Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.10.1994 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Wert der Beschwer für die Klägerin: 27.773,31 DM.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

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 E n_tscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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I.

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Der Klägerin steht der mit der Klage geltend gemachte Anspruch nicht zu.

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1.

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Ein Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B besteht nicht, da die Parteien bereits eine neue Vergütung vereinbart haben und die Beklagte diese bezahlt hat.

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Grundlage des geltend gemachten Mehrvergütungsanspruchs ist entgegen der Auffassung des Landgerichts § 2 Nr. 5 VOB/B. Voraussetzung für diesen Anspruch ist, daß durch eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert worden sind. Unter diese Vorschrift fällt hierbei unter anderem der Fall, daß der Auftraggeber nicht eine für sich allein zu betrachtende zusätzliche, zum Vertrag bisher nicht gehörende Leistung erbracht hat, sondern auf Anforderung des Auftraggebers eine als solche fortbestehende vertraglich geschuldete Leistung anders ausgeführt hat, wenn also die Anordnung die Art und Weise der Durchführung der Leistung betrifft (BGH Der Betrieb 1969, 1058). Daher ist jede "Leistung anstatt", also jede Leistung, die anstelle einer bisher vorgesehenen Leistung tritt, ein Fall des Nr. 5 (Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., Teil B § 2 Rdnr. 263). Davon ausgehend ist hier eine Leistungsänderung durch Änderung des Bauentwurfs zu bejahen. In dem ursprünglichen Vertrag waren bereits konkrete Maßnahmen zur Verkehrssicherung vorgesehen. Diese wurden aufgrund der Vorgaben der Straßenverkehrsbehörde bei dem Ortstermin durch eine andere Art der Verkehrsführung ersetzt. Auch soweit dadurch bei einzelnen Positionen "nur" Mehrmengen ausgelöst wurden, ist Anspruchsgrundlage allein § 2 Nr. 5 VOB/B, da dies auf einer Änderung der Bauausführung beruhte (vgl. Vygen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung,

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2.           Aufl., Rdn. 159 ff. 160).

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Diese Änderung resultiert auch aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten, da behördliche Anordnungen gemäß § 4 Nr. 1

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Abs. 1 Satz 2 VOB/B Sache des Auftraggebers sind und die Beklagte die Abstimmung mit der Straßenverkehrsbehörde bei dem Ortstermin vorgeschrieben hatte (so auch Vygen/Schubert/Lang a.a.O. Rdn. 160).

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Die demnach nach § 2 Nr. 5 VOB/B erforderliche neue Vergütungsvereinbarung haben die Parteien aber getroffen; die danach vereinbarte Vergütung hat die Beklagte auch bezahlt.

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aa)

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Die Straßenverkehrsbehörde und damit die Beklagte hat nur

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folgende von der Klägerin bzw. der Firma H              als derenSubunternehmerin ausgeführten geänderten Leistungen angeordnet (vgl. Bl. 97 d.A.).

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4.95.11	Verkehrszeichen (ein Stück)	950,--	DM
4.95.12	Verkehrszeichen (zwölf Stück)	2.640,--	DM
2.95.94	Richtungspfeile (vier Stück)	858,--	DM
2.95.95	Fahrbahnmarkierung (433 m)	5.412,50	DM
2.95.96 Leitboys (18 Stück)		1.350,--	DM.

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Daß darüber hinausgehende Verkehrssicherungsmaßnahmen angeordnet und erbracht worden sind, hat die Klägerin nicht dargelegt. Zwar hat die Klägerin in ihrem Angebot vom 25.05.1993 noch drei Stück Überleitungstafeln erwähnt. Sie hat aber bereits nicht substantiiert dargelegt, daß diese Tafeln nicht in den Positionen 4.95.11 und 4.95.12 enthalten sind. Erst recht hat sie nicht dargetan, daß diese Überleitungstafeln zur Verkehrssicherung im Bereich der ….traße - also dort, wo die Firma H… gearbeitet hat - erforderlich waren und insbesondere von der Straßenverkehrsbehörde und damit der Beklagten angeordnet worden sind.

