Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. August 2000 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und ins-gesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.868,35 EUR (= 5.610 DEM) zu zahlen nebst 4 % Zinsen

¨ von je 33,75 EUR (= 66 DEM) seit dem 6.4., 5.5., 6.6., 5.7., 4.8. und 5.9.2000 jeweils bis zum 31.12.2001,

¨ von weiteren 76,69 EUR (= 150 DEM) seit dem 5.5.2001

¨ und weiteren je 127,82 EUR (= 250 DEM) seit dem 6.6., 5.7., 4.8., 5.9., 5.10., 5.11. und 5.12.2001, 4.1. und 5.2.2002.

In Höhe von weiteren 460,16 EUR ist die Klage ebenso wie die Räu-mungsklage in der Hauptsache erledigt.

Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 94 %, der Beklagte zu 6 %.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 78,5 %, der Beklagte zu 21,5 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Nachdem die Parteien die Räumungsklage und die Zahlungsklage in Höhe von 460,16 EUR (= 900,00 DEM) übereinstimmend für erledigt erklärt haben - der Senat hat dies zur Klarstellung in den Tenor aufgenommen -, streiten die Parteien nunmehr noch über Mietzins- bzw. Nutzungsentschädigungsansprüche der Klägerin für die Zeit von März 2000 bis einschließlich Februar 2002. Insoweit hat die zulässige Berufung in Höhe von 2.868.35 EUR (= 5.610 DEM) teilweise Erfolg. Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 202,47 EUR (= 396 DEM = 4-9/2000 x 66 DEM) kann die Klägerin wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr verlangen.

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1. Zulässigkeit der Berufung

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Die Berufung ist zulässig. Der Senat teilt nicht die Bedenken der Beklagten, der Berufung fehle eine hinreichende Beschwer, weil das Landgericht den Räumungsantrag im Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht ausdrücklich aufgeführt und die Klägerin einen Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt habe. Zwar erfordert jedes Rechtsmittel grundsätzlich eine Beschwer des Rechtsmittelführers. Diese liegt nach h. M. (vgl. BGH NJW 1994, 2697) nur dann vor, wenn die angefochtene Entscheidung von dem in der unteren Instanz gestellten Antrag abweicht (sog. formelle Beschwer). Das ist hier entgegen der Auffassung der Beklagten der Fall. Unerheblich ist, dass der Räumungsantrag im Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht ausdrücklich aufgeführt ist, denn er ist zumindest aufgrund der ausdrücklichen und allgemeinen Bezugnahme auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze Teil des Tatbestandes geworden, so dass es auch einer Tatbestandsberichtigung nicht bedurfte (Zöller-Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 320, RdNr. 4). Da das Landgericht die Räumungsklage abweichend von dem gestellten Antrag abgewiesen hat, ist die Klägerin auch in diesem Umfang beschwert.

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B. Begründetheit der Berufung

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Der Beklagte schuldet der Klägerin für die Zeit von März 2000 bis Februar 2002 eine restliche Miete von 2.868,35 EUR (= 5.610 DEM), § 535 Satz 2 BGB a.F. bzw. § 535 Abs. 2 BGB.

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1.

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Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass das zwischen den Parteien begründete Mietverhältnis weder durch Zeitablauf noch durch Kündigung der Klägerin beendet worden ist. Das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt keine hiervon abweichende Entscheidung.

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(a.)

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Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe das Optionsrecht nicht fristgerecht ausgeübt. Es mag dahin stehen, ob die Klägerin die fristgerechte Optionsausübung nicht bereits gemäß § 288 ZPO zugestanden hat. Offen bleiben kann auch, ob das bei der Klägerin am 10.8.1999 (GA 48) eingegangene Schreiben des Beklagten ohne Datum isoliert betrachtet eine wirksame Optionserklärung enthält. Jedenfalls ergibt eine gemäß §§ 133, 242 BGB an Treu und Glauben und der Sicht eines verständigen Empfängers orientierte Auslegung, dass der Beklagte sein Optionsrecht mit Schreiben vom 23.8.1999 (GA 49) und damit fristgerecht ausgeübt hat.

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Das Schreiben vom 23.8.1999 ist die Antwort des Beklagten auf das Schreiben des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 19.8.1999 (GA 42), in dem dieser die Auffassung vertreten hat, die sechsmonatige Optionsausübungsfrist sei nicht eingehalten und dem Beklagten angeboten hat, das Vertragsverhältnisses zu verlängern, wenn dieser einer Mieterhöhung auf 1.700 DEM zustimme und sich bereit erkläre, seine Anwaltskosten zu übernehmen. Wenn der Beklagte mit Schreiben vom 23.8.1999 hierauf zutreffend erwidert, dass der Mietvertrag wegen der verzögerten Fertigstellung erst zum 28.2.2000 beendet sei und in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass die sechsmonatige Frist von seiner Seite eingehalten sei, so konnte die Klägerin bzw. ihr bevollmächtigter Rechtsanwalt (§ 166 BGB) diese Erklärung bei verständiger Würdigung ungeachtet der weiteren Ausführungen auf Seite 2 des Schreibens redlicherweise nur dahingehend verstehen, dass das Optionsrecht jedenfalls nunmehr ausgeübt werde. In diesem Sinn hat Rechtsanwalt Dr. K. das Schreiben des Beklagten auch verstanden, denn er hat diesem mit Schreiben vom 14.9.1999 (GA 45) bestätigt, dass die Option fristgerecht ausgeübt worden sei.

