Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. April 2001 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000 EUR abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d

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Die Beklagte betreibt das Mobilfunknetz D2 und bietet Dienstleistungen auf dem Gebiet der Festnetztelefone an. In ihrem Tarif "D2-TwinStar" ist eine sogenannte Festnetz-Preselection vorgesehen. Entscheidet sich der Kunde für diese Option, erfolgt die Verbindungsleistung immer über die Beklagte, sofern der Kunde im Einzelfall keinen anderen Anbieter wählt.

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Am 14.6.1999 unterzeichnete der Kunde J. einen an die Beklagte gerichteten "Auftrag" zum Abschluss eines Mobilfunkdienstvertrages (Anlage K 2), in dem es unter Ziffer 9 heißt:

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"MMO darf meine Verbindungsdaten (vgl. Ziffer 8.1 der AGB) zur bedarfsgerechten Gestaltung von Telekommunikationsdienstleistungen nutzen. MMO darf außerdem meine Bestandsdaten (vgl. Ziff. 8.1 der AGB) verarbeiten und nutzen, soweit dies zu meiner Beratung, zur Marktforschung für MMO-eigene Zwecke und zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telekommunikationsdienstleitungen erforderlich ist."

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Das dann folgende Feld zu der Angabe "Nein, einer derartigen Nutzung/Verarbeitung meiner Daten stimme ich nicht zu" kreuzte er nicht an.

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Am 5.7.2000 wurde Herr J. von Mitarbeitern der Beklagten auf seinem Mobilfunktelefon unaufgefordert angerufen und darauf hingewiesen, welche Vorteile es brächte, wenn der Festnetzanschluss auf sie, die Beklagte, voreingestellt würde. Desgleichen taten die Mitarbeiter am 10.9.2000 bzw. 25.10.2000 bei den Mobilfunkkunden S. und Dr. K. -O. D..

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Der klagende Verbraucherschutzverein hat die Werbeanrufe der Beklagten für wettbewerbswidrig gehalten, weil die Angerufenen in die Ansprache nicht eingewilligt hätten. Er hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Endverbraucher, die einen Mobilfunkdienstleistungsvertrag mit der Beklagten geschlossen haben, ohne deren Einverständnis anzurufen bzw. anrufen zu lassen, um Festnetzdienstleistungen anzubieten.

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Die Beklagte ist dem Vorringen des Klägers entgegengetreten und hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat der Klage entsprochen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und trägt ergänzend und vertiefend vor: Zwar sei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof die Telefonwerbung wettbewerbswidrig, sofern der Angerufene nicht zuvor sein Einverständnis erklärt hat. Die weitere Rechtsprechung, wonach das in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Einverständnis nach § 9 AGBG unwirksam sei (BGH WRP 1999, 847 = GRUR 2000, 818 - Telefonwerbung VI), beziehe sich jedoch nur auf eine telefonische Werbung, die auf die Begründung neuer vertraglicher Verpflichtungen ziele. Hier sei zu berücksichtigen, dass der Kunde mit der Beklagten schon vertraglich verbunden sei und ihm nur ein Angebot zur Kostenersparnis unterbreitet werde. Die werbliche Beratung beziehe sich nicht auf ein geschäftliches Gebiet, dass dem angesprochenen Kunden fremd sei; dieser habe mit hoher Wahrscheinlichkeit schon einen Festnetzanschluss. Der Anruf erfolge auch nicht zu einem häuslichen Festnetzanschluss, sondern auf das typischerweise außerhalb des privaten Umfelds benutzte Handy und damit wie eine Ansprache auf öffentlichen Straßen und Plätzen, die das Oberlandesgericht Frankfurt in einer Entscheidung vom 8.2.2001 (Anlage B 5) gebilligt habe. Ferner sei der Kunde heute an automatisierte Werbemaßnahmen in Verbindung mit einem Handy gewöhnt (hier: SMS). Über Mobiltelefone geführte Gespräche fielen zumeist kürzer und geschäftsmäßiger als über den häuslichen Festnetzanschluss; die Hemmschwelle zu einem Abbruch des Gespräches sei geringer. Dass der Angerufene sich in der Regel gezwungen fühle, den Anruf entgegen zu nehmen, da er nicht wisse, wer ihn anrufe, habe bei den Anrufen auf ein Handy ein weit geringeres Gewicht als bei häuslichen Anrufen, da der Nutzer nach dem gegenwärtigen Stand der Technik oft erkennen könne, wer der Anrufer der. Die Kunden hätten ein großes Interesse, über Einsparmöglichkeiten informiert zu werden. Daran sei der Verkehr auch in bezug auf die hier in Rede stehende Telefonwerbung gewöhnt; bei dem Mitbewerber E-Plus gebe es hierfür den sogenannten "Tarifcheck". Ein nationales Verbot der Telefonwerbung stelle eine unverhältnismäßige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG dar. Im Übrigen nehme sie, die Beklagte, für sich nicht in Anspruch, ihre Mobilfunkkunden mehr als zweimal im Jahr auf telefonische Weise anzusprechen.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie tritt dem Vorbringen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und macht ergänzend geltend, dass es auch nicht hingenommen werden könne, wenn die Beklagte ihre Kunden höchstens zweimal im Jahr zu Werbezwecken anrufe.