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bb)

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Hinsichtlich all dieser Leistungen haben die Parteien eine konkrete Preisvereinbarung getroffen. Die genannten Leistungen sind in Nachträgen vereinbart oder mit Mehrmengen nach dem Hauptauftrag abgerechnet und bezahlt worden.

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Die Positionen 4.95.11 und 4.95.12 waren - nur mit anderen Mengen - im Ursprungsauftrag enthalten und sind zutreffend nach den dort vereinbarten Einheitspreisen abgerechnet worden.

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Hinsichtlich der Position 2.95.94 wurde unstreitig ein Nachtrag vereinbart, der entsprechend von der Beklagten gezahlt wurde.

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Hinsichtlich der Positionen 2.95.95 und 2.95.96 haben sich die Parteien ebenfalls auf einen Nachtrag geeinigt. Dies ergibt sich aus folgendem:

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Nachdem sich herausstellte, daß andere Verkehrssicherungsmaßnahmen und insbesondere die Einschaltung der Firma H erforderlich waren, gab die Klägerin auf entsprechende Aufforderung durch die Beklagte am 27.05.1992 zunächst ein Nachtragsangebot über 39.917 DM ab (Anl. K 25 = Bl. 38 GA), welches aber von der Beklagten nicht angenommen wurde. Mit Schreiben vom 28.09.1992 (Anl. K 22) forderte die Beklagte die Klägerin zur Abgabe des Nachtragsangebots hinsichtlich der Positionen

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2.95.95 und 2.95.96 auf. Darauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 08.12.1992 (Anl. K 18) und wies darauf hin, daß man ein Nachtragsangebot zunächst nicht erteile, "um durch die Abgabe des Angebots keine abschließenden Fakten zu schaffen". Stattdessen wurde der Beklagten die nunmehr vorliegende Rech‑

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nung der Firma H              vom 31.10.1992 (Anl. K 19) mit derBitte um Zahlung unter ersatzloser Streichung sämtlicher bisher abgerechneten Positionen des Zettels 95 (Ausnahme 4.95.14 und 2.95.93 = Heras) übersandt. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 22.12.1992 (Anl. K 20) die Zahlung unter Hinweis auf die im

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Ursprungsvertrag enthaltenen bzw. die über Nachtragsaufträge vereinbarten Einheitspreise ab und wies auf das noch ausstehende Nachtragsangebot hin. Nachdem die Beklagte mit einem weiteren Schreiben vom 06.05.1993 eine weitere Zahlung abgelehnt hatte (Anl. K 4) gab die Klägerin mit Schreiben vom 25.05.1993 (Anl. K 5) ein Nachtragsangebot über insgesamt 29.787,99 DM ab (Anl. K 6). Dieses Nachtragsangebot enthielt die Ordnungszahlen 2.95.95 ("433 m Markierungsfolie liefern, einbauen und unterhalten"), 2.95.96 (18 Stück Leitboys liefern, einbauen und unterhalten) und "2.95.97 (3 Stück überleitungstafeln liefern, aufbauen und warten"). "Dieses Angebot wurde aber von der Beklagten ebenfalls nicht angenommen. Unter dem 26.11.1993 gab die Klägerin sodann ein (neues) Nachtragsangebot zu den Positionen 2.95.95 und 2.95.96 in Höhe von insgesamt 7.709,25 DM ab (Anl. K 22). Mit Schreiben vom 29.11.1993 (Anl. K 7) erstellte die Klägerin eine Berechnung über 21.819,71 DM, wobei sich dieser Betrag aus dem Angebot vom 25.05.1993 unter Abzug des Angebots vom 26.11.1993 errechnete. Mit Schreiben vom 02.12.1993 (Anl. K 8) lehnte die Beklagte die zusätzliche Forderung in Höhe von 21.819,71 DM ab und wies darauf hin, daß die Klägerin vereinbarungsgemäß in den nächsten Tagen den Nachtragsauftrag zu den Positionen 2.95.95 und 2.95.96 erhalte, der sodann mit Schreiben vom 03.12.1992 (Anl. K 23) erteilt wurde.

