Tenor

Auf die Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Sozialgerichts Duisburg vom 16.11.2011 geändert und der Rechtsstreit an das Landgericht Köln verwiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgen den Kosten in der Hauptsache. Die Beschwerde an das Bundessozialgericht wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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Die Beschwerde ist begründet.

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Zu Recht ist das Sozialgericht davon ausgegangen, dass der von der Klägerin beschrittene Rechtsweg zu den Sozialgerichten nicht gegeben ist, weil es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit handelt. Entgegen der angefochtenen Entscheidung ist stattdessen aber nicht der Rechtsweg zu den Arbeits-, sondern derjenige zu den ordentlichen Gerichten in Zivilsachen gegeben. Die besondere Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen besteht nicht, weil die Klägerin nicht als Hinterbliebene eines Arbeitnehmers streitet.

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Die statthafte (§ 17a Abs 4 Satz 3 GVG iVm §§ 172ff Sozialgerichtsgesetz (SGG)) Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere fehlt es nicht deshalb an einer Beschwer des Beklagten, weil dieser zunächst selbst die Verweisung an das Arbeitsgericht Köln beantragt hat. Denn die Verweisung an das zuständige Gericht (und damit an den gesetzlichen Richter iS von Art 101 Abs 1 Satz 2 Grundgesetz) erfolgt nach Anhörung der Beteiligten von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs, § 17a Abs 2 Satz 1 GVG. Der "Antrag" eines Beteiligten ist lediglich eine Anregung, an die das erkennende Gericht nicht gebunden ist. Ein Beteiligter ist immer beschwert, wenn der Rechtsstreit in der angefochtenen Entscheidung nicht an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verwiesen worden ist.

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Die Zulässigkeit des Rechtsweges richtet sich nach dem Streitgegenstand. Dieser wird durch den geltend gemachten prozessualen Anspruch, dh durch den Klageantrag und den Klagegrund im Sinne eines bestimmten Sachverhalts bestimmt (stRspr zB BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 26 mwN; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 9 RdNr 17 mwN; BSG Beschluss vom 4.4.2012, Aktenzeichen (Az) B 12 SF 1/10 R). Der Streitgegenstand ist vorliegend der von der Klägerin erhobene bürgerlich-rechtliche Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Witwenrente von EUR 251,71 aus einer ihrem verstorbenen Ehemann erteilten Versorgungszusage, für die der beklagte Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit (PSVaG) nach der Insolvenz des die Zusage erteilenden Unternehmens als Träger der Insolvenzsicherung einzustehen hat, § 14 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung-Betriebsrentengesetz-BetrAVG.

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Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten in Zivilsachen folgt aus der Generalklausel des § 13 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG). Die Voraussetzungen der Sondervorschrift des § 2 Abs 1 Nr 5 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), nach der allein der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten als besonderen Zivilgerichten gegeben sein könnte, sind nicht erfüllt.

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Nach § 2 Abs 1 Nr 5 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung. Die Klägerin ist nicht Hinterbliebene eines Arbeitnehmers, weil ihr verstorbener Ehemann I X Geschäftsführer der C Bau GmbH F bzw. (später) der E C GmbH P war. Das ergibt sich eindeutig sowohl aus Ziffer 1) a) des Anstellungsvertrags vom 20./26.9.1975, der in Ziffer 3) ("Pension") die einschlägige Versorgungszusage enthält, als auch aus Ziffer 2 Satz 1 der Vereinbarung vom 19.2./13.3.1986, die die Versorgungszusage unter Bezugnahme auf den Anstellungsvertrag von 1975 in Ziffer 6 fortschreibt. Der Begriff des Arbeitnehmers wird in § 5 Abs 1 ArbGG näher bestimmt. Dabei gelten nach § 5 Abs 1 Satz 3 ArbGG Personen in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Der Ehemann der Klägerin war im maßgeblichen Zeitpunkt der Versorgungszusage (BAG NZA 1998, 1247f mwN; LAG Köln Beschluss vom 3.1.2011, Az 7 Ta 363/10) als Geschäftsführer der (jeweiligen) GmbH nach § 35 GmbH-Gesetz zu deren Vertretung berufen. Da es sich in § 5 Abs 1 Satz 3 ArbGG um eine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung handelt (ungenau insoweit LAG aaO, das von einer "Fiktion" spricht), ist ohne Belang, ob es sich bei der Vereinbarung vom 19.2./13.3.1986 nach seinem wahren Regelungsgehalt um eine Dienst- oder einen Arbeitsvertrag handelt. Ohne Belang ist auch, ob und ggf. wann der Ehemann der Klägerin (später) abberufen wurde. Maßgeblich ist allein der Zeitpunkt der Versorgungszusage, die ihm überdies ersichtlich in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer (und nicht für eine etwaige spätere Arbeitnehmertätigkeit) und damit als (zusätzliche) Gegenleistung für diese Tätigkeit erteilt worden ist (so im Ergebnis in vergleichbaren Fallkonstellationen auch: BAG aaO; LAG Köln, aaO; inzidenter auch: BGH NZA 2005, 782ff = VersR 2005, 1605ff; Matthes/SChlewing in Germelmann. ArbGG. Kommentar: 7.Aufl. 2009, Rdnr 100).

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Der Rechtsstreit ist an das Landgericht Köln zu verweisen, das örtlich und sachlich zuständig ist, §§ 71 Abs 1 iVm 23ff GVG, 2, 9, 12, 17 Abs 1 ZPO.

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Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 17b Abs 2 Satz 1 GVG.

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Anlass, die die Beschwerde an das Bundessozialgericht zuzulassen, besteht nicht, weil die Voraussetzungen des § 17a Abs 4 Satz 5 GVG nicht vorliegen.