Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Düsseldorf vom 05.07.2012 geändert. Der Antrag wird abgewiesen. Kosten des Antragsstellers sind nicht zu erstatten.

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Gründe:

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I.

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Der am 00.00.1950 geborene Antragsteller ist in E wohnhaft. Er ist Eigentümer der Wohnung II. Obergeschoss, G-straße 00, X. Durch notariellen Schenkungsvertrag vom 11.05.2007 behielten sich die Eltern des Antragstellers als Schenker ein lebenslängliches, dinglich gesichertes Wohnungsrecht nach § 1009 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) an der Wohnung vor. Der Kaufpreis für die Wohnung hatte sich im Jahr 1978 auf 146.000,00 DM belaufen. Der Vater des Antragstellers verstarb 2009. Am 25.03.2012 verstarb die Mutter des Antragstellers. Der Antragsteller ist Alleinerbe. Laut Finanzstatus vom 13.04.2012 belief sich das Barvermögen der Mutter des Antragsstellers auf 14.745,07 EUR.

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Seit dem 03.04.2009 bezieht der Antragsteller durchgehend Leistungen zu Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Durch Bescheid vom 14.03.2012 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller Leistungen nach dem SGB II in Höhe von insgesamt 774,00 EUR (374,00 EUR Regelleistung + 400,00 EUR Kosten der Unterkunft und Heizung) für die Zeit vom 01.04. bis 30.09.2012.

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Am 19.04.2012 teilte der Antragsteller dem Antragsgegner den Tod seiner Mutter mit. Darauf veranlasste der Antragsteller die vorläufige Zahlungseinstellung zum 01.05.2012. Mit Schreiben vom 25.04.20112 hörte der Antragsgegner den Antragsteller zum Wegfall des Leistungsanspruchs wegen Vorhandenseins verwertbaren Vermögens an. Am 07.05.2012 sprach der Antragsteller persönlich beim Antragsgegner zwecks Klärung der Erbschaftsangelegenheit vor.

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Durch Bescheid vom 21.05.2012 hob der Antragsgegner die Bewilligung von Arbeitslosengeld II ab dem 01.05.2012 unter Berufung auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ganz auf. Der Antragsteller sei nicht hilfebedürftig i.S.v. § 9 SGB II, da er über eine verwertbare, unbelastete Immobilie verfüge.

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Hiergegen legte der Antragsteller Widerspruch ein. Eine Verwertung der Immobilie sei unzumutbar und sinnlos. Er beabsichtige eine Vermietung der Immobilie, da es sich um eine reine Altersvorsorge handele. Alternativ könne er die Wohnung selbst nutzen.

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Am 21.06.2012 hat der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller über den 01.05.2012 hinaus Leistungen zu gewähren.

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Durch Beschluss vom 03.07.2012 hat das Sozialgericht Düsseldorf die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 24.05.2012 gegen den Bescheid vom 21.05.2012 angeordnet. Den weitergehenden Antrag hat das Sozialgericht abgelehnt. Es legte dem Antragsgegner 3/4 der Kosten des Antragsstellers auf.

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Gegen den ihm am 05.07.2012 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 06.07.2012 Beschwerde eingelegt.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Beschluss des Sozialgerichts Düsseldorf vom 03.07.2012 aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Das Sozialgericht hat zutreffend den Antrag des Antragstellers auf Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz nach § 86b Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gegen den Aufhebungsbescheid vom 21.05.2012 im Wege des Meistbegünstigungsgrundsatzes als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG ausgelegt (zum Verhältnis der Anträge nach § 86 Abs. 1 SGG und § 86 Abs. 2 SGG: LSG NRW Beschluss vom 14.07.2010 - L 19 AS 1066/10 B ER). Denn mit diesem Bescheid hat der Antragsgegner in den Bewilligungsbescheid vom 14.03.2012 eingegriffen, in dem er die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 774,00 EUR für die Zeit ab dem 01.05.2012 und damit für den Zeitraum vom 01.05 bis 30.09.2012 ganz aufgehoben hat. Gegen einen derartigen Eingriffsakt ist einstweiliger Rechtschutz nach § 86 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG zu gewähren, wonach in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise auf Antrag durch das Gericht angeordnet werden kann. Der Widerspruch des Antragstellers gegen den Aufhebungsbescheid vom 21.05.2012 entfaltet nach § 39 Abs. Nr. 1 SGB II keine aufschiebende Wirkung, weil durch diesen Verwaltungsakt Leistungen nach dem SGB II mit Wirkung für die Vergangenheit (ab dem 01.05.2012) und für die Zukunft (ab Zugang des Bescheides bis 30.09.2012) aufgehoben worden sind. Insoweit hat das Sozialgericht zutreffend den weitergehenden Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung des Antragstellers abgelehnt.

