Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-richts Wuppertal - Einzelrichter - vom 27.02.2001 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung der Beklagten durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 7.500,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leis-ten. Die Sicherheitsleistungen dürfen durch Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft ansässigen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

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T a t b e s t a n d

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Die Kläger sind Architekten. Sie haben für die Beklagten anderweitig begonnene Architektenleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung von zwei Doppelhaushälften auf den Grundstücken ..... in H..... fortgeführt. In den schriftlichen Architektenverträgen vom 11.03.1996 (.....: Hülle Bl. 51 GA; .....: Bl. 106ff. GA) haben die Parteien Honorarvereinbarungen getroffen, wonach als Grundlage für die Bemessung des Honorars die Honorarzone IV, und zwar für das Objekt ..... mit dem Mittelsatz, für das Objekt ..... mit 3/4 des Höchstsatzes des § 16 Abs. 1 HOAI gelten sollte. Die von den Klägern entsprechend ihrem Schreiben vom 11.03.1996 (Bl. 96f. GA) zu erbringenden (Teil-) Grundleistungen haben die Parteien in den o.g. Verträgen wie folgt bewertet:

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Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung): 5 % des Gesamthonorars

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Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe): 5 % des Gesamthonorars

5

Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe): 4 % des Gesamthonorars

6

Leistungsphase 8 (Objektüberwachung): 31 % des Gesamthonorars.

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Am 15.06.1996 schlossen die Parteien schriftliche Zusatzvereinbarungen (.....: Bl. 110 GA; .....: Hülle Bl. 51 GA), mit denen die unverändert gebliebenen (Teil-) Grundleistungen der Leistungsphasen 5 jeweils mit 10 % statt mit 5 % bewertet wurden. Auf dieser Grundlage haben die Kläger den Auftrag abgerechnet und ihren offen stehenden Resthonoraranspruch unter Berücksichtigung eines unstreitigen Abzuges von 3.022,50 DM und der von den Beklagten geleisteten Zahlungen erstinstanzlich zuletzt auf 11.225,40 DM beziffert. Das ist die Klageforderung, die sie hilfsweise mit einer weiteren - unstreitigen - Honorarforderung für Architektenleistungen im Zusammenhang mit Landschaftsbauarbeiten gemäß Rechnung vom 28.09.1999 (Bl. 245f. GA) über 5.546,56 DM begründet haben.

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Die Kläger haben die Ansicht vertreten, ihre mangelfrei erbrachten Leistungen entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien auf der Grundlage zutreffend ermittelter anrechenbarer Kosten abgerechnet zu haben.

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Sie haben zuletzt beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 11.225,40 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26.08.1997 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben niedrigere anrechenbare Kosten ermittelt und dem nach ihrer Auffassung verbleibenden Resthonorar von 395,00 DM wegen angeblich mangelhafter Leistungen der Kläger die sich aus der mit Schriftsatz vom 04.03.1998 überreichten Aufstellung (Bl. 23f. GA) ergebenden Schadensersatzansprüche, hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht entgegengehalten. Hinsichtlich der Einzelheiten ihres Vorbringens hierzu wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 06.08.1998 (Bl. 62ff. GA) und 23.09.1998 (Bl. 118ff. GA) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Honorarforderungen der Kläger in Höhe von insgesamt 14.568,48 DM (9.021,92 DM + 5.546,56 DM), die streitigen Gegenforderungen der Beklagten nach Beweisaufnahme in Höhe von 4.849,12 DM für gerechtfertigt gehalten und so im Ergebnis 9.719,36 DM nebst Zinsen zugesprochen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstreben. Sie nehmen die vom Landgericht ermittelten anrechenbaren Kosten als Grundlage für die Honorarermittlung hin, meinen aber, daß die nachträglichen Honorarvereinbarungen vom 15.06.1996 unwirksam und deshalb für die Leistungsphasen 5 jeweils nur 5 % des Gesamthonorars in Ansatz zu bringen seien. Der sich dann ergebende Restvergütungsanspruch von 681,33 DM sei durch Aufrechnung mit den erstinstanzlich geltend gemachten Schadensersatzforderungen erloschen. Zur Begründung dieser Gegenansprüche wiederholen und vertiefen die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Sie beantragen,

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unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie halten die nachträglichen Honorarvereinbarungen vom 15.06.1996 für wirksam und wiederholen und vertiefen im übrigen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Den Klägern steht ein über die von den Beklagten unstreitig gezahlten Beträge hinausgehendes Architektenhonorar nicht zu - §§ 631 Abs. 1., 632 Abs. 1, 2 BGB.