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Die weiteren Ausführungen des Beklagten auf Seite 2 des Schreibens, er sei daran interessiert, das Ladenlokal für weitere zwei Jahre zu mieten, wenn keine Mietpreiserhöhung und die Anbringung einer funktionstüchtigen, leicht zu handhabenden und optisch ansprechenden Markise auf Kosten der Klägerin damit verbunden sei, sind dementsprechend auch nicht dahingehend auszulegen, der Beklagte habe die Optionsausübung von einer unzulässigen Bedingung abhängig gemacht. Zum einen war - wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die Verlängerung der Mietzeit allein von der Ausübung der Option abhängig. Dies war auch der Klägerin bekannt, so dass in dem Wunsch des Beklagten nach Beibehaltung des bisherigen Mietzinses für die Dauer der Verlängerung nicht ernsthaft eine Bedingung für die Ausübung des Optionsrechts gesehen werden kann. Zum anderen ist der Hinweis auf die Erneuerung der Markise nach den weiteren Ausführungen des Beklagten, insbesondere auf die mit dem Ausfahren der alten und eingerosteten Markise verbundenen Erschwernisse bei verständiger Würdigung als Aufforderung zur Mängelbeseitigung zu verstehen. Gegenteiliges ist der Berufung nicht zu entnehmen.

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(b.)

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Das Mietverhältnis ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die der Senat sich zu eigen macht, auch nicht durch die mit Schriftsatz vom 21.6.2000 ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden. Da der Beklagte die geforderte Mieterhöhung abgelehnt hat und der Vertrag für diesen Fall keine Regelung vorsieht, war es Sache der Klägerin ihr Leistungsbestimmungsrecht nach Maßgabe der §§ 315, 316 BGB auszuüben, so dass die Bestimmung entsprechend § 315 III 2 BGB durch Urteil zu erfolgen hat (BGH, NJW 1996, 1056 m.w.N.). Die gestaltende Wirkung der die fehlende Einigung der Parteien (hier: zur Höhe der Mietanpassung) ersetzenden gerichtlichen Entscheidung tritt - wenn auch mit Rückwirkung - erst mit Rechtskraft des Urteils ein. Erst in diesem Zeitpunkt kann der Schuldner mit der Zahlung der erhöhten Miete in Verzug geraten (BGH NJW 2000, 2986; Senat, Urt. v. 13.12.2001, 10 U 14/97). Die Klägerin hätte daher unmittelbar Klage auf Zahlung des nach ihrer Meinung vom Beklagten zu leistenden Betrages erheben müssen. Solange sie hiervon keinen Gebrauch gemacht hatte, war der Beklagte mangels Einigung bzw. rechtskräftiger Feststellung zur Zahlung einer erhöhten Miete nicht verpflichtet (BGH NJW 1996, 1054). Die Nichtzahlung kann folgerichtig auch nicht als Rechtfertigung für eine fristlose Kündigung nach § 554 a BGB a.F. bzw. § 554 BGB a.F. herangezogen werden. Dass der Beklagte die Nebenkostenvorauszahlungen nach dem Vorbringen der Klägerin eigenmächtig gekürzt hat, machte die Fortsetzung des Mietverhältnis für diese nicht unzumutbar.

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(c.)

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Nichts anderes gilt für die mit Schriftsatz vom 21.11.2000 erklärte erneute fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Die hierin liegende Klageänderung, ist jedenfalls als sachdienlich zuzulassen, weil sie ohne weitere Beweisaufnahme entscheidungsreif ist. Soweit die Kündigung wiederum auf die Nichtzahlung der erhöhten Miete gestützt ist, gilt das zu I. 2 Gesagte. Auch die Nichtzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen bis einschließlich 11/2000 in geltend gemachter Höhe von 528 DEM erfüllt weder die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Kündigung nach § 554 Abs. 1 BGB noch wird allein hierdurch die Fortsetzung des laufenden Mietverhältnisses für die Klägerin unzumutbar.

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2.

18

Der Mietzinsanspruch der Klägerin ist in Höhe von insgesamt 2.868,35 EUR (= 5.610 DEM) begründet. Zwar hat die Klägerin sich insoweit zur Begründung ihres Anspruchs auf den mangels Beendigung des Mietvertrags nicht eingreifenden § 557 Abs. 1 BGB a.F. gestützt. Das Vorbringen der Klägerin ist jedoch bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass sie jedenfalls in Ausübung des ihr gemäß §§ 315, 316 BGB zustehenden Ermessens nach Maßgabe des § 315 Abs. 3 BGB unmittelbar Klage auf Zahlung des erhöhten Mietzinses erhoben und die nach ihrer Bestimmung sich hieraus ergebende Mietdifferenz in geltend gemachter Höhe von 6.906 DEM einschließlich rückständiger Nebenkostenvorauszahlungen (1.700 DEM statt bisher 1.530 DEM) für die Monate März 2000 bis Februar 2002 zum Gegenstand ihrer Zahlungsklage gemacht hat. Die hierin liegende Klageerweiterung ist jedenfalls nach allgemeinen Regeln (§§ 523, 263, 264 Nr. 2 ZPO) als sachdienlich zuzulassen.

