Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 22.06.2001 geändert und die Klage abgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt Arbeitslosengeld (Alg) für den Zeitraum ab 19. Februar 1999. Streitig ist, ob ein zuvor bestehender Alg-Anspruch gemäß § 147 Abs 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) erloschen ist.

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Die im Jahre 1964 geborene Klägerin war von 1990 bis 31. Dezember 1994 beim Erzbistum Q beschäftigt. Am 23. Dezember 1994 meldete sie sich mit Wirkung zum 2. Januar 1995 arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Alg. Die Beklagte bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 9. Februar 1995 Alg ab 2. Januar 1995. Die Klägerin bezog Alg bis 29. April 1995. Daneben war sie im Studiengang Soziologie an der Universität N mit dem Ziel der Promotion immatrikuliert. Zum 1. Mai 1995 meldete sie sich wegen eines Auslandsaufenthalts aus dem Leistungsbezug ab. Am 25. November 1998 meldete sie sich erneut arbeitslos. Die Klägerin gab an, dass sie schwanger sei. Zugleich verzichtete sie auf die sechswöchige Schutzfrist für werdende Mütter nach dem Mutterschutzgesetz (MuSchG). Die Beklagte bewilligte Alg bis zur Geburt des Kindes am 24. Dezember 1998 (Bewilligungsbescheide vom 10. Dezember 1998 und vom 27. Januar 1999). In dem letzten Bewilligungsbescheid vom 27. Januar 1999 war die "insgesamt erworbenen Anspruchsdauer" auf Alg mit 223 Tagen angegeben. Die Klägerin meldete sich am 22. Januar 1999 mit Wirkung zum 19. Februar 1999 (Ablauf des achtwöchigen Beschäftigungsverbots nach der Geburt am 24. Dezember 1998) wieder arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Alg. Die Beklagte lehnte die Bewilligung von Alg nunmehr ab (Bescheid vom 18. Februar 1999) und wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 26. März 1999). Zur Begründung führte sie aus, der ursprüngliche Anspruch auf Alg könne gemäß § 147 Abs 2 SGB III nicht mehr geltend gemacht werden, weil seit seiner Entstehung vier Jahre verstrichen seien. Der Anspruch sei am 2. Januar 1995 entstanden, die Vierjahresfrist mithin am 2. Januar 1999 abgelaufen. Zum 19. Februar 1999 sei auch kein neuer Anspruch auf Alg gemäß §§ 117, 123, 124 SGB III entstanden. Die Klägerin erhielt später ab 16. Mai 1999 Arbeitslosenhilfe (Alhi). In dem Alhi-Antrag gab sie an, bis 15. Mai 1999 ein Promotionsstipendium des D-Werks erhalten zu haben.

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Auf die von der Klägerin am 29.04.1999 erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Münster durch Urteil vom 22. Juni 2001 die Bescheide der Beklagten aufgehoben und diese verurteilt, der Klägerin ab 19. Februar 1999 Alg bis zur Erschöpfung des Leistungsanspruchs zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar sei mit der Geburt des Kindes am 24. Dezember 1998 die Verfügbarkeit der Klägerin für acht Wochen auf Grund des zwingenden Beschäftigungsverbots gemäß § 6 Abs. 1 MuSchG entfallen. Jedoch dürfe dieses Beschäftigungsverbot nicht dazu führen, dass ein bereits bewilligter und laufender Alg-Anspruch gemäß § 147 Abs. 2 SGB III wegen des reinen Zeitablaufs entfalle. Art 6 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gebiete eine verfassungskonforme Auslegung des § 147 Abs. 2 SGB III für den Fall eines kalendermäßigen Ablaufs der Mutterschutzfrist und Geltendmachung des Alg-Anspruchs bereits vor Ablauf der Vierjahresfrist. Es widerspreche dem Sinn und Zweck des Beschäftigungsverbots nach dem MuSchG, wenn es dazu führe, dass eine Mutter erhebliche finanzielle Einbußen erleide, indem sie den gesamten Restanspruch auf Alg verliere.