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I.

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Das Landgericht hat seiner Entscheidung bei leicht reduzierten, nunmehr unstreitigen anrechenbaren Kosten die Annahme zugrunde gelegt, dass durch die nachträglichen Vertragsabreden vom 15.06.1996 für die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5 gemäß § 15 HOAI) eine Vergütung von 10 % der Honorare des § 16 HOAI wirksam vereinbart sei. Das beanstanden die Beklagten im Ergebnis zu Recht.

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Die in den Architektenverträgen vom 11.03.1996 getroffenen Honorarvereinbarungen, wonach für die Erstellung der Ausführungsplanung gemäß Leistungsphase 5 (§ 15 HOAI) jeweils 5 % eines über den Mindestsätzen nach § 16 Abs. 1 HOAI liegenden Gesamthonorars gezahlt werden sollte, sind rechtsverbindlich zustande gekommen. Sie sind durch die Zusatzvereinbarungen vom 15.06.1996 nicht wirksam abgeändert worden.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind nachträgliche Honorarvereinbarungen, welche nur die Höhe des Architektenhonorars für einen noch nicht erledigten Auftrag betreffen, unwirksam, soweit sie die Fiktion des § 4 Abs. 4 HOAI außer Kraft setzen (BGH BauR 1985, 582ff., 583; BauR 1985, 706ff.; BauR 1987, 112f., 113) oder eine bereits bei Auftragserteilung wirksam getroffene Honorarvereinbarung bei - wie hier - unverändertem Leistungsziel abändern sollen (BGH BauR 1988, 364ff.). Sinn und Zweck der Bestimmungen des § 4 HOAI sei es, Unklarheiten und Streit über die Höhe des Honorars zu vermeiden. Dem müsse nach dem im Regelungszusammenhang zwischen § 4 Abs. 1 und Abs. 4 HOAI zu Tage tretenden Willen des Verordnungsgebers (vgl. amtliche Begründung zur Verordnung, BT-Drucks. 270/76, S. 10) dadurch Rechnung getragen werden, daß eine bei Auftragserteilung versäumte Honorarvereinbarung nicht nachgeholt und eine wirksam getroffene Honorarabrede nicht abgeändert werden könne, solange der Auftrag nicht beendet sei (BGH BauR 1988, 364ff. 365f.). Diese Auffassung hat in Rechtssprechung und Lehre breite Zustimmung gefunden (OLG Düsseldorf BauR 1986, 719ff., 720; OLG Düsseldorf BauR 1987, 348; OLG Stuttgart BauR 1985, 346;; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9.Aufl., Rdn. 754; Weyer, Festschrift für Korbion; S. 481ff., 490; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 3. Aufl., Rdn. 796; Hartmann, HOAI, §4, Rdn. 2; einschränkend: Vygen in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen; HOAI, § 4, Rdn. 25ff., wonach die nachträgliche Aufhebung der Honorarvereinbarung mit dem Ergebnis zulässig sein soll, daß dann § 4 Abs. 4 HOAI zur Anwendung gelange).

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Die Gegenmeinung (OLG Düsseldorf, Schäfer/Finnern/Hochstein Nr. 5 zu § 4 HOAI; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 7. Aufl., § 4 Rdn. 53f.; Jagenburg in BauR 1988, 155ff., 158f.; Koeble in BauR 1977, 372ff., 376; Groß in BauR 1980, 9ff., 12f.; Motzke in BauR 1982, 318ff., 319f.) hält demgegenüber die spätere schriftliche Abänderung einer bei Auftragserteilung getroffenen Honorarabrede grundsätzlich jederzeit für zulässig. Es sei nicht einzusehen und insbesondere mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit kaum in Einklang zu bringen, warum den Parteien jenseits des Wortlauts des § 4 HOAI die Möglichkeit einer nachträglichen Änderung der zuvor getroffenen Honorarvereinbarung durch schriftliche, übereinstimmende Willenserklärungen genommen sein solle so vor allem auch Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl. § 4 Rdn. 32, 32 f und g).

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Der Senat schließt sich trotz der beachtlichen Argumente der Gegenmeinung der Auffassung des BGH an.

