Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 31. Juli 2001 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, als Gesamtschuldner 46.490,03 EUR nebst 4% Zinsen seit dem 18. März 2000 zu zahlen.

Die Kosten beider Rechtszüge werden den Beklagten gesamtschuldnerisch auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 65.000,00 EUR abzuwenden, es sei denn die Klägerin leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

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T a t b e s t a n d

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Die klagenden Rechtsanwälte beraten und vertreten die beklagte Gesellschaft seit mehr als 20 Jahren in allen rechtlichen Angelegenheiten. Die Honorarabrechnung, die (ohne schriftliche Vereinbarung) auf Stundenbasis erfolgte, wickelten sie wie folgt ab: Auf der Grundlage des Beratungsaufwandes des Vorjahres forderten die Kläger in zwei Teilbeträgen, regelmäßig im Frühjahr und im Sommer des folgenden Jahres, unter der Bezeichnung eines "vereinbarten Mindesthonorars" Vorauszahlungen an. Nach Ablauf jedes Jahres rechneten die Kläger das vorausgezahlte Honorar ab, indem sie das verdiente Honorar auf der Grundlage des für das abgelaufene Jahr aktuellen Stundensatzes den bereits erbrachten Leistungen der Klägerin gegenüberstellten. Beratungsmehraufwand wurde als Stundenguthaben der Beklagten, Beratungsminderaufwand als Stundenguthaben der Klägerin in das Folgejahr übertragen. Für das Jahr 1999 trafen die Parteien keine mündliche Vereinbarung mehr. Im Jahre 1998 hatte die Klägerin zu ihren Gunsten ein Stundenguthaben von 160 Stunden erwirtschaftet, das einem Honorarbetrag von (160 Std. x 490,00 DM/Std.) 78.400,00 DM netto (90.944,00 DM incl. Mehrwertsteuer) entspricht.

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Mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 beendete die Klägerin die Zusammenarbeit mit den Beklagten und forderte diese auf, das Bruttoguthaben in Geld auszuzahlen. In ihrer "Honorar-Schluss-Abrechnung" vom 21. März 2000 errechneten die Beklagten zu Gunsten der Klägerin nur ein Guthaben von 19 Honorarstunden, weil im Jahre 1999 139,5 und im Jahre 2000 1,5 Beratungsstunden für die Klägerin aufgewendet worden seien. Hinsichtlich dieses anerkannten Guthabens heißt es in den Schreiben:

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"Zu einer Vergütung der nicht abgearbeiteten ... Anwaltsarbeitsstunden ... sind wir selbstverständlich bereit, wenn Sie dies wünschen und nachdem Sie uns eine entsprechende Rechnung mit Umsatzsteuer-Ausweis geschickt haben."

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 90.926,60 DM nebst 9,5% Zinsen seit dem 01. März 2000 zu zahlen.

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Die Beklagten haben

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um Klageabweisung

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gebeten und geltend gemacht: Entsprechend den jeweiligen Anforderungen habe es sich um Vorauszahlungen auf ein vereinbartes Mindesthonorar gehandelt, so dass die Klägerin allenfalls einen Anspruch auf Gutschrift des verbleibenden Stundenhonorars, keinesfalls einen Geldanspruch habe. Zu Beginn des Jahres 1998 sei mit dem damaligen Geschäftsführer ein Mindesthonorar von 330.000,00 DM vereinbart worden, ohne dass jener einen Vorbehalt gemacht habe, nicht in Anspruch genommener Beratungsaufwand müsse in Geld ausgeglichen werden. Die Beklagten machen ferner geltend, dass sie in den Jahren 1999 und 2000 noch 141 Beratungsstunden für die Klägerin aufgewendet hätten, so dass ohnehin nur noch ein Guthaben von 19 Honorarstunden verbleibe.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat sich auf den Rechtsstandpunkt der Beklagten gestellt. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass es sich bei den Vorauszahlungen nur um Abschlagszahlungen gehandelt habe.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Sie beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie 90.926,60 DM (= 46.490,03 EUR) nebst 4% Zinsen dem 18. März 2000 zu zahlen.

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Die Beklagten bitten um

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Zurückweisung der Berufung.

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Auch sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.

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Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin hat mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung Erfolg. Die Klägerin hat (entgegen der vom Landgericht nur in Betracht gezogenen bereicherungsrechtlichen Anspruchsgrundlage) einen vertraglichen Anspruch (§§ 305, 667 analog BGB) auf Rückzahlung des eingeklagten Betrags, weil den Beklagten ein Honoraranspruch in dieser Höhe in feststellbarer und deshalb aufrechenbarer Weise nicht erwachsen ist. Der Senat teilt nicht die Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach zwischen den Parteien ein "Mindesthonorar" und nicht nur ein Honorarvorschuss auf künftige abrechnungspflichtige Honoraransprüche vereinbart worden sei.

