Tenor

Das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 04.12.2003 wird geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 15.04.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.04.2003 verurteilt, dem Kläger Arbeitslosengeld ab 01.05.2003 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Instanzen. Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Streitig ist das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld wegen Zahlung einer Abfindung.

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Der am 00.00.1943 geborene Kläger war in der Zeit vom 21.09.1978 bis 30.04.2003 als Schlosser bei der T und C KG (im Folgenden: Arbeitgeberin) beschäftigt. Auf sein Beschäftigungsverhältnis fand der Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen (MTV) Anwendung. Die Kündigungsfrist des Arbeitgebers betrug nach einer Betriebszugehörigkeit von 20 Jahren 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats (§ 20 Nr. 3 MTV). Außerdem galt folgender Kündigungsschutz (§ 20 Nr. 4 MTV): "Beschäftigten, die das 55. Lebensjahr, aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb/Unternehmen 10 Jahre angehören, kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Dies gilt auch bei Änderungskündigungen im Einzelfall zum Zwecke der Entgeltminderung; nicht jedoch - bei allen sonstigen Änderungskündigungen oder - bei Betriebsänderung, wenn ein anderer zumutbare Arbeitsplatz nicht vorhanden ist oder - bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien."

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Das Arbeitsverhältnis wurde am 18.09.2002 zum 30.04.2003 gekündigt. Der Kläger meldete sich zum 01.05.2003 arbeitslos.

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Am 16.08. 2002 schlossen der Betriebsrat der Arbeitgeberin und diese einen Interessenausgleich und einen Sozialplan, da es in der Firma zu umfangreichen Umstrukturierungen, einhergehend mit Betriebsänderungen, kommen sollte. In der Präambel des Interessenausgleiches war festgelegt, dass die Arbeitgeberin im Rahmen einer umfangreichen Analyse der betrieblichen Abläufe unter Beteiligung einer Unternehmensberatung in zahlreichen Bereichen Potenzial erkannt habe, um die Personaleffizienz zu optimieren. Es müssten gegenüber 210 Mitarbeitern betriebsbedingte Beendigungskündigungen ausgesprochen werden. Die betroffenen Mitarbeiter seien in der Anlage 1 - dort ist der Kläger aufgeführt - zu diesem Interessenausgleich mit den dazugehörigen Sozialdaten aufgeführt. Diese Liste sei Bestandteil dieser Vereinbarung. Nach § 2 des Interessenausgleiches sollte unter Beachtung der gesetzlichen und/oder tarifvertraglichen Kündigungsfristen eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden. Im Sozialplan vom 16.08.2002 hieß es in der Präambel, dass er zum Ausgleich und zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile vereinbart werde, die den Mitarbeitern durch die im Interessenausgleich geregelte Betriebsänderung entstehen würden und dass die betroffenen Arbeitnehmer eine Abfindungsregelung erhalten würden. Der Kläger erhielt eine Abfindungsregelung in Höhe von 38.854,24 EUR.

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Mit Bescheid vom 15. April 2003 stellte die Beklagte das Ruhen des Leistungsanspruchs bis zum 07.08.2003 fest. Zur Begründung verwies sie auf § 143a des Dritten Buches Sozialgesetzbuches - Arbeitsförderung - (SGB III), weil eine Kündigung des Klägers durch den Arbeitgeber nur durch Zahlung einer Abfindung möglich gewesen sei.

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Hiergegen hat der Kläger am 22.04.2003 Widerspruch eingelegt mit der Begründung, dass die Entlassungsentschädigung nicht Voraussetzung für die ordentliche Kündigung seitens des Arbeitgebers gewesen sei.

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Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Bescheid vom 24.04.2004 zurück. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe der Kläger sein 59. Lebensjahr vollendet. Die Betriebszugehörigkeit habe 24 Jahre betragen. Die gewährte Leistung von 38.854,34EUR sei daher mit einem Anteil von 25 v.H., also mit 9.713,59EUR, zu berücksichtigen gewesen. Innerhalb der letzten Beschäftigungszeit des Beschäftigungsverhältnisses habe der Kläger insgesamt ein Bruttoarbeitsentgelt von 30.728,98EUR erzielt. Dies entspreche einem kalendertäglichen Arbeitsentgelt von 97,89 EUR. Hieraus ergebe sich daraus die Berechnung, dass das Arbeitslosengeld für volle 99 Kalendertage bis zum 07.08.2003 ruhe.

