Tenor

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Sozialgerichts Düsseldorf vom 30.08.2007 wird zurückgewiesen. Kosten sind auch im Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten. Den Antragstellern wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt K, P 00, L beigeordnet.

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Gründe:

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I.

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Die Antragsteller nehmen die Antragsgegnerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) für die Zeit ab 01.06.2007 in Anspruch.

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Die Antragstellerin zu 1) bewohnte zunächst mit ihren beiden 1988 bzw. 1987 geborenen Söhnen, den Antragstellern zu 2) und 3), eine Wohnung in T. und erhielt von der Antragsgegnerin Leistungen nach dem SGB II. Sie bezog sodann am 31.05.2006 gemeinsam mit den Antragstellern zu 2) und 3) und H. ein Einfamilienhaus. Die hierfür zu entrichtende monatliche Kaltmiete beläuft sich auf 1.060,00 Euro (Heizkosten: 180,00 Euro/Monat, Betriebskostenvorauszahlung: 80,00 Euro/Monat). Den Mietzins trägt die Antragstellerin zu 1) zur Hälfte; die Heiz- und Betriebskosten zu einem Anteil von ¾. Die Antragstellerin zu 1) setzte die Antragsgegnerin anlässlich einer persönlichen Vorsprache von dem bevorstehenden Umzug in Kenntnis.

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Zuletzt bewilligte die Antragsgegnerin den Antragstellern für die Zeit bis zum 31.05.2007 monatliche Leistungen in Höhe von 509,96 Euro, wobei sie Nebeneinkommen der Antragstellerin zu 1) (823,64 Euro/Monat), Nebeneinkommen des Antragstellers zu 2) (ca. 200,00 Euro/Monat), dem Antragsteller zu 2) zufließendes Schüler-BAföG (192,00 Euro/Monat) und monatliches Kindergeld (308,00 Euro) berücksichtigte. Im Hinblick auf die Kosten der Unterkunft ging die Antragsgegnerin von einer angemessenen Miete in Höhe von 432,00 Euro für eine 90 m2-Wohnung aus und zahlte den Antragstellern einen Betrag von 324,00 Euro (Bescheid vom 12.03.2007; Änderungsbescheid vom 04.04.2007). Das Einkommen des H. rechnete sie nicht an.

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Anlässlich des die Zeit ab 01.06.2007 betreffenden Fortzahlungsantrages erklärte die Antragstellerin zu 1) nach Aufforderung durch die Antragsgegnerin, dass eine strikte Trennung des Einkommens und Vermögens zwischen ihr und H. vorgenommen werde. H. wohne lediglich in dem Haus; im Übrigen herrsche eine räumliche Trennung. Aufgrund eines Hausbesuchs durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin gelangte diese zu der Auffassung, dass eine Haushaltsgemeinschaft zwischen der Antragstellerin zu 1) und H. bestehe. Daraufhin forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu 1) und H. zu einem Neuantrag (gemeinsam) mit H. auf. Dieser Aufforderung kamen die Antragstellerin zu 1) und H. nicht nach. Die Antragsgegnerin lehnte die Leistungsfortzahlung ab und führte im Wesentlichen aus, dass eine Verantwortungs- und Einsatzgemeinschaft zwischen der Antragstellerin zu 1) und gegeben sei (Bescheid vom 05.06.2007). Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies sie zurück (Widerspruchsbescheid vom 17.09.2007).

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Mit dem am 12.06.2007 beim Sozialgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung haben die Antragsteller im Wesentlichen geltend gemacht, dass sie sämtliche finanziellen Angelegenheiten getrennt abwickelten. Zwar würden die Räume in dem angemieteten Einfamilienhaus gemeinsam genutzt. H. habe allerdings einen eigenen Schlafraum im Untergeschoss des Hauses. Ohne Bedeutung sei, dass die Antragstellerin zu 1) im Innenverhältnis die Hälfte des Mietzinses trage. Denn derartige Vereinbarungen unterlägen der freien zivilrechtlichen Gestaltung. Anlässlich der Vorsprache bei der Antragsgegnerin sei sie - die Antragstellerin zu 1) - im Übrigen fehlerhaft beraten worden, da ihr mitgeteilt worden sei, dass auch bei der Begründung eines gemeinsamen Haushaltes mit H. eine Berücksichtigung seines Einkommens im Hinblick auf die Antragsteller zu 2) und 3) unterbleibe.