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Auf die Berufung der Beklagten hat der erkennende Senat durch Urteil vom 26. Juni 2002 das Urteil des SG geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat er ausgeführt, die Klägerin habe den Restanspruch auf Alg zum 19. Februar 1999 nicht mehr geltend machen können, weil seit seiner Entstehung vier Jahre verstrichen seien. Der Wortlaut des § 147 Abs. 2 SGB III sei eindeutig und auch nicht im Hinblick auf Art. 6 Abs. 4 GG einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Auf die Revision der Klägerin hat das BSG durch Urteil vom 21.10.2003 (SozR 4-4300 § 147 Nr 2) das Urteil des erkennenden Senats aufgehoben und die Streitsache zurückverwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des LSG könne nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klägerin ab 19. Februar 1999 ein Anspruch auf Alg zugestanden habe, insbesondere ob die Klägerin verfügbar iS. des § 119 SGB III gewesen sei. Zu Unrecht sei das LSG allerdings davon ausgegangen, dass der Alg-Anspruch der Klägerin am 2. Januar 1999 wegen Ablaufs der vierjährigen Verfallfrist des § 147 Abs. 2 SGB III erloschen sei. Die in Art. 6 Abs. 4 GG getroffene verfassungsrechtliche Grundentscheidung für den Schutz und die Fürsorge der Mutter gebiete im Falle der Klägerin eine Einschränkung des (grundsätzlich umfassenden) Anwendungsbereichs des § 147 Abs. 2 SGB III. Allerdings bestünden Zweifel, ob die Klägerin ab 19. Februar 1999 überhaupt den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamts zur Verfügung gestanden habe (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III). Denn ausweislich der Verwaltungsakten habe die Klägerin während des gesamten streitigen Zeitraums ein Promotionsstipendium des D-werkes erhalten. Sie habe erst mit Ablauf dieses Stipendiums zum 15. Mai 1999 Alhi beantragt und diese später auch bewilligt erhalten. Sie könnte also gehindert gewesen sein, eine ihr angebotene Arbeit - unabhängig von der Schwangerschaft und Mutterschaft - sofort auszuüben, weil sie einem geregelten Studium mit dem Ziele der Promotion nachgegangen sei. Auch sei der letzte Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 28. Januar 1999 (gemeint wohl 27. Januar 1999) einer näheren Betrachtung zu unterziehen, da nach dem Tatbestand des LSG-Urteils in diesem Bescheid eine Restanspruchsdauer des Anspruchs auf Alg von 223 Tagen festgestellt wurde. Auf Grund des konkreten Geschehensablaufs - die Klägerin hatte sich bereits vor Erlass des Bescheides am 22. Januar 1999 wieder arbeitslos gemeldet - könnte im Einzelnen zu ermitteln sein, ob die Beklagte der Klägerin hier nicht ausnahmsweise eine bestimmte Restanspruchsdauer des Anspruchs auf Alg mit bindender Wirkung zugesprochen habe.

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Seitens des erkennenden Senats sind daraufhin weitere Ermittlungen angestellt worden zum Promotionsstipendium der Klägerin. Die Klägerin hat angegeben, dass sie durch die für sie maßgebende Promotionsstudienordnung keinerlei Beschränkungen unterworfen war.

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Das D-werk hat auf Nachfrage Auskunft gegeben zu dem von der Klägerin in der hier streitigen Zeit ab 19.02.1999 und noch bis 15.05.1999 bezogenen Promotionsstipendium und unter dem 18.10.2004 folgendes mitgeteilt: "Frau N S war in der Zeit vom 1. Mai 1995 bis 15. Mai 1999 Stipendiatin in der Graduiertenförderung des D-werks. Vom 1. Dezember 1998 bis 15. Dezember 1998 war sie beurlaubt.

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Gemäß den Richtlinien des Ministeriums für Bildung und Forschung ist es nicht erlaubt, während des Stipendienbezugs eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, da eine Voraussetzung für die Gewährung des Stipendiums darin besteht, dass die Arbeitszeit der Stipendiaten hauptsächlich für die Anfertigung der Dissertation genutzt wird. Gestattet ist lediglich eine Teilzeitarbeit im wissenschaftlichen Bereich, die im Zusammenhang mit dem Promotionsprojekt steht und den Umfang von 10 Wochenstunden nicht überschreitet, oder eine andere Erwerbstätigkeit, die nicht mehr als 5 Wochenstunden in Anspruch nimmt. Die Aufnahme einer Vollzeitbeschäftigung hätte die Beendigung des Stipendiums zur Konsequenz. Die "Besonderen Nebenbestimmungen" vom 1. Oktober 1986 (IV B 6 - 5023 -2) liegen diesem Schreiben bei."