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Bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat das Gericht eine Abwägung des Interesses des Antragstellers, die Wirkung des angefochtenen Bescheides (zunächst) zu unterbinden (Aussetzungsinteresse) mit dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin vorzunehmen. Dabei besteht ein Regel-/Ausnahmeverhältnis. In der Regel überwiegt das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist anzuordnen, wenn das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt. Dies ist der Fall, wenn mehr gegen als für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes spricht.

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Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts überwiegt vorliegend das Vollzugsinteresse des Antragsgegners. Nach der im einstweiligen Rechtschutzverfahren möglichen Prüfungsdichte ist offen, ob der angefochtene Aufhebungsbescheid rechtmäßig ist. Rechtsgrundlage für die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 13.04.2012 ist § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II, 330 Abs. 3 SGB III. Danach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse, die beim Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen haben, aufzuheben, wenn nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde. Wesentlich i.S. des § 48 SGB X ist jede für die bewilligte Leistung rechtserhebliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse. Die Feststellung einer wesentlichen Änderung in den Verhältnissen richtet sich damit nach dem für die Leistung maßgeblichen materiellen Recht (BSG Urteil vom 20.06.2001 - B 11 AL 10/01 R = juris Rn 17).

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Bei dem Bewilligungsbescheid vom 14.03.2012 handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt. Nach seinem Erlass ist in den Verhältnissen ab dem 24.03.2012 durch den Tod der Mutter des Antragstellers eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen i.S.v. § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X eingetreten. Denn durch den Tod der Mutter ist ein Hindernis, nämlich eine dinglich gesicherte, beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu Gunsten der Mutter des Antragstellers, weggefallen, das der Verwertung der Eigentumswohnung des Antragstellers als Vermögen i.S.v. § 12 SGB II entgegengestanden, zumindest diese erschwert hat. Damit handelt es sich bei der Eigentumswohnung des Antragsstellers ab dem 24.03.2012 um einen Vermögensgegenstand i.S.v. § 12 Abs. 1 SGB II, der grundsätzlich verwertbar ist (vgl. zum Begriff der Verwertbarkeit: BSG Urteil vom 22.03.2012 - B 4 AS 99/11 R = juris Rn 11).

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Es ist auch nicht erkennbar, dass der zu erzielende Verkaufspreis geringer als die Freibetragsgrenze des § 12 Abs. 2 Nr. 1, 4 SGB II von 9.900,00 EUR ist. Ausgehend von einem Kaufpreis von ca. 73.000,00 EUR im Jahr 1978 ist auch unter Berücksichtigung der marktgängigen Wertschwankungen von Immobilien nach der im einstweiligen Rechtschutzverfahren möglichen Prüfungsdichte davon auszugehen, dass der Verkehrswert der Eigentumswohnung den Wert von 9.900,00 EUR übersteigt. Da die Eigentumswohnung unbelastet ist, verfügt der Kläger damit über zu berücksichtigendes Vermögen.

