1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Mainz vom 4.1.2005 aufgehoben. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller Krankengeld wegen der Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgrund seiner psychischen Erkrankung ab dem 22.11.2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu erstatten.

Umstritten ist im Hauptsacheverfahren ein Anspruch auf Krankengeld. Vorliegend geht es darum, ob im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzuordnen ist, dass dem Antragsteller diese Leistung zu gewähren ist.

Der 1959 geborene Antragsteller, der beruflich bis Oktober 2000 als selbstständiger Versicherungskaufmann tätig war, war seit 1993 freiwillig bei der Techniker Krankenkasse (TK) krankenversichert. Am 10.10.2000 wurde er wegen eines grippalen Infekts und psychischer Erschöpfung krank geschrieben. Am 30.10.2000 wurde ihm ab dem 22.10.2000 wegen einer depressiven Episode Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Für die Zeit ab dem 17.10.2000 bis zum 15.4.2002 erhielt er von der TK Krankengeld.

Vom 16.4.2002 an war der Antragsteller als Geschäftsführer der Firma W W & Partner GmbH tätig. Zu dieser Tätigkeit gab er an (Bl 389 VA): Vom 16.4.2002 bis zum 31.3.2003 sei er täglich eine halbe bis eine Stunde (mit erheblichen Pausen) mit Tätigkeiten wie Öffnen des Posteingangs, Sortieren der Post und Zuteilen an die Aushilfen, Leistung von Unterschriften sowie Kontenverwaltung befasst gewesen. Vom 1.4.2003 bis zum 31.8.2003 habe er zusätzlich Registraturarbeiten und die Kontrolle von Courtagelisten mit einer Arbeitszeit von insgesamt 1 – 1 ½ Stunden täglich erledigt. Vom 1.9. bis zum 8.9.2003 sei wieder eine Reduzierung der Arbeitszeit auf eine bis eine halbe Stunde täglich erfolgt; vom 9. bis zum 30.9.2003 habe er erneut ein bis 1 ½ Stunden täglich gearbeitet. Ab dem 1.10.2003 sei die Arbeitszeit auf zwei Stunden täglich erhöht worden, wobei an Tätigkeiten die Bestandspflege der Computer und die Terminvereinbarung für die Aushilfen hinzugekommen sei, auch in dieser Zeit seien erhebliche Pausen während der Arbeitszeit erforderlich gewesen. Die Antragsgegnerin wertete die Tätigkeit für diese Firma als selbständige Tätigkeit und behandelte den Antragsteller versicherungsrechtlich als freiwillig versicherten Selbstständigen (Bescheid vom 20.2.2003); diese Zuordnung ist – jedenfalls hinsichtlich der Zeit bis zum 1.10.2003 - zwischen den Beteiligten nicht umstritten.

Neben dieser Tätigkeit war der Antragsteller vom 16.8.2002 bis zum 30.9.2003 bei der Firma A    mit 15 Stunden wöchentlich bei einer Vergütung von 480 € monatlich beschäftigt, wobei er einfache Hilfsarbeiten zu verrichten hatte, ab dem 1.10.2003 vereinbarte er eine ähnliche Tätigkeit mit der Firma H (Bl 338 VA).

Ab dem 11.4.2003 bis zum 30.5.2003 wurde der Antragsteller, der ab dem 1.6.2003 bei der Antragsgegnerin krankenversichert war, von seinem behandelnden Arzt Dr R wegen eines psychovegetativen Erschöpfungszustandes und dann ab dem 2.10.2003 (107 VA) wegen einer depressiven Episode krankgeschrieben. Die Krankschreibung erfolgte bis zum 31.3.2004 (Bl 487 VA). Später war der Antragsteller nochmals vom 1.7. bis 30.10.2004 (Bl 62 GA) wegen psychischer Erkrankung arbeitsunfähig geschrieben. Ab dem 31.10.2004 erhielt der Antragsteller Arbeitslosengeld (62 GA). In einem Rentenverfahren gegen die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) wies das Sozialgericht (SG) Wiesbaden die Klage durch Urteil vom 26.2.2004 ab, da der Antragsteller auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch mehr als 6 Stunden eine Erwerbstätigkeit verrichten könne.

