Tenor

Auf die Beschwerden der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 19.11.2018 geändert: Der Antragsgegner wird im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig verpflichtet, der Antragstellerin ab dem 31.10.2018 bis zum 30.4.2019 - längstens jedoch bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache - Regelleistung nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) in gesetzlicher Höhe unter Anrechnung von ggf. erzieltem Einkommen zu gewähren; im Übrigen wird die Beschwerde im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zurückgewiesen. Der Antragstellerin wird für das einstweilige Rechtsschutzverfahren vor dem Sozialgericht Dortmund ratenfreie Prozesskostenhilfe (PKH) bewilligt und Rechtsanwalt T aus E beigeordnet. Der Antragsgegner trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes für beide Instanzen dem Grunde nach zu 1/2; Kosten des PKH-Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten. Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt T aus E bewilligt.

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Gründe:

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Der Antragsteller begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

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1) Die gem. § 172 Abs. 1 Satz 1 SGG zulässige Beschwerde des Antragstellers in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

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a) Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs voraus, d.h. des materiellen Anspruchs, für den vorläufigen Rechtsschutz begehrt wird, sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Unzumutbarkeit, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen - § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO. Können ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen. Scheidet eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren aus, ist auf der Grundlage einer an der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes orientierten Folgenabwägung zu entscheiden. Die grundrechtlichen Belange der Antragsteller sind dabei umfassend in die Abwägung einzustellen (BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 -, Rn. 26, juris).

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aa) Nach Überzeugung des Senates sprechen starke Gründe dafür, dass die Antragstellerin für die streitgegenständliche Zeit ab dem 31.10.2018, dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz im erstinstanzlichen Verfahren, dem Grunde nach einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II hat.

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Die Antragstellerin hat am 19.7.2018 einen Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II gestellt. Sie hat das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht, sie ist hilfebedürftig i.S.d § 8 SGB II und hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 SGB II); ferner ist sie nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen - diese Voraussetzungen sind zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.

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Starke Gründe sprechen hier dafür, dass die Antragstellerin entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht nach § 7 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 SGB II von Leistungen ausgeschlossen ist. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II erhält keine Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist. Nach Satz 2 ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung gleichgestellt.

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Für die Antragstellerin ist Maßregelvollzug angeordnet, zuständig ist die Abteilung Klinische Psychiatrie des LWL-Zentrums für Forensische Therapie Lippstadt. Von dort wurde der Antragstellerin ab dem 4.9.2018 eine Langzeitbeurlaubung aus dem stationären Maßregelvollzug in eine eigene Wohnung - unter Auflagen und Weisungen - erteilt. Unter anderem heißt es dort: "Während der Beurlaubung sind Sie weiterhin Patientin unserer Klinik, die Behandlung findet lediglich an einem anderen Ort statt." Der Senat hat keine Zweifel, dass es sich bei dieser Einrichtung im Fall der Antragstellerin um eine Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung handelt; es bestehen aber Zweifel, ob die Antragstellerin sich während der Langzeitbeurlaubung dort i.S.d. § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II "aufhält." Der Wortlaut spricht dagegen; im Rahmen der Langzeitbeurlaubung wohnt die Antragstellerin in einer auf dem freien Wohnungsmarkt angemieteten Wohnung in Dortmund. Mit diesem Tatbestandsmerkmal setzt der Antragsgegner sich nicht hinreichend auseinander. Er ist der Ansicht, eine Langzeitbeurlaubung beende nicht den Maßregelvollzug. Das mag zutreffend sein; § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II ordnet den Leistungsausschluss allerdings nicht für die Dauer der richterlich angeordneten Freiheitsentziehung, sondern für die Dauer des Aufenthalts in einer solchen Einrichtung an.

