Tenor

Die Berufung des Beklagten und die Anschlussbe-rufung des Klägers gegen das am 11.06.2001 ver-kündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 7 % und der Beklagte zu 93 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann eine Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 51.000 EUR ab-wenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstre-ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Dem Kläger wird gestattet, eine Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500 EUR abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet.

Die Parteien können die jeweils zu erbringenden Si-cherheiten durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaften einer in der Europäi-schen Union ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

2

Der Beklagte beauftragte die S........... Bauunternehmung GmbH mit den Rohbauarbeiten an dem Bauvorhaben B......................................................................... in Düsseldorf. Der Vertrag enthält in den Allgemeinen Bedingungen eine Regelung bezüglich der Rechtsfolgen für den Fall einer Überschreitung des Fertigstellungstermins. Der ursprünglich auf den 31.01.1996 festgelegte Fertigstellungstermin wurde nicht eingehalten. Mit den Estricharbeiten, die nach dem Vertrag 3 Wochen nach Eingang einer schriftlichen Aufforderung des Beklagten von der S........... Bauunternehmung GmbH aufgenommen werden sollten, beauftragte der Beklagte am 15.09.1996 ein Drittunternehmen. Am 20.09.1996 wurde der Konkurs über das Vermögen der S........... Bauunternehmung GmbH eröffnet. Der Beklagte ließ daraufhin die ursprünglich von der S........... Bauunternehmung GmbH auszuführenden Betonarbeiten ebenfalls von Drittunternehmen fertig stellen.

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Der Kläger als Konkursverwalter über das Vermögen der S........... Bauunternehmung GmbH hat den restlichen Werklohn der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage der Rechnung vom 08.11.1996 mit 78.935,95 DM beziffert. Der Beklagte hat demgegenüber einen Abzug aufgrund der Verwirkung der Vertragsstrafe geltend gemacht und sich ferner darauf berufen, dass nach Ziffer 35 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinsichtlich des Entgeltanspruches für nicht fertiggestellte Leistungen ein Abzug von 25 % gerechtfertigt sei sowie, dass die von ihm verauslagten Kosten für die Fertigstellung der Estricharbeiten zu berücksichtigen seien.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.935,95 DM nebst 5,5 % Zinsen seit dem 11.10.1999 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 74.085,51 DM stattgegeben. Der restliche Werklohnanspruch von 78.935,95 DM sei durch die Aufrechnung des Beklagten in Höhe von 4.850,44 DM erloschen. In dieser Höhe stehe dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch zu, weil ihm insoweit Mehrkosten für die Durchführung der Estricharbeiten entstanden seien. Hingegen sei die Aufrechnung mit einem Vertragstrafenanspruch unberechtigt, weil die diesbezügliche Regelung des Bauvertrages gegen das AGB-Gesetz verstoße und deshalb unwirksam sei. Auch der in Ziffer 35 der Geschäftsbedingungen festgelegte pauschale Abzug von der Rechnung für bis zur Vertragsbeendigung erbrachte Teilleistungen sei unwirksam.

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Mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung wendet sich der Beklagte gegen die Entscheidung des Landgerichts soweit die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe erfolglos blieb. Hierzu trägt er vor:

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Die Vertragsstrafenregelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen beinhalte keine unzulässige Kumulation von Vertragsstrafe und Schadensersatz. Es sei durch die Wortwahl lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass die Vertragsstrafe gesondert vereinbart sei. Die Regelung sei zudem nicht verschuldensunabhängig gestaltet, auch wenn das Erfordernis eines schuldhaften Verstoßes nicht ausdrücklich genannt sei. Da die Verzögerung 278 Tage betragen habe, könne er gemäß der vereinbarten Kappungsgrenze 5 % der Gesamtauftragssumme, mithin 66.689,74 DM verlangen. Hierauf sei der Schaden in Höhe der Mehrkosten für den Estrich anzurechnen, so dass er mit der Forderung von 61.839,30 DM aufrechnen könne.

