Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 17.04.2012 geändert. Den Antragstellerin wird zur Durchführung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt M aus E beigeordnet. Kosten sind nicht zu erstatten.

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Gründe:

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Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) vom 17.04.2012 ist zulässig und begründet. Das SG hat ihren Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts für das einstweilige Rechtsschutzverfahren zu Unrecht abgelehnt.

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Nach § 73a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Verbindung mit § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

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Bei der im Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Prüfung war es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Antragsteller mit ihrem Antrag auf Erbringung von höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) Erfolg haben würden. Die Antragsteller haben glaubhaft gemacht, dass das ihnen zugeflossene Elterngeld zum Zeitpunkt der Antragstellung auf einstweiligen Rechtsschutz verbraucht war. Soweit in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten wird, ein vorzeitiger Verbrauch von einmaligen Einnahmen sei unbeachtlich (Bayerisches Landessozialgericht - LSG -, Urteil vom 13.04.2007, Az.: L 7 AS 309/06; in diese Richtung BSG, Urteil vom 30.09.2008, Az.; B 4 AS 29/07 R), wird diese Auffassung vom erkennenden Senat nicht geteilt. Eine fiktive Anrechnung ist im Hinblick auf die Regelungen der §§ 31, 31 a Abs. 1, 34 SGB II nicht gerechtfertigt. Die Sanktionsregelung des §§ 31, 31a Abs. 1 SGB II besagt, dass auch dem Verschwender gekürztes Alg II zu gewähren ist, belastet mit der Ersatzforderung nach § 34 SGB II. Mögliche Ersatzansprüche gegen den Hilfebedürftigen stehen der Annahme der Hilfebedürftigkeit nicht entgegen (erkennender Senat, Urteile vom 19.07.2012, Az.: L 7 AS 1155/10 und 22.04.2010, Az.: L 7 AS 107/09; so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.11.2007, Az.: L 1 B 1845/07 AS ER und Beschluss vom 27.11.2007, Az.: L 14 B 1818/08 AS ER). Die Rechtsfrage ist unter dem Aktenzeichen B 14 AS 38/12 R beim Bundessozialgericht anhängig.

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Somit warf der Rechtsstreit jedenfalls nicht nur einfach zu beantwortende Rechtsfragen auf, so dass es zur Herstellung der gebotenen "Waffengleichheit" zwischen den Beteiligten angezeigt war, den Antragstellern anwaltliche Unterstützung zu gewähren.

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Außergerichtliche Kosten sind im Prozesskostenhilfe-Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

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Dieser Beschluss ist mit der Beschwerde nicht anfechtbar (§ 177 SGG).