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Richtig ist zwar, daß die Unabänderbarkeit einer einmal getroffenen oder gar gemäß § 4 Abs. 4 HOAI nur fingierten Honorarvereinbarung einen weit in die Privatautonomie reichenden Eingriff in die Vertragsfreiheit (§ 305 BGB) darstellt, der für eine ausgewogene rechtliche Beurteilung der widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien nicht zwingend erforderlich erscheint. Insbesondere derjenige Auftraggeber, der eine wirksame Honorarvereinbarung bei Auftragserteilung getroffen hat, weiß, daß er sich bei unverändertem Leistungsbild auf eine spätere Abänderung nur dieser Abrede nicht einlassen muss. Ob er bei dieser Sachlage weitergehenden Schutz als derjenige verdient, der beispielsweise einen an die notarielle Form gebundenen Grundstückskaufvertrag o.ä. geschlossen hat, wird zu Recht in Frage gestellt (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O., Rdn. 54). Andererseits sind der Rechtsordnung über formelle Anforderungen an die Wirksamkeit von Willenserklärungen hinaus gehende Eingriffe in die Privatautonomie mit Klarstellungs- und Schutzfunktion nicht fremd. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang beispielsweise die Vorschriften des § 5 WiStGB und des § 8 Abs. 2 S. 1 WoBindG, wonach rechtsgeschäftlichen Miethöhevereinbarungen der Vertragsparteien unter den dort genannten Voraussetzungen allein wegen der Nichtbeachtung gesetzlich normierter Mietpreishöchstbeträge die Rechtsverbindlichkeit genommen ist. Ebenso beinhaltet § 651 l BGB nichts anderes als ein die Vertragsfreiheit der Parteien einschränkendes Verbot, zum Nachteil des Reisenden Abweichungen von den sich aus §§ 651 a - 651 k BGB ergebenden Rechtsfolgen rechtsgeschäftlich zu vereinbaren.

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Vor diesem Hintergrund erweist sich die Unabänderbarkeit einer wirksamen Architektenhonorarvereinbarung in der Sache letztlich als gerechtfertigt. Sie ist nach dem eindeutigen Wortlauf des § 4 HOAI vom Verordnungsgeber auch gewollt.

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Mag der Auftraggeber sich rechtlich nicht auf die Abänderung einer einmal mit dem Architekten getroffenen Honorarabrede einlassen müssen, so besteht dennoch die tatsächliche Gefahr, daß er durch dessen Erklärung, die vertraglich vereinbarten Leistungen nun doch nur gegen ein höheres Honorar durchführen zu wollen, in die Zustimmung zu einer Honoraränderung gedrängt wird. Gerade der vorliegende Fall zeigt, daß die Versuchung für den Architekten, eigene Kalkulationsfehler durch nachträgliche Preisvereinbarungen zu korrigieren, nicht eben gering ist. Wie sich aus dem Schreiben der Kläger vom 11.03.1996 (Bl. 96f. GA) ergibt, lag bei Auftragserteilung eine fertige Ausführungsplanung vor. Den Klägern waren also lediglich Teile der Grundleistungen der Leistungsphase 5 übertragen. Hierfür stand ihnen gemäß § 5 Abs. 2 HOAI ein dem Anteil dieser Leistungen an der gesamten Leistungsphase entsprechendes Honorar zu. Die hierfür erforderliche Bewertung der Teilleistungen haben die Parteien im Vertrag in der Weise vorgenommen, daß die Kläger für die ihnen im Rahmen der Leistungsphase 5 übertragenen Aufgaben 5 % des Gesamthonorars erhalten sollten. Welche Leistungen sie hierfür im einzelnen zu erbringen hatten, war nach dem Inhalt des o.g. Schreibens im Zeitpunkt der Auftragerteilung allerdings weitgehend unklar und sollte nicht zuletzt von der Zusammenarbeit mit "dem Büro M....." abhängen. Das Zustandekommen der späteren Zusatzvereinbarungen vom 15.06.1996 lässt sich in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte also vernünftig nur damit erklären, daß der Aufwand für die vertragsgerechte Erledigung der Arbeiten gemäß Leistungsphase 5 größer als ursprünglich erwartet war. Dieses Kalkulationsrisiko hatten indes die Kläger zu tragen. Daß sie sich nun nicht auf die Wirksamkeit der o.g. Zusatzvereinbarungen berufen können, benachteiligt sie also nicht über Gebühr. Warum andererseits die Beklagten sich auf den Abschluss der Zusatzvereinbarungen eingelassen haben, ist unklar geblieben. Es entspricht allerdings täglicher Realität am Bau, daß der Bauherr auf eine möglichst reibungslose und zügige Realisierung seines Bauvorhabens angewiesen ist. Weil der weitere Baufortschritt gerade im Frühstadium regelmäßig entscheidend von der Mitarbeit des planenden Architekten abhängt, wird der Bauherr nicht selten geneigt sein, auch ungerechtfertigte (Honorar-) Forderungen des Architekten zu erfüllen, um nicht dessen Untätigkeit zu provozieren und damit Verzögerungen bei der Fertigstellung des Bauvorhabens herbeizuführen, deren finanziell nachteilige Auswirkungen nur schwer durch die spätere schadensrechtliche Inanspruchnahme des Architekten kompensiert werden können. In diesem Spannungsverhältnis verdienen die Belange des Auftraggebers besonderen Schutz, der durch die Unabänderbarkeit einer einmal getroffenen Honorarvereinbarung gewährleistet ist.