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Der Kläger hat am 16. Mai 2003 Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, nach dem Sinn und Zweck des § 143a SGB III und in verfassungskonformer Auslegung sei diese Vorschrift auf ihn nicht anwendbar. Es gebe keinen verständigen Grund, dass ältere Arbeitnehmer, die bei Zahlung von Abfindungen kündbar seien, die Abfindung zunächst einmal für ihren Lebensunterhalt einsetzen müssten, die anderen Arbeitnehmer aber nicht. Dies könnte nur gerechtfertigt werden, wenn diese Gruppe im Übermaß begünstigt würde und eine Möglichkeit bestünde, über die Abfindung und deren Höhe zu verhandeln, indem zum Beispiel Kündigungsbereitschaft verweigert werde. Dies sei aber im kollektiven Bereich durch die ordnende Funktion der Sozialpläne ausgeschlossen. Die ordentliche Kündigung werde nicht erkauft, wie dies im Grundgedanken des § 143a Abs. 1 Satz 4 SGB III angelegt sei. Eine Ungleichbehandlung liege darin, dass bei den regelmäßig nur im Rahmen kollektiver Veränderungen kündbaren älteren Arbeitnehmern, obschon sie meist besonders schutzwürdig seien, im Gegensatz zu den generell ordentlich kündbaren (jüngeren) Arbeitnehmern das Ruhen von Arbeitsgeld eintrete. Gründe zur Rechtfertigung einer solchen Benachteiligung seien nicht ersichtlich.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 15.04.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.04.2003 zu verurteilen, Arbeitslosengeld bereits ab dem 01.05.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat sich zur Begründung auf die Ausführungen ihrer angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend vorgebracht, dass dem Kläger bei einer konkreten Betrachtungsweise durch die Zahlung einer Abfindung nach dem Sozialplan arbeitgeberseitig ordentlich habe gekündigt werden können. In einem solchen Fall gelte aber eine Kündigungsfrist von einem Jahr. Diese Gesetzesanwendung sei auch nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht verfassungswidrig.

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Das Sozialgericht hat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden und mit Urteil vom 04.12.2003 die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe im streitigen Zeitraum kein Anspruch auf Arbeitslosengeld zu. Sein Leistungsanspruch in dieser Zeit ruhe, weil er wegen der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses eine Abfindung erhalten habe und das Arbeitsverhältnis nicht unter Einhaltung der hier fiktiv geltenden Kündigungsfrist von einem Jahr beendet worden sei (§ 143a Abs. 1 Satz 4 SGB III). Nach § 20 Nr. 4 des anzuwenden MTV Metall NRW habe der Kläger, der im Jahr 2002 bereits das 55. Lebensjahr überschritten habe und bei dem Arbeitgeber mehr als zehn Jahre beschäftigt gewesen sei, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung werde nach der Regelung des § 20 Nr. 4 MTV Metall NRW zwar im Falle einer Betriebsänderung wieder eröffnet. Da die von dem Arbeitgeber beabsichtigte bzw. vorgenommene Betriebsänderung allerdings sozialplanpflichtig gewesen sei und da in diesem noch vor Ausspruch der Kündigung vereinbarten Sozialplan auch die Zahlung einer Abfindung festgelegt worden sei, sei der Kläger auch im Falle einer Betriebsänderung nur gegen Zahlung einer Abfindung ordentlich kündbar gewesen mit der Folge, dass die fiktive Kündigungsfrist von einem Jahr nach § 143a Abs. 11 Satz 4 SGB III anzuwenden sei. Diese Kündigungsfrist sei durch die arbeitgeberseitige Kündigung vom 18.09.2002 nicht eingehalten worden. Dieses Ergebnis entspreche auch der gesetzlichen Zwecksetzung der Regelung des § 143a SGB III.

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Das Urteil ist dem Kläger am 10.12.2003 zugestellt worden. Er hat am 07.01.2004 Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen sein Vorbringen aus der ersten Instanz wiederholt.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 04.12.2003 zu ändern und nach seinem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Ein Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld besteht bereits ab 01.05.2003. Der Kläger meldete sich zu diesem Zeitpunkt arbeitslos. Aufgrund seiner vorhergehenden Beschäftigung erfüllte er die Anwartschaftszeit für einen Leistungsanspruch. Schließlich war er ab diesem Zeitpunkt arbeitslos (§§ 118, 119 SGB III in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung).