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Die Klägerin hat zur Erläuterung ihres Vorgehens 1998/99 noch ein eigenes Schreiben an das D-werk vom 21.12.1998 vorgelegt, das folgenden Wortlaut hat: "anbei sende ich Ihnen die Kopie eines Arbeitsamtsbescheides, aus der hervorgeht, daß ich vom 25.11. bis zum 16.12.1998, dem vorausberechneten Entbindungstermin meines zweiten Kindes, Arbeitslosengeld bezogen habe. Ich habe in meiner zurückliegenden Erwerbstätigkeit einen Anspruch auf zwölf Monate Arbeitslosengeld erworben, von denen mir acht Monate noch zustehen. Zu Beginn meiner damaligen Arbeitslosigkeit, vor dem Einsetzen der Promotionsförderung, wurde mir im Arbeitsamt erklärt, daß ich den Bezug für maximal vier Jahre unterbrechen könnte, ohne den Restanspruch zu verlieren. Nachdem meine Promotionsphase sich bereits über dreieinhalb Jahre erstreckt, habe ich mich Ende November beim Arbeitsamt erkundigt, ob sich an den mich betreffenden Bestimmungen in der Zwischenzeit etwas geändert habe. In der Leistungsabteilung des Münsteraner Arbeitsamtes erfuhr ich daraufhin, daß mir eine falsche Information gegeben worden war und daß meine Anspruch nicht nach einer vierjährigen Unterbrechung, sondern genau vier Jahre nach dem Entstehen des Anspruches, also nach der Arbeitslosmeldung erlöscht. Empfohlen wurde mir, mich umgehend arbeitslos zu melden. Während der erste Sachbearbeiter mir versicherte, das Eintreten des Mutterschutzes würde auf jeden Fall zum Erlöschen meines Restanspruches führen, erklärte mir bei einem weiteren Gespräch sein Vorgesetzter, daß mein Anspruch durch den Mutterschutz nur ruhen würde. Da meine Familie derzeit von meinem Einkommen abhängig ist, habe ich mich entschieden, bis zur Geburt Arbeitslosengeld zu beantragen und zu hoffen, daß es mir nach Ablauf der Mutterschutzfrist erneut bewilligt wird. Ich gehe zwar weiterhin davon aus, daß ich unabhängig von der konkreten Finanzierung bis zum Frühsommer 1999 schwerpunktmäßig mit der Vollendung meiner Promotion beschäftigt sein werde, angesichts meiner familiären Situation und der doch schwierigen beruflichen Perspektiven muß ich der Sicherung meines Einkommens Priorität einräumen. Ich habe natürlich für die oben angegebene Zeit ein "doppeltes" Einkommen und möchte Sie bitten, zu klären, welchen Betrag ich dem D-werk zurückerstatten soll."

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Die Beklagte ist vor diesem Hintergrund der Auffassung, dass Verfügbarkeit der Klägerin nicht vorgelegen hat.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 22.06.2001 zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, dass sie trotz der Förderung jederzeit eine Beschäftigung hätte aufnehmen können. Zum Beweis der Tatsache, dass sie sich nur in den Abendstunden und am Wochenende mit der Promotion beschäftigt hat, beantragt sie ausdrücklich, ihren Ehemann als Zeugen zu vernehmen. Das Urteil des BSG vom 08.02.2001 - B 11 AL 111/99 R -, in dem das BSG zu dem Ergebnis gekommen ist, der Bezug eines Promotionsstipendiums stehe der Verfügbarkeit entgegen, hält die Klägerin nicht für einschlägig, da es sich vorliegend nicht um eine Förderung aufgrund gesetzlicher Regelungen handele, sondern diese auf privatrechtlicher Basis erfolgt sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Urteil des SG ist zu ändern und die Klage abzuweisen, weil der Bescheid vom 18.02.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.03.1999 rechtmäßig ist. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Alg ab 19.02.1999 nicht zu.