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Der Beklagte beantragt,

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das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage in Höhe von weiteren 61.839,30 DM abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger führt aus:

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Gemäß der Formulierung der Geschäftsbedingung über die Vertragsstrafe sei eine Anrechnung des Schadensersatzes auf die Strafe ausgeschlossen, so dass die Klausel unwirksam sei, weil sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben in Abweichung von der gesetzlichen Regelung benachteilige. Auch aus der weiteren Regelung in Ziffer 35 der Geschäftsbedingungen ergebe sich die von dem Beklagten gewollte Kumulation der Ansprüche, da dort ausdrücklich die Geltendmachung von Schadensersatz neben der Vertragsstrafe genannt sei. Aus der von dem Beklagten gewählten Formulierung ergebe sich zudem, dass er das Verschulden habe abbedingen wollen.

17

Mit seiner Anschlussberufung macht der Kläger die weitere Werklohnforderung in Höhe von 4.850,44 DM geltend. Das Landgericht habe die Aufrechnung des Beklagten zu Unrecht als begründet angesehen, denn die Mehrkosten des Beklagten für die Estricharbeiten seien bestritten und bisher nicht bewiesen.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Juni 2001 den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.935,95 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vom 11. November 1996 bis zum 31.12.1999 und von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2000 - mindestens aber 4 % - zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

22

Der Beklagte weist darauf hin, dass er ausführlich dargelegt habe, dass und welche Mehrkosten durch die Ausführung der Estricharbeiten durch ein Drittunternehmen entstanden seien, während das Bestreiten des Klägers nur pauschal und unsubstantiiert sei.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig. Beide Rechtsmittel haben aber keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von 74.085,51 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.10.1999 gegen den Beklagten zusteht.

25

Der der Höhe nach unstreitig richtig berechnete, restliche Werklohnanspruch der Gemeinschuldnerin von 78.935,95 DM ist in Höhe von 4.850,44 DM durch Verrechnung mit dem Schadensersatz des Beklagten wegen der Mehrkosten für das Einbringen des Estrichs erloschen. Darüber hinaus steht dem Beklagten kein aufrechenbarer Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gegen die Gemeinschuldnerin zu.

26

I.

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Dem Beklagten steht der zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 66.689,74 DM nicht zu.

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1)

29

Der Beklagte greift die Feststellung des Landgerichts, dass es sich bei der Vertragsstrafenregelung in Ziffer 21 um eine von dem Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt nicht an. Der Einzelrichter hat zutreffend unter Würdigung der durchgeführten Beweisaufnahme ausgeführt, dass die Geschäftsbedingungen von dem Beklagten gestellt worden sind. Auch aus den zur Akte gereichten Vertragsunterlagen ergibt sich nicht, dass das Ob der Geschäftsbedingung zur Vertragsstrafe zur Disposition gestanden hätte.

30

2)

31

Die Vertragsstrafenregelung in Ziffer 21 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstößt gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz und ist daher unwirksam. Die Geschäftsbedingung im Anschluss an den auf den 31.01.1996 festgelegten Fertigstellungstermin lautet:

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"Eine Überziehung dieses Fertigstellungstermin - soweit nicht witterungsbedingte Gründe, höhere Gewalt, oder vom Auftraggeber zu vertretende Gründe vorliegen - führt zu Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers, unbeschadet seines außerordentlichen Kündigungsrechts.

33

Als Vertragsstrafe wird gesondert vereinbart: Pro Arbeitstag Terminüberschreitung 0,1 % bei bis zu 5 % des Gesamtauftrages."

34

a)

35

Die Auslegung dieser Bedingung führt zu dem Ergebnis, dass danach die Vertragsstrafe zusätzlich zum Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht werden kann.

36

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind objektiv unter Verzicht auf die individuell-konkreten Momente auszulegen (BGH in NJW-RR 1990, 1525, 1526). Dies bedeutet, dass sich die Auslegung nicht an dem Verständnis des konkreten Empfängers, sondern des Durchschnittskunden orientiert (vgl. ständige Rechtsprechung des BGH so in NJW-RR 1995, 1303, 1304; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Auflage, § 5 Rd. 17, 22 mit zahlreichen Nachweisen). Hierbei ist ausgehend vom Wortlaut und der systematischen Stellung der Klausel innerhalb der Geschäftsbedingungen unter Berücksichtigung der bei Verträgen dieser Art typischen beiderseitigen Interessen der wirtschaftliche Sinn und Zweck der Klausel festzustellen (BGH in NJW 1990, 1178; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Auflage 1999, § 5 Rn. 7).