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Die Vorschrift des § 12 Abs. 3 SGB II greift zu Gunsten des Antragstellers nicht ein. Insbesondere handelt es sich bei der Eigentumswohnung nicht um ein selbst genutztes Hausgrundstück von angemessener Größe i.S.v. § 12 Abs. 3 Nr. 4 SGB II. Eine Verwertung der Eigentumswohnung durch Verkauf ist dem Antragsteller nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 SGB II zumutbar. Die Verwertung der Eigentumswohnung durch Verkauf ist nach derzeitiger Aktenlage nicht offensichtlich unwirtschaftlich i.S.v. § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 1. Alt. SGB II (vgl. zur Unwirtschaftlichkeit der Verwertung einer Immobilie: BSG Urteil vom 22.03.2012 - B 4 AS 99/11 R = juris Rn 23ff). Es ist nicht erkennbar, dass die Eigentumswohnung nur mit erheblichen wirtschaftlichen Verlusten veräußert werden kann. Die pauschale Einlassung des Antragstellers, dass die Verwertung der Immobilie wirtschaftlich unzumutbar ist, genügt nicht, um die Annahme einer offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit der Verwertung zu begründen, zumal der Antragsteller zum Erwerb der Immobilie keine Mittel aufwenden musste. Ebenso stellt die Verwertung der Eigentumswohnung in Form des Verkaufs nach derzeitiger Aktenlage keine besondere Härte i.S.v. § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 2. Alt. SGB II dar (vgl. hierzu: BSG Urteil vom 22.03.2012 - B 4 AS 99/11 R = juris Rn 27ff m.w.N.). Ob von einer besonderen Härte i.S.d. § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6, 2. Alt SGB II auszugehen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgebend sind dabei nur außergewöhnliche Umstände, die nicht durch die ausdrücklichen Freistellungen über das Schonvermögen (§ 12 Abs. 3 Satz 1 SGB II) und die Absetzungsbeträge nach § 12 Abs. 2 SGB II erfasst werden. Demnach setzt § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 SGB II voraus, dass die Umstände dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte. Die Art der Verwertung bleibt dem erwerbsfähigen Leistungsberechtigten überlassen. Aus dem Grundsatz der Subsidiarität der Grundsicherung für Arbeitsuchende folgt aber, dass er grundsätzlich nur zwischen den Verwertungsarten wählen kann, die den Hilfebedarf in etwa gleiche Weise decken. Er muss regelmäßig die Verwertungsart wählen, die den höchsten Deckungsgrad erbringt. Insofern hat der Antragsteller bislang nicht nachvollziehbar dargelegt, dass er durch eine andere Verwertung, z. B. durch Vermietung, den gleichen Deckungsgrad wie durch den Verkauf der Eigentumswohnung erzielen kann. Die pauschale Einlassung, dass die Eigentumswohnung der Altersvorsorge diene, genügt nicht zu Begründung einer Härte. Insoweit hat der Antragsteller weder konkretisiert, dass bei ihm eine Versorgungslücke besteht (vgl. hierzu: BSG Urteile vom 15.04.2008 - B 14/7b AS 52/06 R = juris Rn 32 und - B 14 AS 27/07R = juris Rn 45) noch dass er Dispositionen getroffen hat, die sicherstellen, dass der Zugriff auf das Vermögen vor dem Ruhestand erheblich erschwert wird (vgl. BSG Urteile vom 15.08.2008 - B 14/7b AS 68/06 R = juris Rn 32 und - B 14 AS 27/07 R = juris Rn 46).

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Wesentlich ist die Änderung in dem Vermögen des Antragstellers i.S.v. § 48 Abs. 1 SGB X aber nur dann, wenn die Eigentumswohnung innerhalb des aufgehobenen Bewilligungszeitraums vom 01.05. bis 30.09.2012 verwertbar ist, d. h. in der Zeit vom 01.05. bis 30.09.2012 ein Erlös aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen ohne erhebliche wirtschaftliche Verlusten zu erzielen ist und damit der Hilfebedarf i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 3, 9 SGB II entfällt. Dies ist nach derzeitiger Aktenlage offen. Feststellungen zum Immobilienmarkt in der Stadt X, insbesondere ob die Eigentumswohnung des Antragstellers marktgängig ist und ob innerhalb des aufgehobenen Bewilligungszeitraums die Verwertung der Wohnung durch Verkauf absehbar ist, fehlen in der Akte und ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag des Antragstellers. Falls eine Verwertung des Vermögens innerhalb des aufgehobenen Bewilligungszeitraums nicht absehbar ist, handelt es sich um kein verwertbares Vermögen und damit entfällt nicht der Hilfebedarf des Antragstellers (vgl. zur Prognoseentscheidung hinsichtlich der Verwertbarkeit eines Vermögens: BSG Urteile vom 27.01.2009 - B 14 AS 52/07 R = juris Rn 23f, 25 und - B 14 AS 52/07 R = juris Rn 20ff; vom 30.08.2007 - B 4 AS 14/08 R = juris Rn 16, 18). Falls die Eigentumswohnung nach einer zutreffenden Prognoseentscheidung verwertbar ist, aber die Verwertung nicht sofort i.S.v. § 24 Abs. 5 SGB II möglich ist, entfällt zwar ab dem 24.03.2012 der Anspruch des Antragstellers auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Form eines Zuschusses, jedoch hat der Antragsteller ein Anspruch auf Gewährung von Leistungen i.S.v. § 19 SGB II in Form eine Darlehens. In diesem Falle wäre die vollständige Aufhebung der Bewilligung von Leistungen für die Zeit ab dem 01.05.2012 rechtswidrig; zulässig wäre nur eine teilweise Aufhebung der bewilligten Leistung und Umwandlung der Zuschussleistungen in darlehensweise gewährte Leistungen.