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Auch systematische Erwägungen sprechen eher dafür, dass der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II hier nicht einschlägig ist. Zu § 7 Abs. 4 SGB II in der bis zum 31.7.2006 geltenden Fassung, welche lautete "Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer für länger als sechs Monate in einer stationären Einrichtung untergebracht ist oder Rente wegen Alters bezieht", hat der 14. Senat des BSG einen funktional ausgerichteten Einrichtungsbegriff vertreten; danach kam es für die Einordnung einer Einrichtung als stationär darauf an, ob der in der Einrichtung Untergebrachte aufgrund der objektiven Struktur der Einrichtung in der Lage war, wöchentlich 15 Stunden auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein (BSG, 6.9.2007 - B 14/7b AS 16/07 R -, Rn. 15 f., zum Gesamten BSG, 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R -, Rn. 22 mit zahlreichen Nachweisen; beide juris). Mit der Neufassung des § 7 Abs. 4 SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20.7.2006 mit Wirkung ab dem 1.8.2006 hielt das BSG - zunächst für § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II - an dieser Begriffsbestimmung nicht weiter fest (dazu und zum Folgenden: BSG, 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R -, Rn. 23 ff.; 2.12.2014 - B 14 AS 35/13 R -, Rn. 20 f. ; beide juris). Nach dieser Auffassung müssen für das Eingreifen eines Leistungsausschlusses drei Voraussetzungen vorliegen: Es muss sich, ausgehend vom sozialhilferechtlichen Begriffsverständnis des § 13 Abs. 2 SGB XII, um eine Leistungserbringung in einer Einrichtung handeln. Es kommt zweitens darauf an, ob Leistungen stationär erbracht werden. Dritte Voraussetzung ist die Unterbringung in der stationären Einrichtung; dabei soll es nicht ausreichen, dass die Einrichtung (auch) stationäre Leistungen erbringt, ferner genügt nicht bereits ein geringes Maß an Unterbringung im Sinne einer formellen Aufnahme. Von einer Unterbringung sei nur auszugehen, wenn der Träger der Einrichtung nach Maßgabe seines Konzeptes die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung und die Integration des Hilfebedürftigen übernimmt.

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Ob diese Begriffsbestimmung auch für § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II gilt, steht nicht hinreichend sicher fest. Die Bestimmung für Satz 1 wird im Ergebnis über Satz 3 abgeleitet (dazu Harich, Urteilsanmerkung zu B 4 AS 32/13 R; SGb 2015, S. 509 ff., 514), der zunächst eine Ausnahme zu Satz 1 darstellt. Allerdings scheint der 14. Senat des BSG die für die Gesetzesfassung ab dem 1.8.2006 entwickelten Kriterien auch auf Satz 2 anzuwenden; jedenfalls soll § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II auch auf Satz 2 Anwendung finden (BSG, 24.2.2011 - B 14 AS 81/09 R -, Rn. 25, juris). Dies kann aber dahinstehen. Hielte man für § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II an einem funktional ausgerichteten Einrichtungsbegriff fest, so spricht gegen eine Einrichtung, dass die Antragstellerin aufgrund der objektiven Struktur der Einrichtung in der Lage war, wöchentlich 15 Stunden auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein. Vielmehr soll der Antragstellerin im Rahmen der Rehabilitation gerade die Möglichkeit gegeben werden, auf dem Arbeitsmarkt eine berufliche Tätigkeit zu finden. Ausweislich der Stellungnahme der Forensischen Klinik vom 11.12.2018 erfolgte die Langzeitbeurlaubung "mit dem Ziel [ ] in den Arbeitsmarkt integriert zu werden." Legt man die für die spätere Fassung von Satz 1 entwickelten Kriterien an, so bestehen ebenfalls Zweifel daran, dass die Langzeitbeurlaubung in eine eigene Wohnung weiter der Einrichtung zuzuordnen ist. Die Leistungserbringung erfolgt hier nicht in der Einrichtung, eine Unterbringung dort gibt es nicht mehr (einen Leistungsausschluss bei dem sog. Probewohnen ebenfalls verneinend LSG Bayern, 17.9.2014 - L 16 AS 813/13 -, Rn. 35 ff.; LSG Niedersachsen-Bremen, 24.3.2015 - L 7 AS 1504/13 -, Rn. 22; für die Haftunterbrechung LSG Sachsen-Anhalt, 30.6.2016 - L 2 AS 260/15 -, Rn. 32, allerdings unter Verweis auf die Ausführungen in dem Urteil erster Instanz, welches nicht veröffentlicht ist; alles juris).

