Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Juni 2001

verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des

Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

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Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Kläger keinen Schaden erlitten hat.

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1.)

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Der Kläger hat gegen die Beklagten aus positiver Forderungsverletzung des Anwaltsdienstvertrages (§§ 611, 675 BGB) keinen Anspruch auf Zahlung von 4.991,27 EUR ( = 9.762,08 DM ).

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a.)

6

Allerdings haben die Beklagten ihre vertragliche Verpflichtung zur umfassenden Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers (vgl. BGH NJW RR 2000, 791; BGH NJW 1996, 2648) verletzt. Denn die Beklagten räumen vorbehaltlos ein, dass sie die Frist zur Begründung der Berufung des Klägers gegen das am 2. September 1999 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Solingen -2 Ca 2369/98- ( Bl.88 BeiA) versäumt haben.

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b.)

8

Das Landgericht hat jedoch zu Recht entschieden, dass dem Kläger hierdurch ein Schaden nicht entstanden ist.

9

aa.)

10

Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden ist unter Berücksichtigung der in § 287 ZPO getroffenen Regelung festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte und wie die Vermögenslage des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den Beweis des ersten Anscheins und die -gegenüber § 286 ZPO- geringeren Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß erleichtert wird. Einen erstattungsfähigen Schaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozess verloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Beratung gewonnen hätte. Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozess nach Auffassung des Regressgerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Dabei gelten die Beweislastregeln des Vorprozesses grundsätzlich auch im Regressprozess (vgl. BGH NJW 2000, 1572 ).

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bb)

12

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Kündigungsschutzklage des Klägers im Vorprozess auch bei ordnungsgemäßer Berufungsbegründung durch die Beklagten erfolglos geblieben wäre und dem Kläger deshalb aus diesem Versäumnis kein Schaden entstanden ist. Diesen Beweis haben die Beklagten wie der frühere Arbeitgeber geführt.

13

Das ergibt sich aus Folgendem:

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(1)

15

Die von dem Arbeitgeber erklärte Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 29. Oktober 1998 war wirksam.

16

(a)

17

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beschäftigungsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung aufgrund der Zahl der dort Beschäftigen unter den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fiel (§ 23 Abs.1 Satz 2 KSchG). Der Kläger stand auch persönlich unter dem Schutz dieses Gesetzes, weil er seit mehr als sechs Monaten ununterbrochen dort beschäftigt war (§ 1 Abs. 1 KSchG).

18

(b)

19

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG DB 1999, 1910 m.w.N.) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs.2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmer-entscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel und Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebs notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet anders als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist dabei, ob eine unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt. Dagegen ist es grundsätzlich nicht entscheidend, ob dem Gericht eine solche Entscheidung sachlich gerechtfertigt oder zweckmäßig erscheint (BAG a.a.O.). Die gerichtliche Überprüfung erstreckt sich vielmehr nur darauf, ob die Entscheidung unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAGE 55, 262). Ein erhöhter Prüfungsmaßstab gilt nur, wenn die unternehmerische Organisationsentscheidung mit dem Kündigungsentschluss so zusammen fällt, dass beide praktisch deckungsgleich sind (vgl. dazu BAG DB 1999, 1909,1910).

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Im Streitfall ist nach dem Ergebnis der im Vorprozess und der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats erwiesen, dass der Arbeitgeber des Klägers zwei unternehmerische Entscheidungen getroffen hatte, bevor er die Kündigung aussprach. Eine ging dahin, die eigene Kunststoff- Fensterproduktion drastisch zu reduzieren und statt dessen Fenster bei Dritten zu erwerben; die andere lag darin , zukünftig keine ungelernten Arbeitnehmer zu beschäftigen. Dies haben die Zeugen S. und H. F. sowohl im Vorprozess als auch in erster Instanz glaubhaft bekundet. Auch der Zeuge W. F. hat Entsprechendes bei seiner Vernehmung in erster Instanz glaubhaft bestätigt.

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Beide Entscheidungen sind bei der Frage, ob sie die Kündigung des Klägers rechtfertigen, mit zu berücksichtigen. Durch das Kündigungsschreiben vom 29. Oktober 1998, in dem der Arbeitgeber sich nur auf die Einstellung der Fensterproduktion berief, ist eine Selbstbindung nicht eingetreten. Denn es reicht aus, wenn der Arbeitgeber, die Kündigungsgründe im Kündigungsschutzprozess geltend macht, sofern sie im Zeitpunkt der Kündigungserklärung objektiv schon bestanden haben (vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/ Ascheid, 2. Aufl., § 1 KSchG, Rdnr. 112). Aus den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 30. Mai 1985 -2 AZR 321/84- und vom 11. September 1986 -2 AZR 564/85-, die der Kläger für sich in Anspruch nimmt, ergibt sich nichts anderes. Aus der Entscheidung vom 30. Mai 1985 ergibt sich lediglich, dass der Arbeitgeber Kündigungsgründe nicht "nachschieben" kann, wenn er sich selbst gebunden hat, sie nicht geltend zu machen. Eine solche Selbstbindung liegt im Streitfall nicht vor; denn der Arbeitgeber hatte weder konkludent noch ausdrücklich darauf verzichtet, sich darauf zu berufen, zukünftig nur noch ausgebildete Arbeitnehmer zu beschäftigen.