Die Antragsgegnerin lehnte die Gewährung von Krankengeld anlässlich der ab dem 2.10.2003 bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ab. Zur Begründung verwies sie darauf, die Arbeitsunfähigkeit beruhe auf derselben Erkrankung, wegen welcher der Antragsteller bis zum 15.4.2002 Krankengeld erhalten habe; da die neue Erkrankung innerhalb der bis zum 21.11.2003 laufenden Blockfrist eingetreten sei, stehe dem Antragsteller kein Krankengeld zu (Schreiben vom 17.11.2003, Bl 137 VA). Durch Widerspruchsbescheid vom 21.10.2004 wurde der hiergegen eingelegte Widerspruch zurückgewiesen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Krankengeld wegen der Arbeitsunfähigkeit ab dem 2.10.2003 ist ein Hauptsacheverfahren beim SG Wiesbaden anhängig (S 3 KR 364/04).

Am 6.10.2004 hat der Antragsteller beim SG Wiesbaden einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Das SG Wiesbaden hat dieses Verfahren wegen örtlicher Unzuständigkeit an das SG Mainz verwiesen.

Durch Beschluss vom 4.1.2005 hat das SG den Antrag des Antragstellers, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes festzustellen, dass er nicht seit dem 22.11.2000 durchgehend arbeitsunfähig gewesen sei, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, ab dem 2.10.2003 Krankengeld zu zahlen, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die rechtliche Beurteilung richte sich vorliegend nach § 86b Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Es bestünden bereits Zweifel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes. Zwar könne ein irreparabler Nachteil im zu befürchtenden Verlust des Hauses des Antragstellers zu sehen sein. Es sei aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin den Verlust des Hauses abwenden würde. Wie sich aus einem Schreiben des Amtsgerichts Bingen ergebe, sei der Verkauf des Hauses ohnehin beabsichtigt und möglicherweise nicht einmal ausreichend, um die bestehenden Verbindlichkeiten zu decken. Dass die Krankengeldzahlung diesen Zustand ausgleichen würde, sei nur schwer vorstellbar. Dies könne jedoch dahinstehen, da jedenfalls der Anordnungsanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht sei. Der Antragsteller habe nämlich im Dreijahreszeitraum im Sinne des § 48 Abs 2 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB V) vom 22.10.2000 bis zum 21.10.2003 wegen derselben Krankheit Krankengeld bezogen, sodass ein erneuter Krankengeldanspruch im nächsten Dreijahreszeitraum nur in Betracht komme, wenn der Betroffene in der Zwischenzeit mindestens 6 Monate nicht wegen der die Arbeitsunfähigkeit auslösenden Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei und zudem erwerbstätig gewesen sei oder der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden habe. Die Kammer habe sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass eine mindestens 6 Monate dauernde Zeit vorgelegen habe, in welcher der Antragsteller nicht wegen derselben Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei. Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit beziehe sich auf die zuletzt vor dem Dreijahreszeitraum ausgeübte Tätigkeit bzw gleich gelagerte Tätigkeiten, nicht jedoch auf die Fähigkeit, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt irgendwelche Tätigkeiten auszuüben. Hinsichtlich der bis Oktober 2000 ausgeübten Tätigkeit als Versicherungsmakler sei vor dem 2.10.2003 zu keinem Zeitpunkt Arbeitsfähigkeit eingetreten.

Gegen diesen ihm am 8.1.2005 zugestellten Beschluss hat der Betreuer des Antragstellers am 25.1.2005 für diesen Beschwerde eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat. Der Betreuer hat insbesondere eingehend die wirtschaftliche Lage des Antragstellers geschildert.

Die nach §§ 172, 173 SGG zulässige Beschwerde hat zum Teil Erfolg. Der Senat erlässt eine einstweilige Anordnung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Darüber hinaus (hinsichtlich Krankengeld bis einschließlich 21.11.2003) hat die Beschwerde keinen Erfolg.

