Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 25.02.2010 geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 05.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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Gründe:

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I.

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Am 03.03.2008 erlitt der 1949 geborene Antragsteller einen Medulla oblongata Infarkt. Beim Antragsteller ist eine Magensonde gelegt. Er bezog Krankengeld.

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Durch Bescheid vom 06.02.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.05.2009 lehnte die Deutschen Rentenversicherung Westfalen den Antrag des Antragstellers vom 27.01.2009 auf Gewährung von Leistungen der medizinischen Rehabilitation ab. Sie führte aus, dass beim Antragsteller als Gesundheitsstörungen "Folgestörungen nach Schlaganfall in Form von Schluck- und Gangstörungen, eine chronische Bronchitis und eine Speiseröhrenentzündung durch aufsteigenden Magensaft" bestehe. Der Antragsteller sei aus medizinischer Sicht voll erwerbsgemindert bzw. vermindert erwerbsfähig. Es sei nicht zu erwarten, dass die Erwerbsfähigkeit durch Leistungen zur medizinischen Rehabilitation gebessert oder wiederhergestellt werde. Die Deutsche Rentenversicherung Westfalen stützte sich bei ihrer Entscheidung auf ein sozialmedizinisches Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Westfalen-Lippe vom 07.10.2008. Hiergegen erhob der Antragsteller Klage, S 55 (26) R 130/09. In dem Befundbericht vom 18.12.2009 gab die Fachärztin für Allgemeinmedizin E an, dass beim Antragsteller eine Symptomatik nach Hirnstamminfarkt mit Schluck- und gelegentlicher Atemstörung und eine arterielle Hypertonie bestehe. Seit dem Hirnstamminfarkt habe sich die Befindlichkeit des Antragstellers gebessert. Nach Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Westfallen im Verfahren stellte der Antragsteller bislang keinen Rentenantrag.

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Am 16.06.2009 meldete sich der Antragsteller arbeitslos. Im Antragsformular gab der Antragsteller an, dass er seit dem 29.03.2008 auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig sei. Laut internem Vermerk der Antragsgegnerin vom 16.07.2009 wurde der Antragsteller vom Medizinischen Dienst der Krankenkasse gesundgeschrieben. Durch Bescheid vom 21.07.2009 bewilligte die Antragsgegnerin dem Antragsteller Arbeitslosengeld ab dem 16.06.2009 für die Dauer von 699 Tagen in Höhe von 36,37 EUR täglich. Die Antragsgegnerin holte eine Stellungnahme vom arbeitsamtsärztlichen Dienst ein. Dieser gelangte nach Auswertung der ärztlichen Unterlagen des Rentenversicherungsträgers zu dem Ergebnis, dass beim Kläger keine ausreichende Leistungsfähigkeit vorliege und mit Wiedererlangung eines ausreichenden Leistungsvermögens innerhalb von 6 Monaten nicht zu rechnen sei. Durch Schreiben vom 25.08.2009 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller nach § 125 Abs. 2 S. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) auf, innerhalb eines Monats nach Zugang des Schreibens einen Antrag auf Leistungen zur Rehabilitation zu stellen. Sie wies daraufhin, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 125 Abs. 2 S. 3 SGB II vom Tag nach Ablauf der Frist mindestens bis zu dem Tag, an dem er den Antrag oder einen Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung stelle, ruhe, wenn der Antragsteller innerhalb der Frist keinen Antrag stelle. Dem Schreiben war keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt.

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Durch Bescheid vom 05.10.2009 entzog die Antragsgegnerin das Arbeitslosengeld wegen fehlender Mitwirkung nach § 66 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) mit Wirkung ab dem 09.10.2009. Mit weiteren Bescheid vom 05.10.2009 hob die Antragsgegnerin die Entscheidung über die Bewilligung von Arbeitslosengeld unter Berufung auf §§ 117, 428 SGB III i.V.m. § 66 SGB I auf.

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Mit Schreiben vom 14.10.2009 legte der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid vom 05.10.2009 ein. Er führte aus, dass er seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen sei. Er habe ein Rehabilitationsantrag gestellt, gegen dessen Ablehnung er Klage erhoben habe. Durch Widerspruchsbescheid vom 11.11.2009 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch gegen die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld zurück.

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Hiergegen hat der Antragsteller Klage, S 14 AL 459/09, erhoben.

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Am 11.12.2009 hat der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihm Arbeitslosengeld ab dem 14.12.2009, hilfsweise ab Eingang der Klageschrift beim Sozialgericht Dortmund, äußerst hilfsweise ab Zustellung der Klageschrift zu zahlen und hierüber einen neuen Bescheid zu erteilen.

