Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sozialgerichts Duisburg vom 24.01.2006 geändert. Dem Kläger wird ratenfreie Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung von Rechtsanwalt H aus H gewährt.

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Gründe:

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I.

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Der Kläger begehrt die - ratenfreie - Bewilligung von PKH.

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Im Hauptsacheverfahren ist streitig, ob dem Kläger Krankengeld als hauptberuflich Selbständiger zusteht, insbesondere, wie das Arbeitseinkommen zu ermitteln ist.

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Der am 00.00.1943 geborene Kläger, der in H eine Firma für Gas- und Wasserinstallation betreibt, ist freiwilliges Mitglied der beklagten Krankenkasse. Zum Versicherungsumfang zählt - bei Vorliegen der Voraussetzungen - ein Anspruch auf Krankengeld von Beginn der dritten Woche der Arbeitsunfähigkeit (AU) an. Am 06.01.2005 erkrankte der Kläger arbeitsunfähig. Er meldete der Beklagten den Eintritt der AU und legte in der Folgezeit entsprechende AU-Bescheinigungen sowie Krankengeldauszahlscheine des behandelnden Vertragsarztes Dr. L für die Zeit bis zum 17.03.2005 sowie ab dem 18.04.2005 vor.

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Seine Anträge auf Zahlung von Krankengeld für die Zeit vom 20.01.2005 bis zum 17.03.2005 sowie ab dem 18.04.2005 wegen erneuter Erkrankung lehnte die Beklagte nach Anhörung des Klägers mit Bescheiden vom 21.04.2005 und 17.05.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.06.2005 ab. Zur Begründung stellte die Beklagte darauf ab, Krankengeld habe die Funktion, das Arbeitsentgelt, das wegen der AU ausfalle, zu ersetzen. Höhe und Berechnung des Krankengeldes bei Versicherten, die nicht Arbeitnehmer seien, richteten sich nach § 47 Abs. 4 S. 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Danach gelte als Regelentgelt der kalendermäßige Betrag, der zuletzt vor Beginn der AU für die Beitragsbemessung maßgebend gewesen sei, beschränkt auf das erzielte Arbeitseinkommen. Bei der Ermittlung des ausgefallenen Arbeitsentgelts sei auf den nach allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelten Gewinn aus selbständiger Tätigkeit abzustellen. Am 31.03.2005 habe ihr der Kläger auf Anfrage den Einkommensteuerbescheid 2003 vom 07.07.2004 vorgelegt. Danach habe der Kläger Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von -8.819 EUR erzielt. Beitragsrechtlich sei deshalb auf die Mindestbemessungsgrundlage in Höhe des 40. Teils der monatlichen Bezugsgröße, vgl. § 240 Abs. 1, Abs. 4 S. 2 SGB V i. V. m. § 25 Abs. 1 der Satzung abgestellt worden. Den Einkommensteuerbescheid 2002 habe er trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Zwar habe der Kläger - vor Eintritt der AU - eine vorläufige Gewinnermittlung seines Steuerberaters vom 08.11.2004 auf der Basis des von Januar bis September 2004 erzielten Gewinns aus Gewerbebetrieb eingereicht, der ein voraussichtliches monatliches Einkommen in 2004 von 1.901,75 EUR ausweise. Die Unterlage habe zu einer geänderten Beitragseinstufung (Bescheid vom 06.12.2004) ab dem 01.12.2004 unter Vorbehalt geführt. Jedoch ergebe sich daraus eben so wenig ein Anspruch auf Krankengeld wie aus der am 11.04.2005, also nach Eintritt der AU, erstellten vorläufigen Gewinnermittlung seines Steuerberaters für das Jahr 2004, die einen monatlichen Gewinn in Höhe von 1.497,90 EUR ausweise. Denn Beitragseinstufung und Krankengeldzahlungen stünden in keinem zwingenden Zusammenhang. Für den Nachweis ausgefallenen Arbeitsentgelts im Rahmen eines Anspruches auf Krankengeld sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nur der letzte vorliegende amtliche Einkommensteuerbescheid - hier betreffend 2003 - maßgeblich. Weder seien später vorgelegte Nachweise zu berücksichtigen noch vom Steuerberater erstellten Unterlagen.