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Wegen aller Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

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Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 UWG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2000, 818 f m.w.N. - Telefonwerbung VI) ist eine Telefonwerbung wettbewerbswidrig, sofern der Angerufene nicht zuvor sein Einverständnis erklärt hat. Auf die Ausführungen des Landgerichts zu dieser Rechsprechung (Seiten 6/7 des angefochtenen Urteils) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit die Beklagte meint, dass den Kunden vorliegend nur günstige Angebote gemacht würden, hat der Bundesgerichtshof ein so begründetes mutmaßliches Einverständnis für den privaten Bereich als Rechtfertigung ausdrücklich abgelehnt. Das Argument der Beklagten, der private Bereich werde weniger berührt, weil die Anrufe nur auf Handys erfolgten, überzeugt schon im Ausgangspunkt nicht. Dass ein Handy eher im Geschäftsbereich eingesetzt werde, widerspricht zunehmend der Erfahrung. Vor allem Mehrpersonenhaushalte sind mit Festnetzanschluss und teilweise mehreren Handys ausgestattet. Und der Geschäftsmann bringt sein Handy oftmals nach Hause mit und lässt es eingeschaltet, um wichtige Anrufe nicht zu verpassen.

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Die Beklagte will ein wirksames Einverständnis in der Klausel 9 ihres Auftragsformulars sehen, bei der es sich (unstreitig) um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG handelt, wie der Bundesgerichtshof a.a.O. auch für Antragsformulare bestätigt hat. Darin kann der Beklagten nicht gefolgt werden.

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Es ist schon sehr fraglich, ob die Klausel überhaupt inhaltlich eine werbliche Ansprache der vorliegenden Art deckt. Während es tatsächlich darum geht, dem Kunden eine Festnetzvoreinstellung und damit ein bestimmtes Produkt anzubieten, ist in der Klausel von der Befugnis, "meine Bestandsdaten zu meiner Beratung zu nutzen" die Rede. Von einer unaufgeforderten telefonischen Ansprache wird nichts gesagt, auch nicht davon, dass mit der "Beratung" in Wirklichkeit eine Werbung gemeint ist. Im Ergebnis kann die Reichweite der Einverständniserklärung jedoch offen bleiben, weil sich die Unbeachtlichkeit der Klausel 9 auch aus anderen Erwägungen, nämlich einem Verstoß gegen die gesetzlichen Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergibt.

