1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Koblenz vom 9.11.2004 wird zurückgewiesen.

2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Der Antragsteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Beitragsbescheide der Antragsgegnerin vom 26.5.2003 und 24.9.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.11.2004.

Der Antragsteller, seit Januar 2000 freiwilliges Mitglied bei der Antragsgegnerin, war bis zum 31.8.2002 bei der Firma S. F. GmbH, die sich jetzt in Insolvenz befindet, beschäftigt. Er hatte mit seiner Beschäftigungsfirma vereinbart, dass diese die an die Antragsgegnerin zu zahlenden Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung von seinem Gehalt einbehalte und an die Beklagte weiterleite. Für die Monate Juni bis August 2002 bezog der Antragsteller Insolvenzgeld.

Mit Schreiben vom 26.5.2003 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, für die Monate November 2001 bis August 2002 seien für ihn keine Beiträge entrichtet worden. Es stünden Beitragsforderungen in Höhe von insgesamt 4.835,72 € offen, die der Antragsteller überweisen möge. Dagegen wandte der Antragsteller mit Schreiben vom 9.6.2003 ein, die Firma S. F. GmbH habe die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung von seinem Gehalt einbehalten. Er beanstandete im weiteren Verlauf des Verfahrens, die Antragsgegnerin trage ein erhebliches Mitverschulden daran, dass die Beiträge nicht ordnungsgemäß abgeführt worden seien; sie habe ihm im streitigen Zeitraum zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt, dass eine Beitragszahlung nicht erfolgt sei. Hilfsweise werde die Aufrechnung mit allen aufgrund des Verschuldens der Antragsgegnerin entstandenen Schadensersatzansprüchen erklärt.

Die Antragsgegnerin brachte vor, sie habe die Prüfung der Beitragseingänge nicht schuldhaft verspätet veranlasst. Zum einen bestehe keine dahingehende gesetzliche Verpflichtung; zum anderen sei aufgrund des starken Mitgliederzuwachses in den Jahren 2001 und 2002 eine zeitnahe Prüfung nicht immer möglich gewesen; das hierfür erforderliche Personal habe in dem Zeitraum, in dem die Versichertenzahl ständig zugenommen habe, nicht beschafft werden können.

Am 27.5.2004 hat der Antragsteller in der Hauptsache Klage beim Sozialgericht (SG) Koblenz erhoben. Er hat ua vorgetragen, sämtliche anderen Krankenkassen, bei denen die Arbeitnehmer der Firma S. F. GmbH versichert gewesen seien, hätten für die Zeit bis Ende Mai 2002 von ihrer Einzugsermächtigung erfolgreich Gebrauch gemacht. Das SG hat dieses Verfahren bis zum Abschluss des durchzuführenden Widerspruchsverfahrens ausgesetzt.

Unter dem 24.9.2004 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, den geschuldeten Betrag von 4.883,72 € binnen zehn Tagen zu überweisen; falls der Antragsteller bis zu diesem Zeitpunkt den Beitragsrückstand nicht beglichen habe, ende seine Mitgliedschaft bei der Antragsgegnerin zum 15.10.2004. Mit Schreiben vom 13.10.2004 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, den Betrag bis zum 25.10.2004 zu überweisen; anderenfalls werde sie das Zwangsvollstreckungsverfahren einleiten. Gegen die Bescheide vom 24.9.2004 und 13.10.2004 legte der Antragsteller Widerspruch ein. Er machte ua geltend, der Beitragsanspruch sei verwirkt.

Am 21.10.2004 hat der Antragsteller beim SG beantragt, die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die Bescheide vom 26.5.2003, 24.9.2004 und 13.10.2004 anzuordnen.