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Zur Begründung seiner am 18.07.2005 zum Sozialgericht Duisburg erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, dass ihm entgegen der Annahme der Beklagten Arbeitsentgelt ausgefallen sei, das über das Krankengeld kompensiert werden müsse. Inzwischen sei der Einkommensteuerbescheid 2004 vom 29.07.2005 ergangen. Danach lägen die Einkünfte aus Gewerbebetrieb bei insgesamt 17.119,00 EUR, also bei 1.426,58 EUR monatlich. Als jüngster Nachweis für ausgefallenes Arbeitsentgelt müsse dieser Einkommensteuerbescheid herangezogen werden. Auf den Zeitpunkt der Vorlage könne es nicht ankommen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 17.05.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.06.2005 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 20.01.2005 bis zum 17.03.2005 sowie ab dem 18.04.2005 Krankengeld in gesetzlicher Höhe, ausgehend von dem laut Einkommensteuerbescheid 2004 vom 29.07.2005 erzielten Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von 17.119,00 EUR jährlich zu gewähren.

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Zugleich hat der Kläger beantragt,

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ihm unter Beiordnung von Rechtsanwalt H aus H ratenfreie PKH zu bewilligen.

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Die Beklagte hat demgegenüber beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat sich zur Begründung auf den ihrer Auffassung nach rechtmäßigen angefochtenen Bescheid bezogen. Für die Begründung und Bestimmung des Anspruchs auf Krankengeld seien die Verhältnisse bei Eintritt der AU maßgebend. Veränderungen in den Verhältnissen seien außer Betracht zu lassen.

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Mit Beschluss vom 24.01.2006 hat das Sozialgericht den Antrag des Klägers auf Bewilligung von PKH abgelehnt. Zur Begründung hat das Sozialgericht im Wesentlichen ausgeführt, zwar lägen die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von PKH vor, die Rechtsverfolgung biete aber keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte habe bei der Ermittlung des ausgefallenen Arbeitsentgelts zu Recht auf den Einkommensteuerbescheid 2003 vom 07.07.2004 abgestellt und die Gewährung von Krankengeld wegen der darin ausgewiesenen Negativeinkünfte abgelehnt. Zum Nachweis der Einnahmen freiwillig Versicherter seien die gesetzlichen Krankenkassen auf amtliche Unterlagen, insbesondere Einkommensteuerbescheide, angewiesen, zu deren Vorlage der Kläger gemäß § 206 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB V verpflichtet sei. Nicht zu den amtlichen Unterlagen und damit ungeeignet für einen Nachweis seien Gewinn- und Verlustrechnungen des Steuerberaters oder Bankbestätigungen. Veränderten Vermögensverhältnissen sei sowohl für die Bemessung von freiwilligen Beiträgen als auch für die Berechnung des Krankengeldes keine Rückwirkung beizumessen. Insoweit bleibe allein der Einkommensteuerbescheid 2003 maßgeblich.

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Gegen den seinem Bevollmächtigten am 30.01.2006 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 13.02.2006 Beschwerde eingelegt, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat. Zur Begründung verweist er ergänzend darauf, dass entsprechend der Gesetzessystematik bei Beitragsbemessung und Krankengeldzahlung differenziert werden müsse. Aus § 47 SGB V ergebe sich nicht, dass das infolge der AU ausgefallene Arbeitsentgelt nicht nachträglich nachgewiesen werden könne. Die Rechtsverfolgung habe daher sehr wohl Aussicht auf Erfolg.

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Die Beklagte vertritt dem gegenüber die Auffassung, das Sozialgericht habe die Bewilligung von PKH zu Recht versagt. Die Ermittlung des Krankengeldes beziehe sich gemäß § 47 Abs. 2 SGB V auf abgerechnete Bemessungszeiträume. Es sei daher der letzte vor Beginn der AU abgerechnete Entgeltzeitraum zugrunde zu legen. Abgerechnet gewesen sei im Fall des Klägers jedoch lediglich das Jahr 2003. Eine andere Handhabung sei nicht vertretbar. Ansonsten ließe sich die Höhe der Krankengeldzahlung bei hauptberuflich Selbständigen nie zeitnah, sondern unter Umständen erst nach Jahren ermitteln. Auch hätten es Selbständige in der Hand, die Höhe des Krankengeldes zum Beispiel durch Einsatz oder Weglassen von Abschreibungen im laufenden Steuerjahr zu beeinflussen. Maßgeblich müsse daher sein, welche Nachweise zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vorlägen.

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Auf Nachfrage des Senates hat die Beklagte ergänzend mitgeteilt, Beitragsänderungen seien u. a. zum 01.01.2004 und 01.12.2004 eingetreten, und zwar auf der Grundlage der am 11.11.2003 eingereichten Summen- und Saldenliste aus Juni 2003 bzw. der am 03.12.2004 vorgelegten Erfolgsrechnung aus September 2004. Der Beitrag zur Krankenversicherung habe ab 01.01.2004 bei 286,18 EUR bzw. ab 01.12.2004 bei 300,48 EUR gelegen. Die nächste Beitragsänderung sei zum 01.05.2005 auf der Grundlage des am 31.03.2005 eingereichten Steuerbescheides für das Jahr 2003 vom 07.07.2004 eingetreten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Verwaltungs- und der Prozessakte Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung und Entscheidung waren.