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Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 4 HOAI müssen Honorarvereinbarungen schriftlich und bei Auftragserteilung getroffen werden (§ 4 Abs. 1 HOAI). Geschieht das nicht, gelten die jeweiligen Mindestsätze als vereinbart (§ 4 Abs. 4 HOAI). Daraus folgt, daß Honorarvereinbarungen nach Auftragserteilung ausgeschlossen sind, und zwar nach dem Sinnzusammenhang zwischen § 4 Abs. 1 und Abs. 4 HOAI auch dann, wenn hierdurch eine bei Auftragserteilung wirksam geschlossene Honorarabrede lediglich abgeändert und damit außer Kraft gesetzt werden würde. Denn auch in diesem Fall ist "bei Auftragserteilung" nichts "anderes" wirksam "vereinbart worden" (ebenso: Vygen: in : Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., Rdn. 27; a.A.: Locher/Koeble/Frik, a.a.O., Rdn. 54). Ein praktisches Bedürfnis, die eingangs aufgeworfene Rechtsfrage gegen den dementsprechend auszulegenden Wortlaut des § 4 HOAI zu beantworten, besteht - wie soeben aufgezeigt - nicht.

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Durch die Zusatzvereinbarungen vom 15.06.1996 sind die in den Architektenverträgen vom 11.03.1996 enthaltenen Honorarvereinbarungen (unwirksam) abgeändert worden. Zwar haben die Parteien es bei den ursprünglich vereinbarten Honorarsätzen und Honorarzonen belassen. Sie haben jedoch die gemäß § 5 Abs. 2 HOAI erforderliche Bewertung der gemäß Leistungsphase 5 zu erbringenden (Teil-) Grundleistungen neu vorgenommen, damit für die Berechnung des Honorars maßgebliche Faktoren verändert und so faktisch die ursprüngliche Honorarvereinbarung außer Kraft gesetzt (vgl.: OLG Düsseldorf BauR 1987, 590ff., 591). Es handelt sich also um Abreden über "das Honorar", die aus den genannten Gründen unwirksam sind.

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Nach alledem schulden die Beklagten für die Leistungsphasen 5 bis 7 nach § 15 HOAI nur insgesamt 14 % des Honorars nach § 16 HOAI. Die sich dann ergebende Restforderung haben die Beklagten richtig auf 681,33 DM

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beziffert (S. 3 der BB, Bl. 355).

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II.

39

Der Honorarforderung der Kläger stehen Schadensersatzansprüche der Beklagten gegenüber, die nach der Differenztheorie miteinander zu verrechnen sind. Das führt im Ergebnis dazu, dass die Kläger kein Architektenhonorar mehr beanspruchen können.

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Der Senat ist mit der h.M. der Auffassung, dass sich bei einem gegenseitigem Vertrag, aus dem einerseits wegen Mängeln oder aus dem Gesichtspunkt einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung (pVV) Schadensersatz in Geld verlangt wird und der Schadensersatzgläubiger andererseits (Rest-) Werklohn schuldet, nicht selbständige Ansprüche der Vertragsparteien gegenüberstehen, sondern sich das Schuldverhältnis auf einen Zahlungsanspruch derjenigen Vertragspartei konzentriert, die nach dem rechnerischen Ergebnis der Abrechnung aller Aktiv- und Passivposten noch etwas zu fordern hat (OLG Düsseldorf OLGR 1993, 3ff. 4; zum Meinungsstand: Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 2575ff.). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber - wie hier - einräumt, grundsätzlich zur Zahlung eines (Rest-) Honorars verpflichtet zu sein.