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Dem Wortlaut der Klausel nach wird dem Beklagten als Verwender das Recht eingeräumt, die Vertragsstrafe gesondert, d.h. neben und unabhängig von anderen Ansprüchen geltend zu machen. Die Formulierung schließt eine Anrechnung der Schadensersatzansprüche gerade aus. Dies ergibt sich auch aus der systematischen Stellung der Bedingung. Denn in dem vorgehenden Absatz wird die Schadensersatzpflicht im Falle von Bauzeitverzögerungen festgehalten und daran anschließend unabhängig von dem Schadensersatz "gesondert" die Vertragsstrafe. Es kommt nicht darauf an, welche Vorstellungen der Beklagte hatte, als er die Klausel in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnahm. Allein entscheidend ist, dass für das Verständnis des Durchschnittskunden damit festgeschrieben wird, dass unabhängig vom Schadensersatz zusätzlich die Vertragsstrafe zu leisten ist.

38

Dass die Vertragsstrafe auch bei Verträgen, die unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen werden, ausdrücklich und gesondert vereinbart werden muss, worauf der Beklagte unter Hinweis auf die Kommentierung zur VOB/B hinweist (vgl. Döring in Ingenstau/Korbion, VOB - Kommentar, 14. Auflage, § 11 Rn. 2), rechtfertigt keine andere Auslegung der Klausel. Denn damit wird lediglich klargestellt, dass allein durch die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag eine Vertragsstrafe noch nicht vereinbart ist, weil dies der ausdrücklichen, gesonderten Regelung bedarf. Die von dem Beklagten verwandte Klausel will aber nicht klarstellen, dass zusätzlich und ausdrücklich zu der vereinbarten VOB/B auch eine Vertragsstrafenregelung gilt. Denn in der Geschäftsbedingung unter Ziffer 21 fehlt jeder Hinweis auf die VOB/B. Für den Vertragspartner des Beklagten ergibt sich kein Bezug zur VOB, sondern nur der Bezug zu den zuvor genannten Schadensersatzansprüchen, neben denen die Vertragsstrafe gesondert zu zahlen ist.

39

b)

40

Die Klausel, die es dem Verwender ermöglicht, unabhängig von seinem Schadenseratzanspruch die Vertragsstrafe zu verlangen, verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz.. Denn darin liegt eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, die den Kunden unangemessen benachteiligt. Nach § 340 Ab. 2 BGB ist die verwirkte Strafe auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen. Es handelt sich hierbei um einen sachgerechten Interessenausgleich, eine am Gerechtigkeitsgebot orientierte Anrechnungsvorschrift, so dass die Abdingung der Anrechnung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist (vgl. BGHZ 63, 256). Dies gilt auch im kaufmännischen Verkehr (BGH in NJW 1985, 53, 56).

41

c)

42

Selbst wenn man die Klausel für mehrdeutig halten wollte, nämlich entweder in dem Sinne einer ausdrücklichen Vertragsstrafenregelung neben den allgemeinen Vertragsregelungen oder einer von dem Schadensersatzanspruch unabhängigen Vertragsstrafe, ist die Klausel unwirksam. Denn dann gilt die Unklarheitsregel des § 5 AGB-Gesetz. Da die Klausel bei der kundenfeindlichen Auslegung als Kumulation von Schadensersatz und Vertragsstrafe unwirksam ist, ist die Bedingung auch bei einer Mehrdeutigkeit insgesamt unwirksam (vgl. hierzu Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O. § 5 Rn. 31; Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 5 Rn. 33 mit weiteren Nachweisen; vgl. auch BGH in NJW 1992, 1097, 1099).

43

d)

44

Die Geschäftsbedingung ist zudem auch deshalb unwirksam, weil die Vertragsstrafe verschuldensunabhängig festgelegt wird. Sie widerspricht damit dem gesetzlichen Leitbild des § 339 BGB. Das Absehen vom Verschuldenserfordernis führt zur Unwirksamkeitsvermutung der Klausel nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz, die nur bei Vorliegen eines vom Verwender nachzuweisenden besonderen Bedürfnisses ausgeräumt werden kann (BGHZ 72, 174, 178; in NJW 1985, 57; in NJW-RR 1991, 1013, 1015).