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II.

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Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Beschwerde des Klägers ist begründet.

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Das Sozialgericht hat zu Unrecht mit dem angefochtenen Beschluss vom 24.01.2006 die Bewilligung von ratenfreier PKH für das erstinstanzliche Verfahren und die Beiordnung von Rechtsanwalt H aus H abgelehnt. Dem Kläger steht ein entsprechender Anspruch zu.

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Die Voraussetzungen für eine Bewilligung von PKH gemäß §§ 114 S. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) i. V. m. § 73 a Abs. 1 S. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegen vor. Danach erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung ratenfreier PKH liegen vor. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Berechnungen des Urkundsbeamten des Sozialgerichts Duisburg. Es fehlt auch nicht an der hinreichenden Erfolgsaussicht im Sinne von § 114 S. 1 ZPO. Eine solche ist anzunehmen, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Klägers auf Grund der Sachverhaltsschilderung und der zur Verfügung stehenden Unterlagen für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Auflage § 73a Rd-Nr. 7 m. w. N.). Dies kann vorliegend nicht verneint werden.

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Zu Unrecht hat die Vorinstanz dem Kläger in dem angefochtenen Beschluss einen Anspruch auf Krankengeld abgesprochen. Die Höhe des Krankengeldes bemisst sich nach dem tatsächlich vom Versicherten vor Beginn der AU erzielten und nachgewiesenen Arbeitseinkommen des Klägers. Da dieser, wie sich aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 ergibt, im Jahresdurchschnitt ein Arbeitseinkommen in Höhe von 17.119,00 EUR erzielte, besteht ein bezifferbarer Anspruch auf Krankengeld für die geltend gemachten Zeiträume.

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Nach § 47 Abs. 1 S. 1 SGB V beträgt das Krankengeld 70 vom Hundert des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt. Das "erzielte regelmäßige Arbeitsentgelt und Arbeitseinkommen" in diesem Sinne wird vom Gesetz als "Regelentgelt" bezeichnet, wegen dessen Höhe § 47 Abs. 1 S. 3 SGB V auf die näheren Bestimmungen in Absatz 2, 4 und 6 der Vorschrift verweist, in denen verschiedene Personenkreise von Versicherten angesprochen werden. Für Versicherte, die - wie der Kläger - nicht Arbeitnehmer sind, gilt nach § 47 Abs. 4 S. 2 SGB V als Regelentgelt der kalendertägliche Betrag, der zuletzt vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit für die Beitragsbemessung maßgebend war. Daraus ist nicht zu schließen, dass sich das Krankengeld des Versicherten aus seinem der Beitragsberechnung zu Grunde gelegten Einkommen errechnet, das im Übrigen nicht bei Null lag, wie die zuletzt von der Beklagten genannten Werte, die der Kläger bestätigt hat, belegen. Dem steht die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts -BSG- zur Bedeutung der Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes, insbesondere im Zusammenhang mit dem Mindestbeitrag, entgegen (vgl. dazu im Einzelnen BSG, Urt. vom 07.12.2004, Az.: B 1 KR 17/04 R, USK 2004-61; BSG, Urt. vom 30.03.2004, Az.: B 1 KR 32/02 R, SozR 4-2500 § 47 Nr. 1; BSG, Urt. vom 14.02.2001, Az.: B 1 KR 1/00 R, SozR 3-2500 § 44 Nr. 8).