Gemäß § 86b Abs 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten: Wenn die Klage im Hauptsacheverfahren offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, ist ein Recht, das geschützt werden müsste, nicht vorhanden; der Antrag auf eine einstweilige Anordnung ist in diesem Fall, auch wenn ein Anordnungsgrund vorliegt, abzulehnen (LSG Thüringen, 2.4.2002, L 6 KR 145/02 ER Breithaupt 2002, 684). Ist die Klage im Hauptsacheverfahren offensichtlich zulässig und begründet, vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund (vgl LSG Niedersachsen-Bremen, 20.10.2003, L 15 AL 23/03 ER, SGb 2004, 44) und ist dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung idR stattzugeben (vgl LSG Thüringen, aaO; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 123, Rz 25), wobei allerdings auch in diesem Fall nicht gänzlich auf einen Anordnungsgrund verzichtet werden kann. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist eine Interessenabwägung erforderlich. Die einstweilige Anordnung wird dann erlassen, wenn dem Antragsteller unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten (Bayerisches LSG, 17.12.1999, L 12 B 359/99 KA ER, Breithaupt 00, 245; LSG Nordrhein-Westfalen, 25.2.2002, L 5 B 3/02 KR ER, NZS 2002, 498). Abzuwägen sind in diesem Fall die Folgen, die auf der einen Seite entstehen würden, wenn das Gericht die einstweilige Anordnung nicht erließe, sich aber im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass der Anspruch besteht, und auf der anderen Seite entstünden, wenn das Gericht die einstweilige Anordnung erließe, sich aber im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass der Anspruch nicht besteht (LSG Berlin, 28.1.2003, L 9 B 20/02 KR ER W 02 I).

Der Anordnungsanspruch ist vorliegend zu bejahen, weil dem Antragsteller für die Zeit ab dem 22.11.2003 Krankengeld während Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen seiner psychischen Erkrankung zu gewähren ist. Sein Anspruch beurteilt sich nach § 48 Abs 2 SGB V. Für Versicherte, die im letzten Dreijahreszeitraum wegen derselben Krankheit für achtundsiebzig Wochen Krankengeld bezogen haben, besteht nach dieser Vorschrift nach Beginn eines neuen Dreijahreszeitraums ein neuer Anspruch auf Krankengeld wegen derselben Krankheit nur dann, wenn sie bei Eintritt der erneuten Arbeitsunfähigkeit mit Anspruch auf Krankengeld versichert sind und in der Zwischenzeit mindestens sechs Monate 1. nicht wegen dieser Krankheit arbeitsunfähig waren und 2. erwerbstätig waren oder der Arbeitsvermittlung zur Verfügung standen.

Innerhalb des vorliegend maßgebenden Dreijahreszeitraums hat der Antragsteller für 78 Wochen wegen derselben Krankheit Krankengeld bezogen. Der Antragsteller war, wie die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 21.10.2004 erläutert hat, in der Zeit vom 22.11.2000 bis zum 15.4.2002 (= 510 Tage) allein wegen einer depressiven Episode arbeitsunfähig krank und erhielt deshalb Krankengeld; außerdem bezog er wegen seiner psychischen Erkrankung Krankengeld für die Zeit vom 11.4. bis zum 20.5.2003 (50 Tage; vgl Bl 130 VA). Eine Arbeitsunfähigkeit beruht dann auf derselben Krankheit, wenn ihr jeweils dieselbe nicht behobene Krankheitsursache zugrunde liegt (Bundessozialgericht - BSG -, 11.7.2000, B 1 KR 43/99 B). Dies war hinsichtlich der genannten Arbeitsunfähigkeitszeiten einerseits und der Arbeitsunfähigkeit ab dem 2.10.2003 andererseits, jeweils wegen Episoden der beim Kläger vorliegenden depressiven Erkrankung, der Fall, wie zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist. Der Dreijahreszeitraum lief, wie die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid dargelegt hat, in der Zeit vom 22.11.2000 bis zum 21.11.2003. Bei dieser Sachlage kommt beim Antragsteller ein Anspruch auf Krankengeld wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit ab dem 2.10.2003 für die Zeit bis zum 21.11.2003 nicht in Betracht. Hinsichtlich der Zeit ab dem 22.11.2003 hat der Antragsteller aber einen Anspruch auf Krankengeld.