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Dem steht schließlich auch nicht das Ergebnis der genannten Entscheidung des BSG vom 24.2.2011 entgegen. Zwar hat das BSG dort ausgeführt, für die Frage, ob SGB II-Leistungen in den Fällen des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II bezogen werden können, käme es nicht darauf an, ob Vollzugslockerungen gewährt würden; nur soweit einem Antragsteller auf Leistungen nach dem SGB II die Aufnahme eines konkreten Beschäftigungsverhältnisses erlaubt werde, könne er gemäß § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II wiederum leistungsberechtigt sein (BSG, 24.2.2011 - B 14 AS 81/09 R -, Rn. 25, juris). Dort war allerdings - anders als vorliegend - der Aufenthalt bzw. die Unterbringung in der Einrichtung nicht zweifelhaft, zudem geht es vorliegend gerade um die Aufnahme einer Beschäftigung.

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Die fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II sehen - worauf der Antragsgegner hinweist - einen Ausschlussgrund bei einem Maßregelvollzug vor, was auch bei einer (Langzeit-)Beurlaubung und der Erlaubnis, eine eigene Wohnung anzumieten, gelten soll, da die Beurlaubung in der Regel nach dem jeweils geltenden Maßregelvollzugsgesetz der letzte Schritt wa&776;hrend der Therapie sei; zudem gelte die Ru&776;ckausnahme vom Leistungsausschluss bei tatsa&776;chlicher Bescha&776;ftigung nicht (Fachliche Weisungen, Stand 4.4.2018, Ziffer 7.95, abrufbar unter: https://con.arbeitsagentur.de/prod/apok/ct/dam/download/documents/dok ba015897.pdf). Dabei wird verkannt, dass es nach dem Gesetzeswortlaut nicht auf die Dauer der Therapie bzw. einer Zugehörigkeit eines Therapieschrittes zu dieser ankommt, sondern auf den Aufenthalt in einer Einrichtung; zudem steht der Annahme, die Rückausnahme des Satzes 3 gelte nicht, die genannte Rechtsprechung des 14. Senates des BSG vom 24.2.2011 entgegen.

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bb) Viel spricht daher dafür, dass ein Anspruch der Antragstellerin auf Leistungen nach dem SGB II gegeben sein dürfte. Ausschlaggebend ist für den Senat eine an der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes orientierte Folgenabwägung, wobei die grundrechtlichen Belange der Antragstellerin in die Abwägung einzustellen waren. Die Antragstellerin befand sich seit März 2016 - seit zweieinhalb Jahren - im stationären Maßregelvollzug. Nunmehr soll die Erprobung eines eigenverantwortlichen Lebens ermöglicht werden. Für den Senat sind die Ausführungen des Direktors der Abteilung Klinische Psychiatrie des LWL-Zentrums für Forensische Psychiatrie Lippstadt sehr nachvollziehbar, dass für den Fall, dass die Antragstellerin keine Leistungen - und damit auch keine Hilfe bei der beruflichen Wiedereingliederung, wie der Antragsgegner selbst in seinem Schreiben vom 15.2.2019 ausführt - erhält, die Chancen, auf dem Arbeitsmarkt eine berufliche Tätigkeit zu finden, sehr gering sind und die daraus resultierende fehlende berufliche Perspektive und die mangelnde Tagesstruktur zu einer Verschlechterung des psychopathologischen Zustandsbildes führen können. Nach Abwägung von einerseits möglicherweise zurückzuzahlenden Mitteln zur Sicherung des Lebensunterhaltes und andererseits dem Risiko des unmittelbaren Scheiterns des eigenverantwortlichen Lebens gegen Ende der Therapie mit psychopathologischen Folgen waren hier Leistungen vorläufig zuzusprechen.