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Mit Beschluss vom 30.08.2007 hat das Sozialgericht den Antrag abgelehnt. Auf den Inhalt der Gründe wird Bezug genommen. Gegen den ihnen am 03.09.2007 zugestellten Beschluss haben die Antragsteller am 02.10.2007 Beschwerde erhoben, mit der sie an ihrer vor dem Sozialgericht geäußerten Rechtsauffassung festhalten.

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Auf Nachfrage des Gerichts haben die Antragsteller zwei den H. betreffende Verdienstbescheinigungen übersandt.

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Weiterer Einzelheiten wegen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichts- und der die Antragsteller betreffenden Leistungsakten der Antragsgegnerin.

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II.

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Die zulässige Beschwerde, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat (Nichtabhilfebeschluss vom 10.10.2007), ist in der Sache nicht begründet. Das Sozialgericht hat zu Recht entschieden, dass die Antragsteller keinen Anspruch auf vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zahlung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes/Arbeitslosengeld II haben.

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Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes voraus. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller das Bestehen eines Rechtsverhältnisses glaubhaft macht, aus dem er eigene Ansprüche ableitet. Ein Anordnungsgrund ist nur dann gegeben, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm unter Berücksichtigung der widerstreitenden öffentlichen Belange ein Abwarten bis zur Entscheidung der Hauptsache nicht zuzumuten ist (vgl. Berlit, info also 2005, 3 [7]). Erforderlich ist mithin das Vorliegen einer gegenwärtigen und dringenden Notlage, die eine sofortige Entscheidung unumgänglich macht.

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Gemäß § 19 Satz 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige als Arbeitslosengeld II Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Hilfebedürftig im Sinne dieser Bestimmung ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus dem zu berücksichtigenden Einkommen, sichern kann (§ 9 Abs. 1 SGB II). Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen (§ 9 Abs. 2 Satz 1 SGB II). Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben, und die die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht aus ihrem eigenen Einkommen oder Vermögen beschaffen können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebenden Partners zu berücksichtigen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II). Zur Bedarfsgemeinschaft gehören nach § 7 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe c) SGB II auch solche Personen, die mit dem Hilfebedürftigen in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenleben, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen. Dieser Wille wird unter anderem dann vermutet, wenn die Partner länger als ein Jahr zusammenleben (§ 7 Abs. 3a) Nr. 1 SGB II).

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Die Vermutung des § 7 Abs. 3a) SGB II greift nur dann ein, wenn zwischen den Mitbewohnern ein gemeinsamer Haushalt im Sinne des § 7 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe c) besteht. Denn sie betrifft nach dem eindeutigen Wortlaut lediglich das Merkmal des wechselseitigen Willens zur Verantwortung und zum Einstehen füreinander. Da in § 7 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe c) SGB II nicht nur von "einem", sondern von "einem gemeinsamen" Haushalt die Rede ist, muss daher das Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft im Sinne von § 9 Abs. 5 SGB II zwischen den Mitbewohnern feststehen (Senat, Beschlüsse vom 27.12.2006 - Az.: L 1 B 36/06 AS ER, vom 07.02.2007 - Az.: L 1 B 45/06 AS ER und vom 11.09.2007 - L 1 B 45/07 AS ER, sozialgerichtsbarkeit.de). Eine Haushaltsgemeinschaft setzt eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft, mithin ein Wirtschaften "aus einem Topf" voraus. Demgegenüber ist eine reine Wohngemeinschaft nicht ausreichend. Bei der Prüfung sind sämtliche Gesichtspunkte im Rahmen einer Gesamtschau abzuwägen und zu würdigen (vgl. Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 9, Rn. 55, m.w.N.; Sauer in Haufe, SGB II, § 9, Rn. 27).