Der Antragsteller war in der Zeit vom 16.4.2002 bis zum 1.10.2003 – abgesehen von der Zeit vom 11.4. bis zum 30.5.2003 – nicht wegen seines psychischen Leidens arbeitsunfähig krank iSd § 48 Abs 2 Nr 1 SGB V. Die gegenteilige Auffassung des SG, das darauf abgestellt hat, dass der Antragsteller in dieser Zeit aus gesundheitlichen Gründen seine bis Oktober 2000 ausgeübte Tätigkeit als Versicherungsmakler nicht habe verrichten können, trifft nicht zu. Nach der Rechtsprechung des BSG (13.9.1993, 1 RK 46/92, BSGE 73, 121; 8.2.2000, B 1 KR 11/99 R, BSGE 85, 271) ist im Rahmen des § 48 Abs 2 Nr 1 SGB V nicht die Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätigkeit des Versicherten vor Beginn des Dreijahreszeitraums maßgebend, sondern die Arbeitsunfähigkeit für eine andere, trotz der fortbestehenden Erkrankung zeitweise mögliche Erwerbstätigkeit. Dass der Antragsteller in der Lage war, zwischen dem 15.4.2002 und dem 1.10.2003 - abgesehen von dem Zeitraum vom 11.4. bis zum 30.5.2003 - einfache berufliche Tätigkeiten zu verrichten, ist jedoch zwischen den Beteiligten unstreitig. Der Senat hat keine Anhaltspunkte, dass dies nicht zutrifft, zumal der Antragsteller in dieser Zeit die Tätigkeiten für die Firma W W & Partner GmbH und für die Firma A ausübte.

Der Antragsteller war auch in der besagten Zeit mindestens sechs Monate „erwerbstätig" iSd § 48 Abs 2 Nr 2 SGB V. Im Schrifttum wurde dazu die Auffassung vertreten, erforderlich sei eine Erwerbstätigkeit, welche die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs 1 Nr 1 des Vierten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) in der bis zur Änderung dieser Vorschrift mWv 1.4.2003 (Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt v 23.12.2002, BGBl I 4621) geltenden Fassung - 15 Stunden wöchentlich - in zeitlicher Hinsicht überschreite (so Gerlach in Hauck/Noftz, SGB V, K § 48, Rz 20; Höfler in Kasseler Kommentar, § 48 SGB V, Rz 9e). Diese Ansicht wurde damit begründet, nach dem Normzweck des § 48 Abs 2 SGB V, mit dem das Wiederaufleben des Anspruchs auf Krankengeld von verschärften Voraussetzungen abhängig gemacht wurde, könne mit einer geringfügigen Tätigkeit das Wiederaufleben nicht herbeigeführt werden. Dieser Einschränkung ist Wagner (in GK-SGB § 48 Rz 25) mit Hinweis auf Nr 3.3 des Gemeinsamen Rundschreibens der Spitzenverbände der Krankenkassen zu § 48 vom 6.10.1993 entgegengetreten (kritisch Krauskopf, SGB V, § 48, Rz 28). Schmidt (in Peters, SGB V, § 48, Rz 75) hat die Meinung vertreten, die Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze könne nicht verlangt werden. Soweit die Dauer der Arbeitszeit nicht den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes entspreche, sei aber zu verlangen, dass die Arbeitsbereitschaft in zeitlicher Hinsicht den Anforderungen des § 119 Abs 4 Satz 1 Nr 2 und 3 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB III) entspreche. Notwendig sei also, dass sie sich auf mindestens 15 Wochenstunden erstrecke und entweder eine bestimmte häusliche Bindung (aufsichtsbedürftiges Kind, pflegebedürftiger Angehöriger) vorliege oder die Anwartschaftszeit durch Teilzeitarbeit erfüllt worden sei.