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Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach dem neuen § 307 BGB (früher § 9 AGBG) unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, was nach Absatz 2 Nr. 1 der Vorschrift der Fall ist, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind. Insoweit hat der Bundesgerichtshof a.a.O. ausgeführt, dass der wettbewerblichen Missbilligung unerbetener Telefonwerbung im privaten Bereich der Gedanke zugrunde liege, dass der Schutz der Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben der Wettbewerber sei, und dass die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft in Anbetracht anderer Werbemethoden nicht darauf angewiesen seien, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des Verbrauchers vorzudringen. Soweit die Beklagte meint, die Entscheidung des Bundesgerichtshof sei hier nicht einschlägig, weil sie sich auf eine telefonische Werbung zur Begründung neuer vertraglicher Verpflichtungen beschränke, wohingegen es hier um die Erweiterung eines bereits bestehenden Vertragverhältnisses gehe, kann dem nicht gefolgt werden. Es ist nicht zu erkennen, dass der Bundesgerichtshof seine Wertungen nicht grundsätzlich und damit auch für Fälle der vorliegenden Art verstanden wissen wollte. Eine Einschränkung wäre im konkreten Fall auch nicht gerechtfertigt. Die Beziehung zwischen einem Privatkunden und seinem Mobilfunkanbieter sind keineswegs so eng, dass dies weitergehende Eingriffe in den Privatbereich des Kunden rechtfertigen könnte. Der Mobilfunkanbieter kann seine Kunden auf andere Weise über Produkte informieren. Auch hier ist der Anbieter daher auf andere Werbemethoden zu verweisen und gebietet die Abwägung, dem Interesse des Verbraucher an seiner Privatsphäre den Vorrang zu geben.

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Unbehelflich ist der Vortrag der Beklagten, der Verkehr sei jedenfalls daran gewöhnt, dass Anrufe werbender Art im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung zwischen Anbieter und Nutzer von Telefondienstleitungen erfolgten, wie die Einführung des "Tarif-Checks" beim Mitbewerber E-Plus zeige. Aus dem Vorgehen einzelner Anbieter kann nicht sicher geschlossen werden, der Verkehr habe sich ganz allgemein daran gewöhnt und nehme es jetzt hin, auch im Privatbereich ungefragt mit Werbung behelligt zu werden. Der Senat kann dies selbst beurteilen, weil seine Mitglieder den angesprochenen Verkehrskreisen angehören. Für eine sich abzeichnende veränderte Haltung in der Bevölkerung hat die Klägerin auch nichts dargetan. Nichts anderes gilt für das Argument, der Kunde sei heute an automatisierte SMS-Werbemaßnahmen in Verbindung mit einem Handy gewöhnt, außerdem würden über Mobiltelefone geführte Gespräche knapper und geschäftsmäßiger als über den häuslichen Festnetzanschluss geführt, so dass die Hemmschwelle zur Gesprächsbeendigung geringer sei. Selbst wenn dies zuträfe, würde dies noch nicht bedeuten, dass Eingriffe in die Privatsphäre deswegen eher hingenommen werden könnten oder sollten. Im Gegenteil lässt sich ein wachsendes Bedürfnis feststellen, den Privatbereich vor bedrängender Werbung zu schützen. Ohnehin werden dem Anbieter durch die neuen Techniken der Telekommunikation zusätzliche Werbefelder eröffnet. Soweit die Beklagte meint, die werbliche Beratung sei hier nur darauf gerichtet, den schon bestehenden geschäftlichen Kontakt zu erweitern, ändert dies an der Eingriffsstärke des unerbetenen Werbeanrufs nichts. Schließlich ist nicht gesagt, dass der angerufene Kunde in der Regel schon über einen Festnetzanschluss verfügt, wie die Beklagte geltend macht; erneut ist an die Konstellation mehrer Geräte und Kunden/Nutzer in einem Haushalt zu denken.