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Hiervon ausgehend ist hinsichtlich der Positionen 2.95.95 und 2.95.96 ein Nachtragsauftrag entsprechend dem Angebot der Klägerin vom 26.11.1993 zustandegekommen. Die vorherigen Angebote der Klägerin, insbesondere die Nachtragsangebote vom 27.05.1992 und 25.05.1993, waren von der Beklagten nicht angenommen worden. Angenommen wurde stattdessen das Angebot vom 26.11.1993. Daß die Klägerin mit Schreiben vom 29.11.1993 eine höhere Rechnung auf der Grundlage ihrer nicht angenommenen Nachtragsangebote erteilte, steht der Annahme des Angebots vom 26.11.1993 nicht entgegen. Dieses Angebot war weiterhin wirksam. Dahinstehen kann, ob in der Rechnungserteilung vom 29.11.1993 ein Widerruf des Nachtragsangebots vom 26.11.1993

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gesehen werden kann. Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Gemäß Satz 2 wird sie lediglich dann nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht. Daß die Rechnung vom 29.11.1993 zumindest gleichzeitig mit dem Nachtragsangebot vom 26.11.1993 der Beklagten zugegangen ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dieses Angebot ist deshalb nicht wirksam widerrufen und demgemäß durch Schreiben der Beklagten vom 03.12.1993 angenommen worden.

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Dies bedeutet, daß sich die Parteien hinsichtlich der Positionen 2.95.95 (433 m Markierungsfolie) und 2.95.96 (18 Stück Leitboys) auf die in dem Nachtragsangebot vom 26.11.1993 angebotenen Preise verbindlich im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B geeinigt haben. Eine Nachforderung ist insoweit ausgeschlossen. Dies betrifft auch die Vorhaltekosten der Firma H…., Diese sind ebenfalls von der Preisvereinbarung erfaßt. Dies ergibt sich aus dem Angebot der Klägerin vom 25.05.1993. Dort ist ausdrücklich bei der Leistungsbeschreibung der Positionen 2.95.95 und 2.95.96 auch die Unterhaltung der Markierungsfolie und der Leitboys aufgeführt. Mit dem Begriff "Unterhaltung" sind aber gerade die Vorhaltekosten der Firma H…. gemeint. Die Klägerin selbst hat in ihrer Klageschrift aufgeführt, daß unter Vorhaltekosten zum einen die Vorhaltungsmaterialien, zum anderen die kalendertägliche Kontrolle, ob die entsprechenden Schilder und Leitboys komplett waren und an der richtigen Stelle standen, der Austausch zerstörter ünd verschwundener Schilder und Leitboys sowie die möglicherweise aufgrund Verschmutzung notwendig werdende Reinigung zu verstehen seien. Dies enspricht aber gerade Unterhaltungskosten. Diese Unterhaltungs- (= Vorhalte-) Kosten waren somit in den Positionen 2.95.95 und 2.95.96 enthalten. Dies deckt sich im übrigen auch mit den von der Klägerin überreichten Schreiben der W… e.V. NRW vom 19.08.1992 (Anl. K 16). Dort ist unter anderem ausgeführt, daß es im Rahmen der Neubildung der Vergütung für die Gruppe 95 durchaus

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möglich sei, auch die Subunternehmerleistung einzubeziehen. In die bei der Neuberechnung erforderlichen Zusatzordnungsziffern sei insbesondere auch der Vorhalteaufwand der Firma H einzuberechnen. Dieser Empfehlung der Wirtschaftsvereinigung ist die Klägerin mit ihrem Angebot vom 25.05.1993 nachgekommen. Hiervon ausgehend war in dem Nachtragsangebot vom 26.11.1993 zu den betreffenden Ordnungsziffern die Unterhaltung (= Vorhaltung) ebenfalls enthalten. Dieses Nachtragsangebot enthält keinerlei Hinweise darauf, daß entgegen dem Angebot vom 25.05.1993 nunmehr die Unterhaltungskosten in den betreffenden Ordnungsziffern nicht enthalten sein sollten. Auch hat sich die Klägerin bei Abgabe dieses Angebots keinerlei Nachforderungen vorbehalten und nicht zum Ausdruck gebracht, daß es sich nur um eine Teilforderung handele.