Auf die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs 1 Nr 1 SGB IV aF kann vorliegend nicht mehr abgestellt werden, da diese Grenze bereits vor dem Beginn des in Rede stehenden Arbeitsunfähigkeitszeitraums abgeschafft wurde. Nach Auffassung des Senats kann auch der Ansicht von Schmidt nicht gefolgt werden. Dass hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „erwerbstätig" iSd § 48 Abs 2 Nr 2 SGB V die strengen Anforderungen des § 119 Abs 4 Satz 1 Nr 2 oder 3 SGB III erfüllt sein müssen, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Zweckbestimmung des § 48 Abs 2 SGB V. Allerdings stimmt der Senat der Ansicht zu, dass das Tatbestandsmerkmal „erwerbstätig" eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit verlangt. Dies ist aber jedenfalls zu bejahen, wenn die Grenzen des § 8 Abs 1 SGB IV nF überschritten sind. Dies war beim Antragsteller der Fall. Die Tätigkeiten des Antragstellers für die Firma W W & Partner GmbH und die Firma A erbrachten für ihn insgesamt ein Einkommen, das oberhalb der Grenze des § 8 Abs 1 Nr 1 SGB IV nF lag. Unabhängig davon waren seine Tätigkeiten auch hinsichtlich der zeitlichen Dauer, vor allem wenn man die Arbeitszeiten der Tätigkeiten für die Firma A und in der Firma W W & Partner GmbH zusammenzählt, erheblich. Für die Firma A hat der Antragsteller 15 Stunden wöchentlich gearbeitet. Hinsichtlich der Tätigkeiten für die Firma W W & Partner geht der Senat von den diesbezüglichen Angaben des Antragstellers aus (Bl 389 VA); für die Richtigkeit der Vermutung der Antragsgegnerin, es habe sich nur um „Anwesenheitszeiten" im Betrieb gehandelt, ohne dass der Antragsteller echt gearbeitet habe, gibt es keine Hinweise. Bei dieser Sachlage steht dem Antragsteller für die Zeiträume vom 22.11.2003 bis 31.3.2004 und vom 1.7.2000 bis zum 30.10.2004 Krankengeld zu. Dass der Dreijahreszeitraum des § 48 SGB V zu Beginn des Arbeitsunfähigkeitszeitraums vom 2.10.2003 bis zum 31.3.2004 noch nicht abgelaufen war, ist für die Anwendbarkeit des § 48 Abs 2 SGB V zugunsten des Antragstellers, der bei Beginn der neuen Blockfrist und einer neuen Bezugszeit mit Krankengeldanspruch versichert war, für die Zeit ab dem 22.11.2003 unerheblich (vgl Krauskopf, aaO, Rz 24).

Vorliegend ist auch ein Anordnungsgrund gegeben, wobei an diesen, wie dargelegt, deshalb geringere Anforderungen als in anderen Fallkonstellationen zu stellen sind, weil der Anordnungsanspruch feststeht. Dem Antragsteller steht, wie dargelegt, Krankengeld wegen seiner psychischen Erkrankung für die Zeiträume vom 22.11.2003 bis 31.3.2004 und vom 1.7.2000 bis zum 30.10.2004 zu. Unter Zugrundelegung eines angenommenen kalendertäglichen Zahlbetrags von 28 € (vgl Bl 462 VA) – die genaue Höhe der Leistung braucht im Rahmen der vorliegenden Entscheidung nicht festgelegt zu werden - resultiert hieraus eine Forderung des Antragstellers von jedenfalls über 6.500 €. Die finanzielle Situation des Antragstellers ist, wie sein Betreuer in der Beschwerdebegründung ausführlich dargelegt hat – der Senat verweist darauf -, äußerst angespannt. Ob der Antragsteller im Hinblick auf das Krankengeld für die genannten Zeiträume den Verkauf seines Hauses mit erheblichen wirtschaftlich nachteiligen Folgen abwenden können wird, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls ist nachvollziehbar, dass der wirtschaftliche Spielraum des Antragstellers mit Hilfe der Nachzahlung an Krankengeld erheblich größer wird, was für einen Anordnungsgrund genügt. Dies ist insbesondere deshalb der Fall, weil die Hypovereinsbank mit Schreiben vom 1.2.2005 dem Antragsteller angedroht hat, wegen rückständigen Beträgen in Höhe von 10.637,75 € den mit ihr bestehenden Darlehensvertrag zu kündigen. Ob der Antragsteller, wie er vorträgt, mit einem höheren Arbeitslosengeld für die Zeit ab dem 31.10.2004 rechnen kann, wenn das Krankengeld vom 22.11.2003 bis zum 31.3.2004 und vom 1.7.2004 bis zum 30.10.2004 in die Bemessungsgrundlage dieser Leistung (§ 132 SGB III) einfließt, kann bei dieser Sachlage offen bleiben.

Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).