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Die Klägerin hat zunächst zum 19. Februar 1999 keinen neuen Anspruch auf Alg gemäß § 117 SGB III (§ 117 idF des Arbeitsförderungsreformgesetzes (AFRG) vom 24. März 1997, BGBl I 594) erworben. Sie hat die Anwartschaftszeit gemäß § 123 SGB III (§ 123 idF des Ersten SGB III-Änderungsgesetzes (1. SGB III-ÄndG) vom 16. Dezember 1997, BGBl I 2970) nicht erfüllt, weil sie in der dreijährigen Rahmenfrist des § 124 Abs. 1 SGB III (§ 124 ebenfalls idF des 1. SGB III-ÄndG) vom 19. Februar 1996 bis 18. Februar 1999 nicht mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat.

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Die Klägerin kann auch keine Zahlung mehr verlangen aufgrund des am 02.01.1995 entstanden alten Anspruchs. Dieser Anspruch war zwar ausweislich des Bewilligungsbescheides vom 27.01.1999 noch nicht erschöpft. Gem. § 147 Abs. 2 SGB III kann er jedoch nicht mehr geltend gemacht werden, weil seit seiner Entstehung vier Jahre verstrichen sind. Dem steht nicht entgegen, dass diese Vierjahresfrist an sich ablief, während eines nach § 6 Abs. 1 MuSchG für die Klägerin nach der Geburt bestehenden Beschäftigungsverbotes. Letzteres wäre nach den Ausführungen des BSG im Revisionsurteil verfassungswidrig. § 147 Abs. 2 SGB III greift vorliegend jedoch auch ein, wenn man die Zeiten des Beschäftigungsverbotes unberücksichtigt lässt, so dass sich die verfassungsrechtliche Frage nicht stell. Dann hätte die Klägerin den Anspruch noch am 19.02.1999 geltend machen können. Geltendmachen iS des § 147 Abs. 2 SGB III bedeutet, dass der Zeitpunkt maßgeblich ist, zu dem ein Anspruch auf Zahlung von Alg überhaupt vorhanden ist. Hier bestand zur Überzeugung des Senats auch nach Ablauf des Beschäftigungsverbotes ab 19.02.1999 kein Anspruch auf Arbeitslosengeld, weil die Klägerin den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes nicht zur Verfügung stand, mithin nicht arbeitslos war (§§ 118 Abs 1 Nr. 2 iVm § 119 Abs. 1 Nr 2 SGB III - jeweils in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung). Zu jedem späteren Zeitpunkt der "Geltendmachung" des Anspruchs war die Vierjahresfrist des § 147 Abs 2 SGB III also grundsätzlich auch unter Berücksichtigung der Beschäftigungsverbotes verstrichen. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld konnte daher nach dem 19.02.1999 nicht mehr geltend gemacht werden. Für die Zeit vom 19.02.1999 bis 15.05.1999 stand die Klägerin zur Überzeugung des Senats den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes nicht zur Verfügung wegen der Bindungen, die mit dem von ihr bezogenen Promotionsstipendium verbundenen waren. Verfügbar und damit arbeitslos ist nur, wer ua eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung sucht, was wiederum voraussetzt, dass er den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung steht (§§ 118 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III - jeweils in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung). Nach § 120 Abs. 2 SGB III wird bei Schülern und Studenten einer Schule, Hochschule oder sonstigen Ausbildungsstätte vermutet, dass sie nur versicherungsfreie Beschäftigungen ausüben können. Diese Vermutung ist widerlegt, wenn der Schüler oder Student darlegt und nachweist, dass der Ausbildungsgang die Ausübung einer versicherungspflichtigen, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung bei ordnungsgemäßer Erfüllung der in den Ausbildungs- und Prüfungsbestimmungen vorgeschriebenen Anforderungen zulässt.