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Für die Annahme einer Einstandsgemeinschaft spricht zunächst, dass die Antragsteller, wie sie selber mit Schriftsatz vom 26.10.2007 vorgetragen haben, gemeinsam wirtschaften. Allein aus diesem Gesichtspunkt lässt nach Überzeugung des Senats jedoch nicht der Schluss auf das Vorliegen einer Verantwortungs- und Einstandsgemeinschaft ziehen, da es sich hierbei um ein Verhalten handelt, das auch in reinen Wohngemeinschaften anzutreffen ist. Maßgeblich für das Vorliegen einer Einstandsgemeinschaft spricht jedoch, dass H. die Hälfte des Mietzinses (530,00 Euro) trägt, obwohl er bei Berücksichtigung sämtlicher Mitbewohner lediglich verpflichtet wäre, einen Anteil von 265,00 Euro zu übernehmen. Durch dieses tatsächliche Verhalten hat H. in hinreichender Weise seinen nach außen erkennbaren Einstandswillen gegenüber der Antragstellerin zu 1) dokumentiert, worauf bereits das Sozialgericht zutreffend hingewiesen hat. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang ferner, dass die Antragstellerin zu 1) H. in einer an die Antragsgegnerin überreichten Notiz vom 28.11.2006 als ihren "Lebensgefährten" bezeichnet hat. Wenngleich die Bezeichnung als Lebensgefährte für sich genommen wiederum nicht ausreicht, um von einer "eheähnlichen Gemeinschaft" bzw. einer Einstandsgemeinschaft ausgehen zu können (vgl. auch LSG NRW, Beschluss vom 21.12.2005 - Az.: L 19 B 81/05 ER, sozialgerichtsbarkeit.de), gewinnt hier der Gesichtspunkt Bedeutung, dass die Antragstellerin zu 1) und H. gemeinsam wirtschaften und H. die Hälfte des Mietzinses trägt, so dass aufgrund einer Gesamtschau davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin zu 1) und H. bereit sind, gegenseitig Verantwortung zu übernehmen und füreinander einzustehen. Demgegenüber tritt der Umstand, dass die Heiz- und Betriebskosten nach Kopfteilen gezahlt werden, deutlich in den Hintergrund. Dass H. und die Antragstellerin zu 1) getrennte Konten führen und sich gegenseitig keine Kontovollmacht erteilt haben, kann angesichts der oben dargestellten Aspekte ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Gegen das Vorliegen einer Einstandsgemeinschaft spricht schließlich nicht, dass H. gegenüber dem Sozialgericht erklärt hat, dass er nicht bereit sei, gegenüber den Antragstellern Verantwortung zu übernehmen. Allein derartige Erklärungen sind nämlich nicht geeignet, eine Anrechnung von Einkommen und Vermögen zu umgehen (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 20.02.2006 - Az.: L 20 B 2/06 AS ER).

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Die der Antragstellerin zu 1) anlässlich der persönlichen Vorsprache bei der Antragsgegnerin erteilte Auskunft war entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht fehlerhaft. Denn § 9 Abs. 2 SGB II ist erst mit Wirkung zum 01.08.2006 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.07.2006 (BGBl. I, S. 1706) geändert worden. Auch wenn es sich um eine fehlerhafte Auskunft gehandelt hätte, wäre dieser Umstand nicht geeignet, die in § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II vorgesehene Rechtsfolge - die Anrechnung des dem H. monatlich zufließenden Einkommens - zu beseitigen. Mit Blick auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch ist nämlich zu berücksichtigen, dass hierdurch nur ein Zustand hergestellt werden kann, der gesetzlichen Maßgaben entspricht.

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Der Senat hat sich im Ergebnis nicht die Überzeugung verschaffen können, dass die Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II verfassungswidrig ist (vgl. hierzu SG Berlin, Beschluss vom 08.01.2007 - S 103 AS 10896/06 ER; SG Düsseldorf, Beschlüsse vom 28.09.2006 - Az.: S 24 AS 213/06 ER und vom 01.03.2007 - Az.: S 24 AS - letzterer aufgehoben durch LSG NRW, Beschluss vom 11.05.2007 - Az.: L 12 B 47/07 AS ER; Wenner, SozSich 2006, 146, 151 f.; Fahlbusch in Beck'scher Online-Kommentar, § 9, Rn. 6 ff., m.w.N.). Ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG) liegt bereits deshalb nicht vor, weil es sich bei dieser - weitreichenden - Grundrechtsgewährleistung um ein gegen den Staat gerichtetes Abwehrgrundrecht handelt, in das nur durch finales und unmittelbares Handeln eingegriffen werden kann, wohingegen faktischem, mittelbarem oder drittgerichtetem staatlichem Handeln keine Eingriffsqualität zukommen kann (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23.01.2007 - Az.: L 13 AS 27/06 ER - Juris; Klaus in Juris-PK, 2. Auflage 2007, § 9, Rn. 48). § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II legt jedoch keine Verhaltenspflichten auf, sondern knüpft vielmehr an einen tatsächlichen Lebenssachverhalt an und macht die Gewährung von aus Steuermitteln finanzierten Transferleistungen von der Berücksichtigung von Einkommen und/oder Vermögen eines Lebenspartners abhängig (Klaus, a.a.O.). Die Vorschrift hat vor diesem Hintergrund keine Rechtspflicht - z.B. im Sinne einer Unterhaltsverpflichtung - zum Gegenstand, sondern knüpft typisierend an das Unterhalten eines nicht ehelichen Kindes an, da sie auf den verbreiteten Umstand abstellt, dass sich ein Partner eines wirtschaftlich nicht leistungsfähigen Elternteils darauf einstellt, auch dessen Kindern zumindest Naturalunterhaltsleistungen zu erbringen. In dieser gesetzlichen Ausgestaltung kann allenfalls ein mittelbarer, im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG nicht relevanter, Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit gesehen werden. Ungeachtet dessen ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber insbesondere bei der Ausgestaltung staatlicher Fürsorgeleistungen ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt. Die Neufassung der Regelung bewegt sich nach Überzeugung des Senats allerdings noch im Rahmen der weiten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, da nicht erkennbar ist, dass er die ihm gezogenen verfassungsrechtlichen Grenzen bei der Bildung sozialrechtlicher Verantwortungsgemeinschaften überschritten hätte (LSG NRW, Beschluss vom 18.07.2007 - Az.: L 20 B 64/07 AS ER; LSG Niedersachsen-Bremen, a.a.O., sozialgerichtsbarkeit.de).