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Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts führt der Erhalt der Abfindung hier nicht zum Ruhen des Anspruchs nach § 143 a Abs. 1 SGB III. Hat nach dieser Regelung der Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung erhalten oder zu beanspruchen oder ist das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet worden, so ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld von dem Ende des Arbeitsverhältnisses an, bis zu dem Tage, an dem das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung dieser Frist geendet hätte (§ 143 a Abs. 1 Satz 1 SGB III). Diese Frist beginnt mit der Kündigung, die der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorausgegangen ist, bei Fehlen einer solchen Kündigung mit dem Tage der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 143 a Abs. 1 Satz 2 SGB III). Ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ausgeschlossen, so gilt bei 1. zeitlich unbegrenztem Ausschluss eine Kündigungsfrist von 18 Monaten, 2. zeitlich begrenztem Ausschluss oder bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine fristgebundene Kündigung aus wichtigem Grund die Kündigungsfrist, die ohne den Ausschluss der ordentlichen Kündigung maßgebend gewesen wäre (§ 143 a Abs. 1 Satz 3 SGB III). Kann dem Arbeitnehmer nur bei Zahlung einer Entlassungsentschädigung ordentlich gekündigt werden, so gilt eine Kündigungsfrist von einem Jahr (§ 143 a Abs. 1 Satz 4 SGB III).

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Ein Ruhen des Anspruchs allein nach § 143 a Abs. 1 Satz 1 SGB III scheidet bereits deshalb aus, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 7 Monaten beendet wurde.

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Die Voraussetzungen des § 143 a Abs. 1 Satz 4 SGB III mit der Folge einer fiktiven Kündigungsfrist von einem Jahr liegen nicht vor. Denn eine ordentliche Kündigung war hier nicht nur bei Zahlung einer Abfindung möglich. Dies ergibt sich aus § 20 Nr. 4 MTV, von dessen Vorliegen auch die Beklagte ausgeht. § 20 Nr. 4 MTV sieht zwar einen besonderen Kündigungsschutz für Arbeitnehmer vor, die - wie der Kläger - das 55. Lebensjahr vollendet und 10 Jahre dem Betrieb angehört haben. Der Kündigungsschutz gilt jedoch u. a. nicht bei Betriebsänderungen, wenn ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist. Betriebsänderung i. S. d. § 111 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) sind: 1. Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen. 2. Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen. 3. Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, 4. Grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen, 5. Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

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Der Senat schließt sich nach eigener Prüfung und Überzeugungsbildung den Ausführungen des 12. Senats des Landessozialgerichts NRW an, der in seinem Urteil vom 26.01.2005 ( Az.: L 12 AL 5/04; anders aber der 9. Senat in seinem Urteil vom 07.04.2005, Az.: L 9 AL 89/04) bei vergleichbarem Sachverhalt ausgeführt hat:

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"Eine Betriebsänderung jedenfalls nach Nummer 1 liegt hier aufgrund der vorgenommenen Betriebseinschränkungen zweifellos vor, so dass der besondere Kündigungsschutz des Klägers insoweit entfallen war. Die damit einhergehende (Wieder-) Ermöglichung einer ordentlichen Kündigung war auch unabhängig von der Zahlung einer Abfindung, denn § 20 Nr. 4 MTV greift bei einer Betriebsänderung ein, wenn ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist. Ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz war auch für den Kläger nicht vorhanden, weil nach dem vorliegenden Interessenausgleich ausschließlich nur betriebsbedingte Beendigungskündigungen für die betroffenen Mitarbeiter vorgesehen waren und der Kläger auf der dem Interessenausgleich als Anlage 1 beigefügten Liste aufgeführt war. Wegen dieser tarifvertraglichen Regelung unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von den Sachverhalten, über die das Bundessozialgericht (BSG) bisher zu entscheiden hatte (vgl. Urteil vom 05.02.1998 - B 11 AL 65/97 R - SozR 3 - 4100 § 117 Nr. 15; Urteil vom 29.01.2001 - B 7 AL 62/99 R - SozR 4100 § 117 Nr. 22). In diesen Fällen wurde die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung jeweils erst unter Voraussetzungen wieder eingeräumt, die nicht nur vom Verhalten des Arbeitgebers abhingen, nämlich wenn ein Sozialplan abgeschlossen wurde oder eine Zustimmung durch die Tarifvertragsparteien erfolgte. Unter diesen Voraussetzungen ist nach Auffassung des BSG eine sogenannte fallbezogene Betrachtungsweise anzustellen (so BSG-Urteil vom 29.01.2001 - B 7 AL 62/99 R -, Rdnr. 31). Die abstrakte Möglichkeit, dass ein Sozialplan keine Abfindung vorsieht oder die Tarifvertragsparteien zustimmen können, ohne dass eine Abfindungsregelung besteht, soll die Anwendbarkeit des § 143 a Abs. 1 Satz 4 SGB III (zuvor § 117 Abs. 2 Satz 4 AFG) nicht ausschließen, wenn im konkreten Fall tatsächlich andere Regelungen bestehen, wonach bei einer Kündigung Abfindungen zu zahlen sind.