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Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides vom 21.05.2012 nicht zu prüfen, ob durch den Tod der Mutter eine weitere Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen i.S.v. § 48 SGB X durch den Anfall einer Erbschaft in Form von Barvermögen, die als Einkommen i.S.v. § 11 SGB II zu werten ist, eingetreten ist (vgl. hierzu: Bundessozialgericht (BSG) Urteil vom 25.01.2012 - B 14 AS 101/11 R). Nach der Rechtsprechung des BSG ist ein sog. "Nachschieben von Gründen", d. h. das Stützen der Entscheidung auf eine andere Rechtsgrundlage, insoweit zulässig, als der Verwaltungsakt dadurch nicht in seinem Regelungsumfang oder seinem Wesensgehalt verändert oder die Rechtsverteidigung des Betroffenen in nicht zulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird (siehe zusammenfassend BSG Urteil vom 21.06.2011 - B 4 AS 22/10 R = juris Rn 26 m.w.N.; Urteil vom 20.10.2005 - B 7a AL 18/05 R - m.w.N.). Der Verwaltungsakt darf sich nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Wirkung nicht wesentlich verändern. Das Wesen eines Bescheides ist dann grundlegend verändert, wenn ein dem Bescheid unterstellter und aus seiner Begründung hervorgehender Sachverhalt durch einen anderen widersprechenden und erst später geltend gemachten Sachverhalt ersetzt wird (BSG Urteil vom 29.09.1987 - 7 RAr 104/85 -). Vorliegend hat der Antragsgegner seine Aufhebungsentscheidung nicht auf eine Änderung der Verhältnisse infolge des Zuflusses von Einkommen i.S.v. § 11 SGB II aus einer Erbschaft, sondern auf den Wegfall eines Verwertungshindernisses hinsichtlich eines eigenen Vermögensgegenstandes des Antragstellers durch den Tod der Mutter, der nicht von der Stellung des Antragstellers als Erbe abhängig gewesen ist, gestützt. Mithin würde es sich bei dem Abstellen auf den Anfall einer Erbschaft in Form von Barvermögen und den damit verbundenen Fortfall der Hilfebedürftigkeit i.S.v. §§ 7 Abs. 1 Nr. 3, 9 SGB II wegen des Zuflusses von Einkommen nicht um die Auswechslung einer Rechtsgrundlage oder Begründung handeln, sondern es würde auf einen anderen Lebenssachverhalt zur Rechtfertigung der Aufhebungsentscheidung abgestellt werden. Dem Antragsgegner steht es frei, unter Beachtung der Voraussetzungen der Vorschriften des SGB X für eine Aufhebungsentscheidung, insbesondere der Vorschriften des § 24 SGB X und der Vorschriften über die zu beachtenden Fristen, eine Aufhebungsentscheidung, gestützt auf den Fortfall der Hilfebedürftigkeit wegen des Zuflusses von Einkommen i.S.v. § 11 SGB II zu erlassen. Eine weitere Aufhebungsentscheidung betreffend den Zeitraum ab dem 01.05.2012 würde nach § 86 SGG Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 21.05.2012.

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Da die Erfolgsaussicht in der Hauptsache, hier im Widerspruchsverfahren, offen sind, sind die Folgen abzuwägen, die ohne die begehrte Anordnung eintreten (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 86b Rn 12f, 12g). Vorliegend drohen dem Antragsteller zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats keine wesentlichen Nachteile, die die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gebieten. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass Gegenstand der Aufhebungsentscheidung der Bewilligungszeitraum vom 01.05. bis 30.09.2012 ist und der Hilfebedarf des Antragstellers in diesem Zeitraum einschließlich des freiwilligen Beitrags zur Krankenversicherung sich auf insgesamt 4.618,15 EUR (5 x 923,63) beläuft. Der Antragsteller verfügt aus der Erbschaft über Barmittel, die diesen Hilfebedarf decken. Somit ist dem Antragssteller ein Abwarten einer Entscheidung im Widerspruchsverfahren zumutbar. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach im einstweiligen Rechtsschutz Antragsteller darauf verwiesen werden können, dass der vorrangige Einsatz von geschütztem Vermögen oder nicht anrechenbarem Einkommen nach einer zusprechenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren ausgeglichen werden kann (vgl. BVerfG Beschluss vom 30.03.2007 - 1 BvR 535/07 - unveröffentlicht). Falls der Antragsteller das aus der Erbschaft zugeflossene einmalige Einkommen vorzeitig verbraucht, steht es ihm frei, erneut einen Antrag auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II beim Antragsgegner zu stellen (vgl. hierzu LSG NRW Beschluss vom 26.04.2012 - L 7 AS 630/12 B ER -; siehe auch LSG NRW Urteil vom11.01.2012 - L 12 AS 1978/10).

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.