Mit Abhilfebescheid vom 29.10.2004 hob die Antragsgegnerin den Bescheid vom 13.10.2004 auf, da der Antragsteller nicht rechtzeitig über das Ende seiner Mitgliedschaft im Falle der Nichtentrichtung der Beiträge informiert worden sei. Durch Widerspruchsbescheid vom 30.11.2004 wurde der Widerspruch gegen die „Bescheide vom 24.9.2004 und 13.10.2004" zurückgewiesen und der Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung abgelehnt. Zur Begründung hieß es: Der Antragsteller sei aufgrund seiner Mitgliedschaft zur freiwilligen Beitragszahlung verpflichtet gewesen. Dem stehe die nur im Innenverhältnis zwischen dem Antragsteller und seiner früheren Beschäftigungsfirma wirksame Absprache über die Zahlung der Beiträge durch diese nicht entgegen. Ohne Erfolg berufe sich der Antragsteller darauf, von der Arbeitgeberin sei ihr, der Antragsgegnerin, eine Einziehungsermächtigung erteilt worden. Eine solche Einziehungsermächtigung liege ihr nicht vor. Auf die Bearbeitungsdauer durch sie, die Antragsgegnerin, komme es nach den gesetzlichen Vorschriften nicht an. Die Beitragsforderung sei auch nicht verwirkt.

Durch Beschluss vom 9.11.2004 hat das SG den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid vom 13.10.2004 über die Beendigung seiner freiwilligen Mitgliedschaft begehre, sei der Antrag unzulässig, da die Antragstellerin den Bescheid vom 13.10.2004 mittlerweile aufgehoben habe. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Es bestünden keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beitragsbescheide, und deren Vollziehung stelle keine unbillige Härte dar. Der Antragsteller müsse sich das Fehlverhalten seiner Beschäftigungsfirma zurechnen lassen, da er diese als Erfüllungsgehilfin hinsichtlich der Begleichung der Beitragsschuld eingesetzt habe. Die lange Zeitdauer bis zum Erlass der Beitragsbescheide durch die Antragsgegnerin führe zu keiner anderen Beurteilung. Eine Verwirkung der Beitragsforderung komme vorliegend nicht in Betracht.

Gegen diesen ihm am 10.11.2004 zugestellten Beschluss richtet sich die am 7.12.2004 beim SG Koblenz eingelegte Beschwerde des Antragstellers, der das SG nicht abgeholfen hat. Der Antragsteller hat vorgetragen, das SG habe übersehen, dass zu seinen Gunsten die „Arglisteinrede" eingreife. Im Falle des „Lastschriftverfahrens" liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) eine Holschuld vor. Damit habe er es nicht zu verantworten, wenn die Antragsgegnerin es aufgrund eines Organisationsverschuldens unterlassen habe, die Beiträge einzuziehen. Er habe infolge seines Versuchs, sich selbstständig zu machen, erhebliche Vermögensdispositionen getroffen. Eine erneute Zahlungsverpflichtung würde seine finanzielle Situation in unerträglicher Weise erschüttern; die Befriedigung seiner Verbindlichkeiten aus Kreditverträgen wäre gefährdet. Der Antragsteller hat eine eidesstattliche Versicherung einer früheren Mitarbeiterin der Firma S. F. GmbH vom 4.12.2004 vorgelegt, worin es heißt, sie habe erfahren, dass „ein weiterer Arbeitskollege" bei der Antragsgegnerin krankenversichert gewesen sei und dass ihr Arbeitgeber dieser eine Einzugsermächtigung für die Beitragsverpflichtungen erteilt habe.

Die nach §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die ergangenen Beitragsbescheide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.11.2004.