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Er hat ein ärztliches Attest der Fachärztin für Allgemeinmedizin E vorgelegt, wonach er aus ärztlicher Sicht wieder voll arbeitsfähig sei.

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Durch Beschluss vom 25.02.2010 hat das Sozialgericht Dortmund den Antrag abgelehnt. Auf die Gründe wird Bezug genommen.

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Gegen den am 05.03.2010 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 25.03.2010 Beschwerde eingelegt.

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Der Antragsteller beantragt,

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den Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 25.02.2010 abzuändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage gegen den Bescheid vom 05.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 anzuordnen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Die Beschwerde ist nach § 172 Abs. 3 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft.

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Streitgegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 05.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009, mit dem die Antragsgegnerin den Bescheid vom 21.07.2009 über die Bewilligung von Arbeitslosengeld in Höhe von 36,37 EUR täglich mit Wirkung ab dem 09.10.2009 aufgehoben hat. Da die Antragsgegnerin in dem Bescheid vom 21.07.2009 dem Antragsteller Arbeitslosengeld bis zum 24.05.2011 bewilligt hatte, liegt der Wert des Beschwerdeverfahrens über dem Betrag von 750,00 EUR.

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Das erstinstanzliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist nach § 86 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG zu beurteilen. Zwar hat der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren schriftsätzlich einen Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 SGG gestellt und diesen auch nach richterlichem Hinweis nicht auf einen Antrag nach § 86 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG umgestellt, jedoch ist das Begehren des Antragstellers im Wege des Meistbegünstigungsgrundsatzes, wonach ein Antragsteller mit seinem Antrag im Zweifel das begehrt, was ihm den größten Nutzen bringt (BSG Urteil vom 27.08.2008 - B 11 AL 12/07 R - m. w. N.), als Antrag nach § 86 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG auszulegen. Dem Rechtschutzbegehren des Antragstellers - Auszahlung des bewilligten Arbeitslosengelds ab Antragstellung bis zur Klärung der Rechtslage im Hauptsacheverfahren - wird durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 05.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 Rechnung getragen, da im Fall der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage die im Hauptsacheverfahren angefochtene Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld mit Wirkung für die Zukunft bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens keine Rechtswirkung entfaltet und demnach die Antragsgegnerin aus dem Bescheid vom 21.07.2009 verpflichtet ist, Leistungen an den Antragsteller zu erbringen.

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Nach § 86 b Abs.1 S. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen der Widerspruch oder die Anfechtungsklage keine aufschiebenden Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung anordnen. Die Klage gegen den Bescheid vom 05.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 entfaltet nach § 86 a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGG keine aufschiebende Wirkung, da durch diesen Bescheid dem Antragsteller eine laufende Leistung der Bundesagentur für Arbeit, nämlich Arbeitslosengeld für die Zeit vom 09.10.2009 bis 24.05.2011, entzogen wird.

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Bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat das Gericht eine Abwägung des Interesses des Antragstellers, die Wirkung des angefochtenen Bescheides (zunächst) zu unterbinden (Aussetzungsinteresse), mit dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin vorzunehmen. Dabei besteht ein Regel-/ Ausnahme-Verhältnis. In der Regel überwiegt das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin. Die aufschiebende Wirkung der Klage ist anzuordnen, wenn das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt. Dies ist der Fall, wenn mehr gegen als für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes spricht.

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Vorliegend überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin hinsichtlich der Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld mit Wirkung ab dem 09.10.2009. Zur Überzeugung des Senats spricht mehr gegen als für die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 05.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009.

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Der Aufhebungsbescheid vom 05.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 ist offensichtlich rechtswidrig. Der Bescheid ist zwar nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 21.07.2009 wegen des Eintritts des Ruhens des Arbeitslosengeldanspruches nach § 125 Abs. 2 S. 3 SGB III auf die Vorschrift des § 66 SGB I gestützt hat, obwohl als Rechtsgrundlage für die Aufhebung nur die Vorschrift des § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) in Betracht kommt (vgl. hierzu Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 125 Rn 96, 100). Ein Auswechseln der Rechtsgrundlagen - Entziehung einer laufenden Leistung nach § 66 SGB I auf Aufhebung einer laufenden Leistung nach § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X - ist zulässig, da es sich bei den Aufhebung von Leistungen nach dem SGB III nach §§ 48 SGB X, 330 SGB III um eine gebundene Entscheidung handelt (vgl. zum Nachschieben von Gründen BSG Urteil vom 20.10.2005 - B 7a AL 18/05 R - m. w. N. ). Nach der im einstweiligen Rechtschutzverfahren möglichen Prüfungsdichte ist aber eine rechtlichen Änderung in den Verhältnissen i.S.v. § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X, die dem Bescheid vom 21.07.2009 zugrundegelegen haben, nicht eingetreten. Die Voraussetzungen für ein Ruhen des Arbeitslosengeldanspruches nach § 125 Abs. 2 S. 3 SGB III liegen nicht vor. Dabei lässt der Senat offen, ob im Hinblick auf die Ablehnung des Rehabilitationsantrags durch die Deutsche Rentenversicherung Westfalen mit der Begründung, dass der Antragsteller voll erwerbsgemindert sei, die Nahtlosigkeitsregelung überhaupt auf den vorliegenden Fall Anwendung findet (vgl. hierzu Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 125 Rn 125.26; 125.29).