22

Die unternehmerische Entscheidung, zukünftig wesentlich weniger Fenster selbst zu produzieren, betraf zwar nicht unmittelbar den Arbeitsplatz des Klägers. Unstreitig war er bereits viele Jahre vor der Kündigung nicht mehr in der Fensterproduktion tätig. Darüber hinaus waren vor dem Einbau der nun vorwiegend bei Fremdfirmen beschafften Fenster weiterhin alte Fenster herauszubrechen. Eine unmittelbare Auswirkung auf den Arbeitsplatz des Klägers hatte diese Entscheidung folglich nicht.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass die Entscheidung, zukünftig wesentlich weniger Fenster selbst zu bauen, insoweit Einfluss auf den Arbeitsplatz des Klägers hatte, als durch den weitgehenden Wegfall der Fensterproduktion auf Dauer Kapazitäten frei geworden sind. So konnte in dem Bereich, in dem der Kläger beschäftigt war (Fensterein- und ausbau) nun der qualifiziertere Mitarbeiter H. F. vermehrt Arbeiten ausführen. Dies hat er als Zeuge glaubhaft bekundet. Der ausschließliche Einsatz qualifizierterer Mitarbeiter beim Fensterein- und Fensterausbau stellte zugleich eine Rationalisierungsmaßnahme dar. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die in diesem Bereich auch eingesetzten Zeugen S. und H. F. weitgehend in der Lage sind, alleine Fenster ein- und auszubauen. Beide Zeugen haben glaubhaft bekundet, dass sie die zuvor von dem Kläger ausgeführten Tätigkeiten nun mit übernehmen.

24

Letztlich kommt es aber nicht darauf an, ob der weitgehende Wegfall der Fensterproduktion alleine die Kündigung des Klägers hätte rechtfertigen können, da auch die Entscheidung, zukünftig nur noch Facharbeiter zu beschäftigen, weder unsachlich noch unvernünftig oder willkürlich erscheint.

25

Es unterliegt grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung, das Anforderungsprofil für einen eingerichteten Arbeitsplatz festzulegen. So ist die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit besonderer Qualifikation ausführen zu lassen, grundsätzlich zu respektieren (vgl. BAG NJW 1996, 335; Senat 24 U 21/97, Urteil vom 10. März 1998- unveröffentlicht). Die unternehmerische Entscheidung, Beschäftigungsmöglichkeiten für Bauwerker durch Übernahme dieser Tätigkeiten durch Baufacharbeiter entfallen zu lassen, kann bindend sein kann (vgl. BAG DB 1999, 1910, 1911).

26

Der Arbeitgeber hatte im Vorprozess ... geltend gemacht, er könne sich am Markt nur noch mit ausgesprochen hoher Qualität der erbrachten Arbeitsleistungen behaupten.

27

Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Grundsätzlich erscheint es nachvollziehbar und weder unsachlich noch unvernünftig oder willkürlich, wenn sich der Arbeitgeber entschließt, aus Wettbewerbsgründen ausgesprochen hochwertige Arbeitsleistungen anzubieten. Im Allgemeinen ist hierzu die ausschließliche Beschäftigung von Facharbeitern geeignet. Im Hinblick auf den Kläger erscheint die Anforderung auch nicht willkürlich.

28

Es kann dahinstehen, ob sich der Arbeitgeber zur Begründung seiner Kündigung auf die fehlende Facharbeiterausbildung des Klägers hätte berufen können, wenn seine praktischen und theoretischen Kenntnisse denen eines Facharbeiters entsprochen hätten.

29

Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger eine entsprechende Qualifikation nicht besaß. Es kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass er entsprechend seiner Behauptung in 21 Fällen Fenstereinbauten eigenverantwortlich komplett durchgeführt hat. Es mag auch sein, dass der reine Fenstereinbau üblicherweise von ungelernten Kräften erledigt wird. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Kläger die Fertigkeiten einer Fachkraft jedenfalls insoweit nicht besitzt, als er bei vor Ort auftretenden Schwierigkeiten nicht in der Lage ist, eine eigenständige Problemlösung herbeizuführen. Dies folgt aus der glaubhaften Bekundung des Zeugen H. F. Auch die Zeugen W. F. und S. haben bekundet, dass der Kläger im Wesentlichen nach konkreter Einweisung tätig wurde. Selbst wenn der Kläger in 21 Fällen eigenständig Arbeiten erledigt hätte, folgt daraus nicht, dass er regelmäßig eigenständige qualitativ hochwertige Arbeitsleistungen erbringen konnte.