Der Antrag der Antragstellerin ist nach § 86b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG zulässig. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Gemäß § 86a Abs 2 Nr 1 SGG entfällt die aufschiebende Wirkung bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. Bei der im Rahmen des § 86b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG erforderlichen Abwägungsentscheidung ist nach den Kriterien des § 86a Abs 3 Satz 2 SGG vorzugehen (Meyer-Ladewig, SGG, 7. Auflage, § 86b, Rz 12). Nach dieser Vorschrift soll die Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel iSd § 86a Abs 3 Satz 2 SGG bestehen, wenn der Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als Misserfolg, wie der Senat bereits entschieden hat (Beschluss vom 9.12.2004, Az L 5 ER 95/04 KR). Dafür spricht, dass der Gesetzgeber durch § 86a Abs 2 Nr 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Abgabebescheiden bewusst auf den Adressaten verlagert hat, um die notwendigen Einnahmen der öffentlichen Hand zur Erfüllung ihrer Aufgaben sicherzustellen. Diese gesetzliche Risikoverteilung würde unterlaufen, wenn bei völlig offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens die Vollziehung ausgesetzt würde, auch wenn keine unbillige Härte iSd § 86a Abs 3 Satz 2 SGG vorliegt. Unabhängig davon kommt der Senat vorliegend zu dem Ergebnis, dass die Klage im Hauptsacheverfahren wahrscheinlich keinen Erfolg haben wird.

Der Antragsteller war als freiwillig Krankenversicherter selbst Beitragsschuldner hinsichtlich der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung (§ 250 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB V -; § 59 Abs 4 Satz 1 des Elften Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB XI -). Dieser gegenüber der Antragsgegnerin bestehenden Verpflichtung konnte sich der Antragsteller, der gegenüber seinem Arbeitgeber einen Anspruch auf Beitragszuschuss für die freiwillige Krankenversicherung (§ 257 Abs 1 Satz 1 SGB V) und die soziale Pflegeversicherung (§ 61 Abs 1 Satz 1 SGB XI) hatte, der Antragsgegnerin gegenüber nicht dadurch entledigen, dass er mit seiner Beschäftigungsfirma vereinbarte, dass diese die Beiträge für ihn zahlte. Das Risiko, dass seine Beschäftigungsfirma die Beiträge nicht an die Antragsgegnerin entrichtete, obwohl die Beiträge von seinem Gehalt abgezogen wurden, trug vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen der Antragsteller als Beitragsschuldner. Daran änderte auch eine etwaige Einzugsermächtigung der Beschäftigungsfirma zugunsten der Antragsgegnerin nichts.

Die Voraussetzungen einer Verwirkung der Beitragsschuld sind nicht erfüllt. Verwirkung liegt vor, wenn der Berechtigte mit seinem Geltendmachen längere Zeit gewartet hat und besondere Umstände hinzugetreten sind, welche die nunmehrige Erhebung des Anspruchs dem anderen gegenüber als unzulässig erscheinen lassen (Engelmann in von Wulffen, SGB X, 4. Auflage, § 52, Rz 7). Verwirkung erfordert mehr als ein bloßes Nichtstun des Anspruchsinhabers. Erforderlich ist vielmehr ein Verhalten, aus welchem der Anspruchsverpflichtete schließen kann, der Anspruch werde nicht geltend gemacht werden. Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben.

Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, ihm stehe gegenüber der Antragsgegnerin ein Schadensersatzanspruch zu, weil es diese versäumt habe, die Beiträge zeitig gegenüber seiner Beschäftigungsfirma anzumahnen. Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit ein Anspruch aus Amtspflichtverletzung (Art 34 Grundgesetz - GG - iVm § 839 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -) in Betracht, hinsichtlich dessen jedoch der Rechtsweg zur Zivilgerichtsbarkeit eröffnet ist (Art 34 Satz 3 GG). Wegen § 17 Abs 2 Satz 2 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) ist das Gericht der Sozialgerichtsbarkeit gehindert, über eine solche umstrittene Forderung, mit der gegen einen Beitragsanspruch aufgerechnet wird, zu entscheiden (BVerwG, NJW 1993, 2255), weshalb es auch nicht befugt sein kann, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen den Beitragsbescheid im Hinblick auf eine solche Aufrechnung anzuordnen. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Sozialversicherungsverhältnis in entsprechender Anwendung von § 280 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl I 3138) - diese Vorschrift ist an die Stelle der Grundsätze der positiven Forderungsverletzung getreten - wäre im Hinblick auf § 40 Abs 2 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ebenfalls vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (vgl Kopp, VwGO, 13. Auflage, § 40, Rz 72). Auch über die Aufrechnung mit einer solchen rechtswegfremden Forderung darf das Gericht der Sozialgerichtsbarkeit nicht entscheiden (vgl BFHE 198, 55; dazu Meyer-Ladewig, SGG, 7. Auflage, § 51 Rz 39 Stichwort „Aufrechnung"). Ob ein Schadensersatzanspruch in entsprechender Anwendung des § 280 BGB überhaupt ernstlich zu erwägen ist, kann daher offen bleiben.