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Die Beklagten können von den Klägern gemäß § 635 BGB die Kosten für ein zusätzliches Gerüst in Höhe von 1.358,75 DM

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erstattet verlangen.

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Die Schadensposition ist entgegen der - verfahrensfehlerhaften - Auffassung des Landgerichts (S. 9 des Urteils, Bl. 325 GA) auch erstinstanzlich geltend gemacht worden. Das zeigt die Berufung zutreffend auf (S. 4 der BB, Bl. 356 GA).

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In der Baubeschreibung für das Haus 8 a war ein Kamin vorgesehen; deshalb war die Herstellung eines Schornsteins erforderlich, was in der Zeit, in welcher der Bau ohnehin eingerüstet war, technisch hätte geschehen können. Tatsächlich ist das Gerüst zunächst abgebaut und dann allein zum Zwecke der Errichtung eines Schornsteins später auf Veranlassung der Kläger mit obigem Kostenaufwand wieder aufgebaut worden (S. 6 des SS. v. 06.08.1998, Bl. 67 GA; S. 9f. des SS. v. 20.08.1998, Bl. 80f. GA). Mit dieser Vorgehensweise haben die Kläger gegen ihre sich aus der Übernahme der Leistungsphasen 7 und 8 nach § 15 HOAI ergebenden Koordinierungspflichten verstoßen; darin ist ein Mangel der geschuldeten Werkleistung zu sehen, für den sie angesichts einer durch Zeitablauf nicht mehr möglichen Nachbesserung gemäß §§ 634 Abs. 1, Abs. 2; 635 BGB ohne vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, andernfalls aus dem Gesichtspunkt einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung (pVV), schadensersatzpflichtig sind.

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Ihr reichlich unspezifizierter Einwand, die Beklagten und die Erwerber der Doppelhaushälfte hätten sich lange unentschlossen über die Beschaffenheit des Kamins und des Schornsteins gezeigt (S. 5f. BE, Bl. 378f. GA), greift nicht. Es ist schon nicht recht verständlich, was die Ausführungsart des Kamins mit dem sich aus den Bauplänen unstreitig ergebenden Erfordernis zu tun hat, einen Schornstein errichten zu müssen (so aber S. 9 des SS. v. 04.12.1998, Bl. 141 GA). Jedenfalls haben die Kläger nicht schlüssig vorgetragen, auch hinsichtlich des Bauvorhabens ..... die konkrete Anweisung erhalten zu haben, den Schornstein (zunächst) nicht bauen zu lassen. Soweit sie nach den im einzelnen nicht näher dargelegten Umständen überhaupt Anlass für die Annahme haben konnten, dass der Schornstein möglicherweise in Fortfall kommen werde, hätten sie die Beklagten bzw. die Erwerber rechtzeitig zu einer Entscheidung drängen und Erstgenannte mit der gebotenen Klarheit auf die Folgen weiterer Verzögerungen bei der Entscheidungsfindung hinweisen müssen (vgl. hierzu: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 248). Es war Sache der Kläger, eine entsprechende Belehrung substantiiert darzulegen. Ein in diesem Sinne ausreichender Sachvortrag fehlt.

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Damit steht fest, dass der Resthonorarspruch der Kläger durch Verrechnung aufgezehrt ist. Auf die darüber hinaus von den Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche kommt es für die Entscheidung des Streitfalles deshalb nicht an.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision wird gemäß § 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen.

50

Der Senat ist der Auffassung, daß die vorliegende Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die streitentscheidende Frage, ob eine wirksam getroffene Honorarvereinbarung nachträglich abgeändert werden kann, wird in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert. Sie ist für die im Streitfall maßgebende Vereinbarung eines Bewertungsmaßstabes für Teilleistungen einer Leistungsphase (§ 15 HOAI) gemäß § 5 Abs. 2 HOAI höchstrichterlich - soweit ersichtlich - nicht entschieden.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Beschwer für die Kläger:

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9.719,36 DM.