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Die Widerlegung der Vermutung erfordert zunächst in einem ersten Schritt die Darlegung, dass nicht bereits die "vorgeschriebenen Anforderungen" in den einschlägigen Studien- und Prüfungsbestimmungen der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung entgegenstehen (vgl hierzu BSG SozR 3-4100 § 103a Nr. 2 S. 14f und Urteil vom 19. März 1998, - B 7 AL 44/97 R -, jeweils zu § 103 a AFG). In einem zweiten Schritt hat der Student darzulegen, wie er sein Studium bei ordnungsgemäßer Erfüllung der o.g. Anforderungen gestaltet hätte, um daneben einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgehen zu können (vgl BSG aaO).

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Die Klägerin war vorliegend ua in der Zeit ab 19.02.1999 Studentin mit dem Ziel der Promotion. Dabei unterlag sie zwar nach der Promotionsordnung keinen besonderen zeitlichen Bindungen. Solche ergeben sich aber daraus, dass die Klägerin ein Promotionsstipendium des D-werkes erhielt, dessen Bezug u.a. davon abhängig war, dass die Arbeitszeit des Stipendiaten hauptsächlich für die Anfertigung der Dissertation genutzt wird. Nach Richtlinien des zuständigen Bundesministeriums, die auch im Falle der Klägerin Bestandteil der Stipendienvereinbarung waren, ist nur eine Nebentätigkeit im Umfang von maximal 10 Wochenstunden zulässig. Warum es - wie die Klägerin meint - erheblich sein sollte, auf welcher rechtlichen Grundlage das Stipendium gewährt wird, ist nicht ersichtlich. Jedoch sei der Hinweis erlaubt, dass die Bindungen des D-werkes als Stiftung zu den Mittelgebern durchaus öffentlichrechtlich sind, diese Stiftung also öffentlichrechtlich verpflichtet sein dürfte, die Vergabe von Stipendien von besonderen Voraussetzungen abhängig zu machen.

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Nach Auffassung des Senats sind diese Bindungen aus der Stipendienvereinbarung als Ausbildungsbestimmungen iSd. § 120 Abs 2 SGB III zu werten, denn sie haben ebenso wie diese das Ziel, eine ordnungsgemäße Durchführung des Vorhabens zu sichern und nicht nur die wirtschaftliche Verwendung von Mitteln. Damit kann schon im ersten Schritt abstrakt festgestellt werden, dass die Promotion der Klägerin eine beitragpflichtige Beschäftigung ausschließt, was bereits die Widerlegung der Vermutung des § 120 Abs. 2 S. 2 SGB III ausschließt. Wann und in welchem Umfang sich die Klägerin tatsächlich mit der Promotion beschäftigt hat, ist deshalb ohne Bedeutung. Eine weitere Beweisaufnahme durch die Vernehmung des Ehemanns der Klägerin ist entbehrlich.

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Ob die eigenen Erklärung der Klägerin vom 21.12.1998, "unabhängig von der konkreten Finanzierung" schwerpunktmäßig mit der Vollendung der Promotion beschäftigt sein zu wollen, für sich genommen bereits geeignet ist, die Verfügbarkeit auszuschließen - wozu der Senat neigt -, kann offen bleiben.

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Im Übrigen ist es ist ständige Rechtsprechung des BSG, dass es nicht ausreicht, bei Unterbreitung eines Angebots die Verfügbarkeit herzustellen. Diese muss vielmehr aktuell bestehen. Damit reicht es eben auch nicht aus, auf das konkret bezogene Stipendium zu verzichten, falls ein Arbeitsangebot erfolgt (so ausdrücklich BSG, 08.02.2001, - B 11 AL 111/99 R -, Rz 13 mwN).

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Schließlich vermag die Klägerin auch keine weiteren Anspruch herzuleiten aus dem Bescheid vom 28.01.1999. Entgegen der Andeutung des BSG im Revisionsurteil enthält dieser Bescheid in seinem Verfügungssatz keine Festlegung der Anspruchsdauer mit Wirkung über den bewilligten Zeitpunkt hinaus. Schon die Überschrift über das entsprechende Kästchen im Bescheid ("insgesamt erworbene Anspruchsdauer") deutet darauf hin, dass es sich hier um eine informatorische Mitteilung handelt ohne Regelungscharakter.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG.

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Die Revision wird nicht zugelassen, denn die in § 160 Abs 2 Ziff. 1 oder 2 SGG genannten Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den tatsächlichen Feststellungen, ohne dass sich ungeklärte Rechtsfragen stellen.