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Der in § 26 Ziffer 6 hinsichtlich des neu zu verhandelnden Mietzinses getroffenen Regelung ist nicht zu entnehmen, ab welchem Zeitpunkt der neue Mietzins gezahlt werden soll. Diese Lücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu schließen, dass die Anhebung auch rückwirkend erfolgen kann (vgl. Palandt, 61. Aufl., § 315 BGB, RdNr. 17 a.E. unter Hinweis auf BGH NJW 1996, 1748). Konkrete Einwendungen gegen die Angemessenheit der Mietanpassung hat der Beklagte nicht erhoben, so dass sich folgende Forderungsberechnung ergibt:

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• Mietdifferenz (ohne NK) 3 - 9/00 (= 7 x 170 DEM) 1.190 DEM
• Mietdifferenz (ohne NK) 10/00 - 4/01 (= 7 x 170 DEM) 1.190 DEM
• Mietdifferenz (ohne NK) 5/01 (170 DEM + 3 DEM) 173 DEM
• Mietdifferenz (ohne NK) 6/01 - 2/02 (= 9 x 170 + 9 x 3 DEM) 1.557 DEM
• NKVorauszahlungsdifferenz 4 - 9/2000 (= 6 x 66 DEM) 396 DEM
• NKVorauszahlungsdifferenz 5/01 150 DEM
• NKVorauszahlungsdifferenz 6/01 - 2/02 (= 9 x 250 DEM) 2.250 DEM

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Im Hinblick auf den sich aus dem Kontoauszug vom 28.2.2002 ergebenden Verwendungszweck, verrechnet der Senat die Zahlung über 900 DEM gemäß § 366 Abs. 1 BGB gleichmäßig auf die Mietrückstände (Grundmiete) für die Monate Juni 2001 bis Februar 2002.

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Summe: 6.006 DEM

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Die streitgegenständlichen Nebenkostenvorauszahlungen von 396,00 DEM für das Jahr 2000 kann die Klägerin wegen Eintritts der Abrechnungsreife für das Abrechnungsjahr 2000 nicht mehr verlangen, so dass ihr insgesamt ein Betrag von 2.868,35 EUR (= 5.610 DEM) zusteht.

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3.

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Der Zinsanspruch folgt hinsichtlich der anteiligen Nebenkostenvorauszahlungen aus §§ 284, 288 BGB. Der Eintritt der Abrechnungsreife ändert nichts daran, dass sich der Beklagte mit der Zahlung der Nebenkostenvorauszahlungen bis zu diesem Zeitpunkt in Verzug befunden hat. Soweit die Entscheidung des Senats hinsichtlich der erhöhten Mietzahlungen auf der Anwendung des § 315 III BGB beruht, tritt die Fälligkeit erst mit Rechtskraft des Urteils ein, so dass eine Verzinsung nicht in Betracht kommt (Erman-Battes, BGB, 10. Aufl. § 291, RdNr. 2).

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C.

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Eine Minderung wegen eines Mangels der Markise ist jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. ausgeschlossen, weil der Beklagte den Mangel bereits mit Schreiben vom 23.8.1999 angezeigt, den Mietzins aber gleichwohl vorbehaltlos und in Kenntnis des mit der Verlängerung des Mietverhältnisses verbundenen Mietanpassungsrechts der Klägerin weitergezahlt hat. Ein Wiederaufleben des verwirkten Minderungsrechts in Höhe des anteiligen Differenzbetrages zwischen alter und neuer Miete wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn der Beklagte nach Zustellung des Erhöhungsschriftsatzes vom 21.11.2000 einen entsprechenden Vorbehalt erklärt oder die Klägerin die Beseitigung des Mangels zugesagt hätte. Hierfür bestehen keine Anhaltspunkte. Dass sich die Markise seit 3/2001 überhaupt nicht mehr betätigen ließ, stellt gegenüber dem bereits am 23.8.1999 bestehenden Zustand keine derartige Erschwernis dar, dass ein Wiederaufleben des Minderungsrechtes gerechtfertigt wäre.

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D.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10. 713 ZPO. Soweit der Senat im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung hinsichtlich der übereinstimmend für erledigt erklärten Ansprüche die Grundsätze des § 91 a ZPO herangezogen hat, waren die anteiligen Kosten der Zahlungsklage dem Beklagten und die anteiligen Kosten der Räumungsklage wegen der Unbegründetheit des Räumungsanspruchs der Klägerin aufzuerlegen.

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Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert:

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a) für den Räumungsantrag: 23.400,00 DEM (= 12 x 1.950 DEM)

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b) für den Zahlungsantrag: 6.906,00 DEM

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c) für die mündliche Verhandlung vom 28.2.2002: 6.510,00 DEM

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Beschwer: unter 20.000 EUR