30

Die unternehmerischen Entscheidungen, nur noch Fachkräfte zu beschäftigen, die eigene Fensterproduktion drastisch einzuschränken und den Fensterein- und ausbau dadurch zu rationalisieren , fällt mit dem Kündigungsentschluss auch nicht so zusammen, dass sie nicht zu unterscheiden sind. Dies hätte den Prüfungsmaßstab -wie dargelegt - erhöht (vgl. BAG DB 1999, 1909, 1910). Denn neben dem Kläger war von den unternehmerischen Entscheidungen noch ein weiterer Arbeitnehmer betroffen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch fest, dass der Arbeitgeber seine Entscheidung, nur noch Fachkräfte zu beschäftigen, insgesamt umgesetzt hat. Denn die vernommenen Zeugen haben übereinstimmend bestätigt, dass nach dem Ausscheiden des Klägers und eines weiteren ungelernten Mitarbeiters keine ungelernten Arbeitnehmer mehr eingestellt worden sind.

31

(c)

32

Dass bei seinem Arbeitgeber ein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden hätte, an dem er hätte beschäftigt werden können, macht der Kläger, dem als Arbeitnehmer hierfür die Darlegungs- und Beweislast obliegt (vgl. Erfurter Kommentar/ Ascheid a.a.O., Rdnr.440) nicht geltend.

33

(d)

34

Die Kündigung des Klägers war auch nach § 1 Abs.3 KSchG sozial gerechtfertigt.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BB 1987, 1882) erstreckt sich die soziale Auswahl innerhalb des Betriebes nur auf solche Arbeitnehmer, die miteinander verglichen werden können. Vergleichbar sind dabei Arbeitnehmer, die austauschbar sind; dies richtet sich in erster Linie nach der ausgeübten Tätigkeit. Auch wenn ungelernte Arbeitnehmer der Gefahr längerer Arbeitslosigkeit in besonderer Weise ausgesetzt sind, rechtfertigt dies nicht, auch qualifiziertere Arbeitnehmer mit in die Auswahlentscheidung einzubeziehen (vgl. BAG a.a.O.).

36

Im Streitfall war neben dem Kläger lediglich ein weiterer Mitarbeiter beschäftigt, der keine Ausbildung als Schreiner abgeschlossen hatte. Entsprechend seiner unternehmerischen Entscheidung, solche Personen zukünftig nicht mehr zu beschäftigen, hat der Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnis ebenfalls gekündigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die gegenüber dem anderen Arbeitnehmer ausgesprochene Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt wirksam geworden ist, als diejenige, die der Arbeitgeber gegenüber dem Kläger ausgesprochen hat. Weitere mit dem Kläger vergleichbare Mitarbeiter beschäftigte der Arbeitgeber nicht. Mithin war eine "echte" Sozialauswahl nach § 1 Abs.3 KSchG nicht zu treffen.

37

(e)

38

Die von dem Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung war auch nicht nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit unwirksam.

39

Der Geltungsbereich des KSchG kann nicht über § 138 BGB erweitert werden. Sittenwidrig ist eine Kündigung nur, wenn entweder die sie tragenden Gründe oder die hinter ihr stehenden Motive oder Umstände, unter denen sie ausgesprochen worden ist, den allgemeinen Wertvorstellungen grob widersprechen (vgl. Erfurter Kommentar/Ascheid a.a.O., § 13 KSchG, Randnr.21,22).

40

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Insbesondere erscheint die Kündigung nicht im Hinblick auf die lange Beschäftigungsdauer, die Unterhaltverpflichtungen des Klägers und sein Alter sittenwidrig. Zwar führten diese Umstände dazu, dass die Kündigung den Kläger besonders hart traf. Das Interesse des Arbeitsgebers an einem wettbewerbsfähigen Betrieb ist demgegenüber aber vorzuziehen. Es dient auch dem Interesse der übrigen Arbeitnehmer am Fortbestand ihrer Arbeitsplätze.

41

(f)

42

Letztlich verstieß die Kündigung nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass dem starken Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsvertrages ein billigenswertes Interesse des Arbeitgebers an einer Rationalisierung und Qualitätsverbesserung gegenüber stand.

43

2)

44

Der auf Feststellung einer grundsätzlichen Schadenersatzverpflichtung gerichtete zweite Hauptantrag ist ebenso wie der auf Feststellung gerichtete Hilfsantrag unbegründet.

45

Zwar haben die Beklagten ihre vertraglichen Verpflichtungen verletzt. Die Feststellungsanträge wären aber nur begründet, wenn unstreitig oder bewiesen wäre, dass hieraus mit Wahrscheinlichkeit ein Schaden eingetreten ist (vgl. Zöller/ Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256, Randnr.18). Daran fehlt es im Streitfall, weil die Berufung im Vorprozess keine Aussicht auf Erfolg bot.

46

3)

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.

48

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs.2 ZPO n.F.).

49

Der Streitwert und der Wert der Beschwer für den Kläger werden auf 17.891,79 EUR

50

festgesetzt. Davon entfallen 12.900,52 EUR auf die Feststellungsanträge des Beklagten.

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Der Senat hat insoweit 80% der Differenz zwischen dem ursprünglichen Einkommen des Beklagten und dem bezogenen Arbeitslosengeld für die Dauer von 3 1/2 Jahren zugrundegelegt (§§ 3, 9 ZPO) ( 0,8 x 9.762,08 DM ./. 13 x 42).

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1. T D

53

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