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Nach dieser Rechtsprechung kann Krankengeld grundsätzlich nur als Ersatz für diejenigen Einkünfte beansprucht werden, die der Versicherte vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bzw. vor Beginn der stationären Behandlung als Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen tatsächlich, also nicht nur fiktiv, bezogen hat und die wegen der Erkrankung entfallen (zum Ganzen BSG, Urt. vom 14.02.2001, a. a. O., S. 19 f., sowie ausführlich BSG, Urt. vom 30. März 2004, a. a. O.). Da der Versicherte solche positiven Einkünfte in der maßgeblichen Bemessungszeit jedoch nachweislich - siehe Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 - erzielt hatte, scheidet ein Krankengeldanspruch nicht aus Der Grundsatz, nur das tatsächlich entfallene Arbeitsentgelt bzw. Arbeitseinkommen durch das Krankengeld abzusichern, hat auch insoweit Ausdruck im Gesetz gefunden, als § 44 Abs. 1 S. 2 SGB V diejenigen Versichertengruppen pauschal vom Anspruch auf Krankengeld ausschließt, die mangels einer entgeltlichen Tätigkeit im Falle der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig kein Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen einbüßen. Weiter wird das Entgeltersatzprinzip bestätigt durch § 47 Abs. 1 S. 2 SGB V, der das Regelentgelt für Arbeitnehmer auf 90 v. H. des Nettoarbeitsentgelts begrenzt, sowie durch § 47 Abs. 3 SGB V, das die den Krankenkassen für Sonderfälle eingeräumte Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Zahlung und Berechnung des Krankengeldes mit der ausdrücklichen Auflage verbindet, die Erfüllung der Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes sicherzustellen. Der systematische Zusammenhang mit der Grundnorm des § 47 Abs. 1 S. 1 SGB V schließt eine isolierte Betrachtung von Abs. 4 S. 2 aus. Die Definition des Regelentgelts als das tatsächlich erzielte regelmäßige Arbeitsentgelt und Arbeitseinkommen in § 47 Abs. 1 S. 1 SGB V steckt den Rahmen ab, der bei allen in § 47 SGB V getroffenen Regelungen vorrangig zu beachten ist. Nur in diesem Rahmen trifft § 47 Abs. 4 S. 2 SGB V ergänzende Bestimmungen zur Höhe des Regelentgelts; die darin enthaltene Verweisung bezieht sich infolgedessen nicht auf das der Beitragsberechnung zu Grunde liegende Einkommen insgesamt, sondern lediglich auf denjenigen Teil der Einkünfte, der als erzieltes Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen für die rechtliche Zuordnung zu den verschiedenen Alternativen der Beitragsbemessung nach § 240 Abs. 4 S. 2 SGB V maßgebend ist. Nur in dieser Weise bleibt nämlich der Sinn und Zweck der Krankengeldleistungen gewahrt, dem arbeitsunfähigen Versicherten einen Ausgleich für den durch die Arbeitsunfähigkeit entfallenden Verdienst zu bieten (BSG, a. a. O.).

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Bei der Frage, auf welche Unterlagen bei der Ermittlung des ausgefallenen Arbeitsentgelts abzustellen ist, vermögen weder die Rechtsauffassung der Beklagten noch diejenige des Sozialgerichts, die übereinstimmend den Einkommensteuerbescheid 2003 zugrunde legen, zu überzeugen. So ist bereits nicht plausibel, warum bezüglich der Frage, ob und in welcher Höhe ausgefallenes Arbeitsentgelt nachgewiesen ist, abschließend auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung und auf die bis dahin vorliegenden Unterlagen abzustellen sein soll. Gegenstand des Hauptsacheverfahrens ist eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 i. V. m. § 131 Abs. 2 SGG. Sollten nach der letzten, nicht bestandskräftig gewordenen Verwaltungsentscheidung neue Unterlagen vorgelegt werden können, aus denen sich Rückschlüsse auf das zeitnah vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erzielte Arbeitsentgelt ziehen lassen, hat der Senat keine Bedenken, dass diese bei der Berechnung des Krankengeldes herangezogen werden. Insoweit ist hinnehmbar, dass sich daraus Korrekturen nach oben bzw. nach unten ergeben können; denn die Ermittlung des konkret ausgefallenen Arbeitsentgelts bei Selbständigen kann immer nur zeitversetzt erfolgen. Das Argument der Beklagten, Selbständige könnten bei einer Berücksichtigung später vorliegender Nachweise Einfluss auf die Höhe des Krankengeldes nehmen, hält der Senat nicht für tragfähig. Der - später vorgelegte - Nachweis kann sich immer nur auf Zeiträume beziehen, die vor Beginn der AU liegen, die also bereits abgeschlossen sind, für die lediglich noch kein Nachweis vorliegt. Selbst unter der üblichen steuerlichen Einbeziehung der Verhältnisses eines ganzes Jahres erscheint die Möglichkeit der Manipulation, auch unter Berücksichtigung von Abschreibungen, gering. Im Übrigen kann der Senat ausdrücklich offen lassen, ob bei der Ermittlung der Höhe des Krankengeldes ausschließlich auf Unterlagen des Finanzamtes - Einkommensteuerbescheid, Vorauszahlungsbescheid - abzustellen ist. Das Gesetz trifft jedenfalls keine entsprechende Einschränkung. Bei der Berechnung der Beitragshöhe hat die Beklagte auch Unterlagen des Steuerberaters des Klägers anerkannt und deren Ergebnisse der Beitragsbemessung zugrunde gelegt. Allerdings sind vorliegend aktuellere Unterlagen als der Einkommensteuerbescheid 2004 nicht vorhanden.

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Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden, § 177 SGG.