Der Antragsteller macht allerdings geltend, seine behauptete Schadensersatzforderung gegen die Antragsgegnerin sei nicht erst im Wege der Aufrechnung zu berücksichtigen. Vielmehr handele die Antragsgegnerin treuwidrig und verstoße insoweit gegen den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), indem sie die Beitragsforderung geltend mache, obwohl sie im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch einen Anspruch auf Freistellung von dieser Beitragsforderung habe. Dieser Argumentation einer „Arglisteinrede" folgt der Senat nicht.

Von einem Verstoß gegen Treu und Glauben durch die Geltendmachung der Beitragsforderung seitens der Antragsgegnerin kann hinsichtlich der Monate Juni bis August 2002, während welcher der Antragsteller Insolvenzgeld erhalten hat, von vornherein nicht ausgegangen werden, weil der Insolvenzgeldanspruch auch den Anspruch auf Beitragszuschuss abdeckte. Denn bei dem Beitragszuschuss handelt es sich um Arbeitsentgelt iSd § 183 Abs 1 Satz 1 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB III), zu dem alle Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis gehören (Schmidt in Nomos Kommentar SGB III, 2. Aufl, § 183 Rz 66).

Aber auch hinsichtlich der Beiträge für die Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum handelt die Antragsgegnerin bei summarischer Würdigung des Sach- und Streitstandes nicht treuwidrig, indem sie die Beiträge unabhängig von einem etwaigen Schadensersatzanspruch geltend macht. Nach Überzeugung des Senats kommt eine Arglisteinrede, wie sie der Antragsteller erhoben hat, generell nicht in Betracht, wenn es um Beitragsansprüche geht. Dafür spricht zum einen, dass der Versicherungsträger zur Bestreitung seiner laufenden Ausgaben auf die Beitragseinnahmen angewiesen ist. Unabhängig davon kann es nicht angehen, mit Hilfe der Arglisteinrede den Rechtsweg zur Zivilgerichtsbarkeit hinsichtlich eines etwaigen Schadensersatzanspruchs zu unterlaufen.

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Antragsgegnerin dem Antragsteller gegenüber überhaupt verpflichtet war, dafür Sorge zu tragen, dass der Beitragsanspruch durch Zahlung der Beschäftigungsfirma erfüllt wurde. Der Senat neigt dazu, dass dies allenfalls dann in Erwägung zu ziehen wäre, wenn die Firma S. F. GmbH der Antragsgegnerin eine Einzugsermächtigung erteilt hätte. Dies ist jedoch zwischen den Beteiligten umstritten und wäre ohne Beweisaufnahme nicht zu klären, weshalb bei der gegebenen Sachlage auch aus diesem Grund von einem wahrscheinlichen Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht ausgegangen werden kann.

Die Vollziehung der in Rede stehenden Bescheide führt auch nicht zu einer nicht durch öffentliche Interessen gebotenen Härte iSd § 86a Abs 3 Satz 2 SGG für den Antragsteller. Eine unbillige Härte liegt vor, wenn dem Betroffenen durch die Vollziehung Nachteile entstehen, die über die eigentliche Leistung hinausgehen und nicht oder nur schwer wiedergutgemacht werden können (Meyer-Ladewig, aaO, § 86a, Rz 27). Dafür sind vorliegend keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen.

Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde beim Bundessozialgericht (BSG) angefochten werden (§ 177 SGG).