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b) Angesichts der glaubhaft gemachten Mittellosigkeit ist auch ein Anordnungsgrund gegeben. Dem steht die vorläufige Gewährung von Mitteln aus dem Haushalt der Forensischen Klinik - jedenfalls in diesem Einzelfall - nicht grundsätzlich entgegen. Es handelt sich bei der Klinik nicht um einen vorrangigen Leistungsträger i.S.d. § 5 Abs. 1 SGB II; die Klinik erbringt die Leistungen ohne rechtliche Verpflichtung als Darlehen. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts vermag der Senat gegenwärtig drohende, nicht oder nur schwer rückgängig zu machende Einschränkungen zu erkennen, dazu wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

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Etwas anderes gilt allerdings hinsichtlich der Kosten der Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 1 SGB II; insofern fehlt es an einem Anordnungsgrund. In Verfahren des Eilrechtsschutzes ist zu den Kosten der Unterkunft auch unter Berücksichtigung der Zielsetzung des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II zu prüfen, welche negativen Folgen im konkreten Einzelfall drohen. Relevante Nachteile können hierbei nicht nur in einer Wohnungs- beziehungsweise Obdachlosigkeit liegen. § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II gibt vielmehr die Übernahme der "angemessenen" Kosten vor und dient im Zusammenwirken mit anderen Leistungen dazu, über die Verhinderung der bloßen Obdachlosigkeit hinaus das Existenzminimum sicherzustellen (vgl. BVerfGE 125, 175 (228)). Dazu gehört es, den gewählten Wohnraum in einem bestehenden sozialen Umfeld nach Möglichkeit zu erhalten (so BVerfG, 1.8.2017 - 1 BvR 1910/12 -, Rn. 16, unter Verweis auf BSG, 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - Rn. 21; beides juris). Daher ist bei der Prüfung, ob ein Anordnungsgrund für den Eilrechtsschutz vorliegt, im Rahmen der wertenden Betrachtung zu berücksichtigen, welche negativen Folgen finanzieller, sozialer, gesundheitlicher oder sonstiger Art ein Verlust gerade der konkreten Wohnung für die Betroffenen hätte (BVerfG, a.a.O., Rn. 16, juris). Eine Gefährdung des Wohnraums ist hier nicht vorgetragen und angesichts der Unterstützung durch die Forensische Klinik aktuell auch nicht zu erwarten.

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3) Die gemäß § 172 Abs. 1 SGG zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren ist begründet.

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Nach § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO erhält ein Beteiligter auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn er auf Grund seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, die beabsichtigte Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Eine hinreichende Erfolgsaussicht besteht dann, wenn der Antragsteller - bei summarischer Prüfung - in der Hauptsache möglicherweise obsiegen wird. Erfolgsaussichten bestehen vor allem dann, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt oder von Amts wegen weitere Ermittlungen durchzuführen sind (§ 103 SGG), bevor die streitgegenständlichen Fragen abschließend beantwortet werden können (BVerfGE 81, 347, 356 ff.). Diese Voraussetzungen sind, wie dargestellt, erfüllt. Die Antragstellerin hat auch glaubhaft gemacht, dass sie die Kosten der Prozessführung nicht, auch nicht in Raten, selbst aufbringen kann (§ 73a SGG i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Beiordnung eines Rechtsanwalts ist erforderlich (§ 73a SGG i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO).

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4) Kosten des Beschwerdeverfahrens gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe sind nicht zu erstatten (§ 73a SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

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5) Der Antragstellerin ist für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 114 ff. ZPO) liegen vor. Die Rechtsverfolgung bietet nach den obigen Ausführungen hinreichende Erfolgsaussicht i.S.v. § 114 ZPO. Die Antragstellerin ist auch nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten für die Rechtsverfolgung aufzubringen.

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6) Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).