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Vorliegend bestand zwar auch ein Sozialplan, der eine Abfindungsregelung enthält. Die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung des Klägers wurde aber nicht erst durch diesen Sozialplan eingeräumt. Vielmehr ist der Sozialplan hier nur die Folge der sich aus den § 111 ff. BetrVG ergebenden betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten. Diese bestehen im Übrigen in Betrieben ohne Betriebsrat oder mit einer Beschäftigtenzahl unterhalb der Schwelle des § 111 BVerfG so nicht. Gleichwohl ist die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung von an sich nicht mehr ordentlich kündbaren Arbeitnehmern nach dem MTV auch in diesen Betrieben gegeben.

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Wegen der Betriebsänderung nach § 111 BetrVG stand bereits vor Abschluss des Sozialplans fest, dass alle Arbeitnehmer - wegen der Regelung in § 20 Nr. 4 MTV - ordentlich gekündigt werden konnten. Das heißt mit anderen Worten: Der hier beschlossene Sozialplan setzte die Möglichkeit der ordentlichen - betriebsbedingten - Kündigung der Arbeitnehmer bereits voraus und war nicht selbst Voraussetzung der Kündbarkeit. Vor diesem Hintergrund unterschied der Sozialplan konsequenterweise auch nicht zwischen Mitarbeitern, denen bereits ein besonderer Kündigungsschutz nach § 20 Nr. 4 MTV zustand und anderen. Würde die Kündigung der unter § 20 Nr. 4 MTV fallenden Mitarbeiter erst durch den Sozialplan selbst ermöglicht, hätte es nahegelegen, für diese Personengruppe besondere Regelungen zu schaffen.

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Aus der Gleichbehandlung dieser vormals ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer mit allen anderen folgt im Übrigen auch, dass es Ziel der Abfindung nicht sein kann, neben dem Ausgleich des Verlust sozialer Besitzstände untergehende Arbeitsentgeltansprüche auszugleichen. Soweit der Senat diesem Umstand in der Vergangenheit eine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat (vgl. etwa Urteil vom 24.10.2001 - L 12 AL 111/00 - und Urteil vom 11.12.2002 - L 12 AL 20/02 -), wird an dieser Rechtsprechung nicht mehr festgehalten. Zusammenfassend ist deshalb hier davon auszugehen, dass für den Arbeitgeber - realisierbare - alternative Möglichkeiten der ordentlichen Kündigung auch ohne Abfindung eröffnet waren, so dass die Anwendung des § 143 a Abs. 1 Satz 4 SGB III vorliegend ausgeschlossen ist. Durch die Zahlung der Abfindung "erkaufte" sich der Arbeitgeber vielmehr im Einzelfall die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, was deshalb geboten war, weil auch eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung nur bei sozialer Rechtfertigung (§ 1 Kündigungsschutzgesetz) zulässig ist. Diese Fälle werden von § 143 a Abs. 1 Satz 4 SGB III aber von vornherein nicht umfasst (BSG-Urteil vom 29.01.2001 - B 7 AL 62/99 R -, Rdnr. 25), so dass hier wegen der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ein Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs nicht in Betracht kommt."

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

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Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.