Verbände der KKen. Es entfiele aber jeglicher Anreiz zum Abschluss derartiger Verträge, wenn ohne diese eine der Parteien ihre Preise einseitig durchsetzen könnte (BSG a.a.O.; BSG SozR 3-2500 § 125 Nr. 7 S. 26).

22

Nach § 612 Abs. 2 BGB ist, sofern die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. An einer Taxe fehlt es vorliegend, weil dies nur nach Bundes- oder Landesrecht zugelassene und festgelegte Gebühren, die feste Höchst- oder Mindestsätze darstellen, sind (vgl. Schaub, MüKo, 3. Aufl., Rdn. 192 zu § 612). Die übliche Vergütung i.S.d. § 612 Abs. 2 BGB, auf die demzufolge abzustellen ist, ist die für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen an dem betreffenden Ort mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse gewöhnlich gewährte Vergütung (Putzo in Palandt, Kommentar zum BGB, 63. Aufl., Rdn. 8 zu § 612). Dies lässt keinen Rückgriff auf sämtliche am Ort der Leistung gezahlten Vergütungen unabhängig von der Kassenart und dem Versicherungsverhältnis (privat oder öffentlich-rechtlich) zu. Vielmehr ist zunächst auf das für das jeweilige Kassensystem gültige Vergütungssystem und nur bei Ermangelung eines solchen auf sonstige Vergütungsvereinbarungen zurückzugreifen. Der Gesetzgeber hat es dem jeweiligen Kassenverband überlassen, für seine Mitglieder mit den Heilmittelerbringern oder deren Verbände Vereinbarungen "im freien Spiel der Kräfte" abzuschließen (vgl. BSG SozR 3-2500 § 132a Nr. 1 S. 4). Bestünden daher außerhalb des jeweiligen Verbandssystems höhere Vergütungssätze, könnte der einzelne Heilmittelerbringer, für den keine Verbandspflicht besteht, ohne weiteres durch eine Kündigung der bestehenden Verträge eine höhere Vergütung erlangen, wenn nicht auf das jeweilige Kassensystem im Rahmen der Vergütungsanspruche nach § 612 Abs. 2 BGB abzustellen wäre. Im umgekehrten Fall wäre die Durchsetzung einer weiteren Erhöhung regelmäßig ausgeschlossen, weil mit der Kündigung der Vergütungsvereinbarung automatisch der geringere Durchschnittssatz in Kraft träte, so dass für die Krankenkassen keine Verhandlungsnotwendigkeit bestünde (vgl. dazu auch BSG SozR 3-2500 § 125 Nr. 7 S. 26). In dem hier maßgeblichen Zeitraum bestand im Land Nordrhein-Westfalen nur eine Preisliste, die der VdAK mit Verbänden der Physiotherapeuten und Krankengymnasten geschlossen hatte, nach der die Vergütung sämtlicher Leistungen dieser Art von den Mitgliedskassen der VdAK vergütet worden sind, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist. Aufgrund der danach geltenden Vergütungssätze hat das SG die Beklagte zur Leistung verpflichtet, was von dieser auch mit der Berufung nicht angefochten worden ist, so dass ein weiterer Anspruch der Klägerin nicht begründet ist.

23

Unter welchen Umständen nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB; § 313 BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 - BGBl. I S. 3138; vgl. auch § 59 SGB X) ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung besteht, kann dahinstehen (vgl. dazu BSGE 66, 159, 162 f. = SozR 3-2200 § 376b Nr. 1 unter Hinweis auf BGHZ 86, 167, 169). Ein solches Anpassungsrecht kann nur durch schwerwiegende Veränderungen, die es einer Partei unzumutbar machen, an dem Vertrag festzuhalten, begründet werden. Dass ein solches Missverhältnis bezüglich der Vergütung der hier im Streit stehenden Behandlung mittels Heißluftmassage der Fall wäre, hat die Klägerin selbst nicht behauptet. Jedenfalls bezogen auf das Jahr 1998 ist auch unter Zugrundelegung des gesamten Vergütungssystems nichts anderes ersichtlich, zumal die übrigen Heilmittelerbringer zu den entsprechenden Preisen ihre Leistungen angeboten und erbracht haben.

24

Etwas anderes gilt auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Möglichkeit von Falschabrechnungen oder sonstigen Unregelmäßigkeiten besteht. Die Möglichkeit eines vertragswidrigen Verhaltens allein, führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Leistungssystems. Soweit die Klägerin meint, aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von privaten Spekulationsgeschäften bei Wertpapieren im Veranlagungszeitraum 1997, 1998 (Urt. vom 09.03.2004 - 2 BvL 17/02 -) etwas anderes herleiten zu können, verkennt sie, dass diese Entscheidung allein darauf beruhte, dass wegen struktureller Erhebungsmängel die entsprechende Verfassungswidrigkeit bejaht worden ist. Solche grundlegenden Strukturmängel weist aber die gesetzliche Krankenversicherung nicht auf.

25

Schließlich kann die Klägerin auch keine andere Vergütungsfestsetzung durch den Regierungspräsidenten nach der Verordnung über die Preise bei öffentlichen Aufträgen begehren, da das SGB V insoweit spezialgesetzliche Regelungen über das Vergütungssystem der Heilmittelerbringer enthält.

26

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 4 Satz 2 SGG in der hier noch anzuwendenden bis zum 1.1.2002 gültigen Fassung i.V.m. § 116 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO), § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGG.

28

Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) die Revision zugelassen.