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Ist somit das Einkommen des H. im Hinblick auf die Antragsteller zu berücksichtigen, ergibt sich auch bei einer für die Antragsteller günstigsten Berechnung kein übersteigender Bedarf. Hierbei hat der Senat zunächst den Gesamtbedarf der Antragsteller und H. mit insgesamt 1.872,00 Euro beziffert (jeweils 312,00 Euro für die Antragstellerin zu 1) und H, jeweils 278,00 Euro für die Antragsteller zu 2) und 3), Kosten der Unterkunft bei 90 m² angemessener Wohnungsgröße: 432,00 Euro, Kosten der Heizung: 180,00 Euro, Betriebs-kosten: 80,00 Euro).

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Dem monatlichen Bedarf ist das zufließende und anrechenbare Einkommen gegenüber zu stellen. Dieses beziffert der Senat mit 2.247,22 Euro. Im Hinblick auf die Antragstellerin zu 1) ist der Senat von einem zu berücksichtigenden Einkommen in Höhe von 412,02 Euro ausgegangen (823,64 Euro abzüglich 169,26 Euro Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB II, abzüglich 100,00 Euro Pauschalabzug bei Erwerbstätigen nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II, abzüglich 140,00 Euro Freibetrag nach § 30 Satz 1 Nr. 1 SGB II sowie abzüglich 2,36 Euro Freibetrag nach § 30 Satz 1 Nr. 2 SGB II). Anzurechnen war ferner das für die Antragsteller zu 2) und 3) gezahlte Kindergeld in Höhe von jeweils 154,00 Euro sowie das dem Antragsteller zu 2) zufließende Schüler-BAföG in Höhe von 192,00 Euro. Hinsichtlich des Nebenverdienstes des Antragstellers zu 2) hat der Senat zu seinen Gunsten einen monatlichen Zufluss von lediglich 200,00 Euro zu Grunde gelegt. Zu berücksichtigen ist hiervon ein Betrag von 80,00 Euro (Zufluss: 200,00 Euro abzüglich 100,00 Euro Pauschalabzug bei Erwerbstätigen nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II sowie abzüglich des Freibetrages nach § 30 Satz 1 Nr. 1 SGB II in Höhe von 20,00 Euro). Im Hinblick auf H. geht der Senat von einem anrechenbaren monatlichen Einkommen in Höhe von 1.255,20 Euro aus. Diesbezüglich nimmt der Senat Bezug auf die sachlich und rechnerisch zutreffende Berechnung der Antragsgegnerin vom 15.11.2007, die den Antragstellern zu Kenntnis übersandt worden ist. Zur weiteren Erläuterung wird darauf hingewiesen, dass der Senat davon ausgeht, dass die Summe der Beträge nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 5 SGB II aufgrund der Fahrten von der Wohnung zur Arbeitsstätte den Betrag von 100,00 Euro übersteigt und somit die diesen Betrag übersteigenden Werbungskosten anzusetzen sind (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB II). Nach alledem beläuft sich der den oben dargestellten Gesamtbedarf überschießende Betrag auf 375,22 Euro.

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Vor dem Hintergrund der in Rechtsprechung und Schrifttum aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.07.2006 ist der Senat von hinreichender Erfolgsaussicht im Sinne des § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) auch im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren ausgegangen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

23

Der Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).