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Der Verweis der Beklagten auf die Fälle, in denen Verbraucher auf öffentlichen Plätzen und Straßen zu Wettbewerbszwecken angesprochen werden, was das Oberlandesgericht Frankfurt in einer Entscheidung zugelassen habe, führt nicht weiter. Zum Einen teilt der Senat die Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt im Grundsatz nicht. Zum anderen sieht dieses Gericht die Telefonwerbung als weit belästigender an als die von ihm beurteilte Ansprache auf öffentlichen Plätzen. Mit Letzterer ist die unaufgeforderte Telefonwerbung auch tatsächlich nicht vergleichbar. Das beginnt damit, dass die Beklagte nicht steuern kann, wo sich das Handy zum Zeitpunkt des Anrufs befindet. Entgegen der Ansicht der Beklagten widerspricht es der Lebenserfahrung, dass das Handy typischerweise außerhalb des privaten Umfelds benutzt werde; hier genügt nur ein Blick auf die vielfache und ausschließlich private Benutzung durch Jugendliche sowie überhaupt der Gebrauch des Handys in der Freizeit. Die Eingriffe in die Privatsphäre lassen sich auch nicht mit einer geringeren Anzahl von Anrufen - die Beklagte will höchstens zwei für sich in Anspruch nehmen - rechtfertigen. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass es Nachahmereffekte seitens anderer Anbieter von Leistungen jedweder Art geben könnte, so dass es bei den einzelnen Anrufen der Beklagten nicht bleiben würde. Die von der Beklagten angeführten geänderten Anschauungen des Verkehrs in bezug auf die telekommunikativen Medien ändern nichts an der störenden Wirkung. Der Anruf wird nach wie vor als nicht übliche, zudem bedrängende Werbeform empfunden. Es trifft insoweit auch nicht zu, dass der Angerufene sich hier in der Regel weniger gezwungen fühle, den Anruf entgegenzunehmen, da bei einem Handyanruf der Nutzer nach dem gegenwärtigen Stand der Technik oft erkennen könne, wer ihn anrufe. Zum Einen behauptet auch die Beklagte nicht, dass der Nutzer diese Kenntnis bei allen Geräten und unter allen Umständen habe. Zum Anderen kann der Nutzer jedenfalls nicht erkennen, ob es sich im Einzelfall um eine Werbebotschaft handelt. Er kann z. B. irrig annehmen, es solle ihm ein technischer Sachverhalt erläutert werden.

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Ungeeignet ist der Hinweis der Beklagten, es gehe doch hier um deutlich verbesserte Angebote zu Gunsten des Kunden. Die Entscheidung, ob es dem Kunden wert ist, ungefragt trotz anderer Erkenntnismöglichkeiten teilweise auf den Schutz seiner Privatsphäre zu verzichten, kann die Beklagte nicht durch ihre eigene Wertung ersetzen. Die erforderliche Information kann der Kunde sich anderweitig beschaffen. Insoweit ist auch nicht feststellbar, dass der nach dem europäischen Maßstab aufgeklärte Verbraucher das Angerufenwerden als geldwerte Information besonderes schätzt. Nicht zu teilen ist auch die Ansicht der Beklagten, dem Einverständnis der Klausel 9 sei eine "affirmative Tendenz" zu entnehmen und bei der Abwägung zu berücksichtigen. Wie schon ausgeführt, ist das Einverständnis in der Klausel unwirksam, und zwar deshalb, weil sie den Kunden unangemessen benachteiligt. Dann kann dieselbe Klausel nicht mehr als der Beklagten günstiger Faktor Eingang in die Abwägung finden.

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Ein Verstoß gegen Art. 49 EWG-Vertrag als unverhältnismäßig schwere Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit scheidet danach ebenfalls aus. Eine Beschränkung der Dienste der Beklagten kann schon im Ansatz nicht festgestellt werden. Für Werbezwecke stehen genügend andere Mittel zur Verfügung. Zudem geht es um einen reinen Inlandssachverhalt.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass. Die Rechtssache hat namentlich keine grundsätzliche Bedeutung, weil die aufgeworfenen Fragen und rechtlichen Anforderungen durch die besonderen Umstände des Falls geprägt sind

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 30.678,02 EUR (= 60.001 DM).

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B. Dr. S. W.