45

Eine Vertragsstrafenklausel braucht nicht den ausdrücklichen Hinweis zu enthalten, dass sie nur bei einem schuldhaften Verstoß des Kunden verwirkt ist. Dies kann sich auch konkludent aus den Umständen ergeben, wobei für den Verbraucher eine deutliche Erkennbarkeit der Verschuldensvoraussetzung gewährleistet sein muss. Die Vertragsstrafenregelung in Ziffer 21 der Geschäftsbedingungen des Beklagten enthält aber keinen Hinweis, dass sie nur bei Verschulden verwirkt ist. Dies ist für den Kunden auch nicht aufgrund der vorangehenden Regelung zum Schadensersatz erkennbar, in der bestimmte Umstände genannt sind, die eine Schadensersatzpflicht nicht auslösen. Denn weil die Vertragsstrafe gesondert vereinbart wird, ergibt sich für den Durchschnittskunden schon nicht der Bezug zu den beim Schadensersatz genannten Ausnahmeregelungen. Es ist für ihn nicht erkennbar, dass bei den dort genannten Gründen nicht nur kein Schadensersatz, sondern auch keine Vertragsstrafe zu zahlen ist. Zudem umfassen die bei der Schadensersatzklausel genannten Umstände nicht sämtliche, bei denen ein Verschulden zu verneinen wäre, so dass sich daraus gerade keine vollständig verschuldensunabhängige Regelung feststellen lässt. Einen berechtigten Grund für eine Vertragsstrafenregelung, deren Verwirkung ein Verschulden nicht voraussetzt, hat der Beklagte nicht dargetan.

46

II.

47

Das Landgericht hat zu Recht die zusätzlichen Kosten von 4.850,44 DM für die Estricharbeiten von dem Werklohnanspruch in Abzug gebracht. Denn in dieser Höhe steht dem Beklagten der zur Verrechnung gestellte Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten nach § 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B zu.

48

Es ist unstreitig, dass die Gemeinschuldnerin ihre Arbeiten im November 1996 noch nicht abgeschlossen hatte. Die auf Abruf zu erbringenden Estricharbeiten waren noch nicht ausgeführt. Der Beklagte war wegen der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin daher zu seiner Kündigung vom 04.11.1996 berechtigt. Dafür, dass der Beklagte treuwidrig die Fertigstellung der Arbeiten der Gemeinschuldnerin vor Beginn des Konkursverfahrens verhindert hätte, ergibt sich kein Anhalt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils, die der Beklagte nicht konkret angreift, Bezug genommen werden.

49

Zu Recht hat das Landgericht das Bestreiten hinsichtlich der Höhe der Mehrkosten als unsubstantiiert zurückgewiesen. Da die Gemeinschuldnerin die Rohbauarbeiten ausgeführt hatte, hätte sie zu dem bereits von dem Architekten des Beklagten erhobenen Vorwurf, es lägen Maßabweichungen von mehreren Zentimetern vor, konkret Stellung nehmen müssen. Auch zu den vorgelegten Tagelohnzetteln hätte der Kläger nach Erkundigung bei der Gemeinschuldnerin, die die Örtlichkeit kennt, konkret vortragen müssen.

50

Auch hinsichtlich des Zinsanspruches ist die Anschlussberufung nicht begründet. Denn es fehlt für den Zinsanspruch nach § 16 Nr. 5 VOB/B an der erforderlichen Nachfrist. Das Setzen dieser Frist und der fruchtlose Ablauf sind grundlegende Voraussetzungen für den erhöhten Zinsanspruch (BGH in NJW 1961, 1968; Locher in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 16 Rn. 279).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 34.097,93 EUR (Berufung: 31.617,94 EUR;

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Anschlussberufung 2.479,99 EUR)

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Beschwer des Beklagten: 31.617,94 EUR

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Beschwer des Klägers: 2.479,99 EUR