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Selbst wenn die Vorschrift des § 125 SGB III Anwendung findet, ist ein Ruhen des Leistungsanspruchs nach § 125 Abs. 2 S. 3 SGB III nicht eingetreten. Zwar hat der Antragsteller trotz einer Aufforderung nach § 125 Abs. 2 S. 1 SGB III nicht innerhalb der im Schreiben vom 25.08.2009 gesetzten Frist bei der Deutschen Rentenversicherung Westfalen einen Antrag auf Gewährung von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation gestellt. Jedoch bestehen gegen die Rechtmäßigkeit des Aufforderungsschreibens vom 25.08.2009 ernsthafte rechtliche Zweifel, da der Antragsteller schon am 27.01.2009 bei der Deutschen Rentenversicherung Westfalen einen Rehabilitationsantrag gestellt hat, der wegen der ablehnenden Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Westfalen vom 06.02.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.05.2009 nach § 116 Abs. 2 Nr. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) als Rentenantrag gilt. Aufgrund der Antragsfiktion des § 116 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV ist eine erneute Antragstellung auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation zwecks Einleitung eines Verfahrens beim Rentenversicherungsträger zur Abklärung der Leistungsfähigkeit des Antragstellers (vgl. zum Feststellungsmonopol des Rentenversicherungsträgers hinsichtlich der Leistungsfähigkeit: Winkler in Gagel, SGB III, § 125 Rn 24 f) nicht erforderlich. Auch ist der Inhalt des Aufforderungsschreibens vom 25.08.2009 (vgl. zur Verwaltungsaktqualität eines Aufforderungsschreibens nach § 125 Abs. 2 S. 1 SGB III Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 125 Rn 97) für den Antragsteller nicht bindend geworden. Da dem Schreiben keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt gewesen ist gilt eine Widerspruchsfrist von einem Jahr nach § 66 Abs. 2 SGG. Innerhalb dieser hat der Antragsteller mit seinem Schreiben vom 09.11.2009, in dem er vorträgt, dass er seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen sei, da ein Reha-Antrag gestellt worden sei, konkludent Widerspruch gegen das Aufforderungsschreiben eingelegt.

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Soweit der Antragsteller nach Aktenlage seinen Mitwirkungspflichten gegenüber der Deutschen Rentenversicherung Westfalen im Rentenverfahren nicht nachgekommen ist, kann auf dieses Verhalten des Antragstellers die Aufhebung der Leistungsbewilligung mit Wirkung zum 09.10.2009 nicht gestützt werden. Unabhängig davon, dass es sich dabei um einen Fall des unzulässigen Nachschiebens von Gründen handeln würde (vgl. zur Unzulässigkeit des Nachschiebens von Gründen, wenn der Verwaltungsakt durch Auswechseln des Sachverhalts in seinem Regelungsumfang oder seinem Wesengehalt verändert wird oder die Rechtsverteidigung des Betroffenen in nicht zulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird: BSG Urteil vom 20.10.2005 - B 7 a AL 18/05 R - m. w. N.; Urteil vom 29.09.1987 -, B 7 RAr 104/85), liegen die Voraussetzungen für ein Ruhen des Arbeitslosengeldanspruches nach § 125 Abs. 2 S. 3, 5 SGB III nicht vor. Denn die Antragsgegnerin hat bislang den Antragsteller nicht in einem Verfahren nach § 125 Abs. 2 S. 1 SGB III unter Fristsetzung aufgefordert, an der Feststellung der Erwerbsminderung durch den Rentenversicherungsträger mitzuwirken. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen der Antragsgegnerin zum Verfahren nach § 125 Abs. 2 S. 1 SGB III bei fehlender Mitwirkung eines Leistungsbeziehers im Rentenverfahren im Schreiben vom 25.08.2009. Dabei steht es der Antragsgegnerin frei, eine Feststellung des Rentenversicherungsträgers über das Leistungsvermögen des Antragstellers entsprechend der Verwaltungsvereinbarung vom 14.12.2001 herbeizuführen, um die Sperrwirkung der Nahtlosigkeitsregelung entfallen zu lassen (BSG Urteil vom 09.09.1999 - B 11 AL 13/99 R).

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.