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Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.08.1994 vorgetragen hatte, die Beklagte habe den Geschäftsführer der Klägerin immer wieder vertröstet und ausgeführt, über das Angebot der Firma H…. könne man noch nicht entscheiden, man möge das Nachtragsangebot schon einmal so weit abgeben, wie man einig sei, was dann zum Nachtragsangebot vom 26.11.1993 geführt habe, findet dieser Vortrag in den Unterlagen keine Stütze. Die Beklagte hat auf S. 3 ihres Schriftsatzes vom 25.08.1994 ausdrücklich bestritten, daß die Auftragserteilung hinsichtlich der beiden fraglichen Positionen dieses Nachtragsangebots zurückgestellt worden sei; sie sei vielmehr schlicht abgelehnt worden. Angesichts dessen hätte die Klägerin schon im einzelnen darlegen müssen, welcher bevollmächtigte Mitarbeiter der Beklagten wann, an welchem Ort und unter welchen Umständen mit welchem genauen Inhalt erklärt haben soll, daß das Nachtragsangebot vom 26.11.1993 nur einen Teil, nämlich den unstreitigen Teil eines Mehrvergütungsanspruchs, erfassen sollte. Erst aufgrund eines derartigen konkreten Sachvortrags könnte beurteilt werden, ob sich die Parteien darüber einig waren, daß das Nachtragsangebot vom 26.11.1993 nicht abschließend sein sollte sondern lediglich einen Teilbereich der Positionen 2.95.95 und 2.95.96 erfassen sollte.

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Aus diesem Grund kommt auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht. Auch mit den - nicht nachgelassenen - Schriftsätzen vom 05. und 16.10.1995 hat die Klägerin ihr diesbezügliches Vorbringen nicht hinreichend substantiiert, da nach diesem Sachvortrag die Beklagte die Klägerin nur aufgefordert haben soll, jedenfalls schon einmal den unstreitigen Teil der Mehrforderung "in Rechnung zu stellen". Gerade das hat aber die Klägerin nicht getan, sondern ein Nachtragsangebot in dieser Höhe abgegeben, das die Beklagte angenommen hat.

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Mithin stehen der Klägerin für die Ordnungsziffern 2.95.95 und 2.95.96 lediglich die in dem Nachtragsangebot vom 26.11.1993 enthaltenen Preise zu; die sich daraus ergebende Vergütung ist aber von der Beklagten unstreitig gezahlt worden.

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2.

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Ein Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B scheitert schon daran, daß aus den dargelegten Gründen keine zusätzliche Leistung erbracht wurde. Darüber hinaus scheitert ein Anspruch aber auch allein schon an der von den Parteien ausdrücklich getroffenen Vereinbarung hinsichtlich etwaiger zusätzlich erbrachter Leistungen.

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3.

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Aus § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B läßt sich ebenfalls kein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin herleiten. Diese Bestimmung regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen der Unternehmer die ihm nach dem Vertrag obliegenden Leistungen an einen Nachunternehmer übertragen darf. Dies begründet aber keine Pflicht des Auftraggebers, die vom Nachunternehmer in Rechnung gestellten Beträge zu zahlen. Denn der Subunternehmer steht lediglich zum Hauptunternehmer, nicht aber zum Auftraggeber in einem Vertragsverhältnis. Dieser ist lediglich Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des Auftragnehmers. Die Verpflichtung

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des Auftraggebers zur Zahlung gegenüber seinem Auftragnehmer beurteilt sich allein nach dem zugrundeliegenden Bauvertrag bzw. nach § 2 Nr. 3-8 VOB/B.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO liegen nicht vor.

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Professor Dr. VS

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·")

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OBERLANDESGERICHT DUSSELDORF

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21 U 8/95              BESCHLUSS

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In Sachen

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./.

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wird das Rubrum des am 24. Oktober 1995 verkündeten Senatsurteils auf der Berufungsbeklagtenseite wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß 319 ZPO wie folgt berichtigt:

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Statt

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"die Firma

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gesetzlich vertreten durch ihren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer …,

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Klägerin und Berufungsbeklagte,"

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muß es richtig heißen:

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"den Rechtsanwalt ….. als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma

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^,

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Kläger und Berufungsbeklagte"

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Düsseldorf, 30. November 1995 OLG, 21. Zivilsenat

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Prof. Dr. V…              G….              R…..

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Vors. Richter am OLG              Richter am OLG              Richter am LG