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1. Die Überzeugung davon, dass die Parteien in der Sache nur einen Honorarvorschuss vereinbart haben, gewinnt der Senat auf der Grundlage des beiderseitigen Vortrags in Verbindung mit der langjährigen Vertragspraxis (§ 286 ZPO). Die übereinstimmende Vertragspraxis ist ein bedeutsames Indiz für den wirklich gewollten Vertragsinhalt, weil angenommen werden darf, dass die Vertragsparteien den Vertrag im Einklang mit dem bei Vertragsschluss herrschenden Willen abwickeln (BGH NJW 1988, 2778; NJW-RR 1989, 199; 1998, 259 und 801). Im Streitfall sind zwar zu Beginn jedes Jahres neue Vereinbarungen getroffen worden. Da aber eine Änderung der Vertragspraxis bis zum Ablauf des Jahres 1998 nicht stattgefunden hatte, darf indiziell auch aus der Praxis bereits abgewickelter Verträge auf den Parteiwillen des hier umstrittenen Beratungsvertrags für das Jahr 1998 geschlossen werden.

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2. Zuzugeben ist allerdings den Beklagten, dass der in den Honoraranforderungen stets verwendete Begriff des "vereinbarten Mindesthonorars" auf den ersten Blick gegen den Vortrag der Klägerin spricht, dabei habe es sich tatsächlich nur um à-conto-Anforderungen gehandelt. Die langjährige Vertragspraxis, insbesondere die Honorarabrechnungen der Beklagten führen den Senat aber zu der Überzeugung (§ 286 ZPO), dass die Klägerin die jeweils zuvor mündlich getroffenen Vereinbarungen aus ihrer maßgeblichen Sicht (§§ 133, 157 BGB) nur als Vorauszahlungen auf künftig abzurechnende Honorarforderungen verstehen konnte.

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a) Der Begriff des Mindesthonorars knüpft an die gesetzliche Terminologie der Mindestgebühr an (vgl. § 11 Abs. 2 BRAGO). Unter einer Mindestgebühr ist ein gesetzliches Entgelt zu verstehen, welches nicht unterschritten werden kann, gleichgültig wie gering der Aufwand des Gläubigers gewesen ist (vgl. dazu Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 14. Aufl., § 11 Rn. 9). Dementsprechend ist unter einem Mindesthonorar ein Entgelt zu verstehen, dass auch dann zu entrichten ist, wenn der tatsächliche Beratungsaufwand hinter dem kalkulierten zurückbleibt. Der Mandant trägt dementsprechend das Preisrisiko. Dieses Merkmal hat das Mindesthonorar mit dem so genannten Pauschalhonorar gemeinsam. Dieses unterscheidet sich von jenem nur dadurch, dass das Pauschalhonorar eine Erhöhung auch dann nicht zulässt, wenn der Beratungsaufwand größer als kalkuliert ausfällt. Dem Preisrisiko des Mandanten auf der einen Seite entspricht das Aufwandsrisiko auf der Seite des Rechtsanwalts. In der rechtsberatenden Praxis sind solche Vereinbarungen durchaus üblich, wie dem Senat aus seiner langjährigen Erfahrung als Fachsenat in Honorarsachen der Rechtsanwälte bekannt ist.

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b) Die von den Parteien getroffene Vereinbarung stellt eine Mindesthonorarabrede im vorstehend dargestellten Sinne nicht dar. Sie unterscheidet sich von ihr nämlich dadurch, dass die Klägerin das für eine Mindesthonorarvereinbarung typische Preisrisiko gerade nicht zu tragen hatte. Das war ihr deshalb abgenommen, weil von der Klägerin nicht in Anspruch genommene Beratungszeit nicht etwa verfiel, sondern als "Guthaben" in das folgende Geschäftsjahr übertragen wurde, und zwar nicht zu dem dann regelmäßig geltenden erhöhten Stundenpreis des Folgejahres, sondern zu dem geringeren des Geschäftsjahres, in welchem das "Guthaben" angefallen war.

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Diese Gutschriften waren entgegen der Beurteilung des Landgerichts auch nicht in das Belieben der Beklagten gestellt. Darauf hatte die Klägerin vielmehr nach der getroffenen Absprache einen Rechtsanspruch, wie die Beklagten bereits im ersten Rechtszug eingeräumt und im Berufungsrechtszug wiederholt haben.

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c) Der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe aber eben nur einen Anspruch auf Gutschrift eines Zeitguthabens, nicht auf den entsprechenden Geldwert gehabt, widerspricht ebenfalls der Vertragspraxis.

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Richtig ist daran, dass der Klägerin in den Jahren bis einschließlich des Jahres 1998, sofern erwirtschaftet, nur Zeitguthaben gutgeschrieben worden sind. Das allein besagt jedoch noch nichts darüber, wie zu verfahren ist, wenn (aus welchen Gründen auch immer) ein Zeitguthaben nicht (mehr) abgearbeitet werden kann. Die Vertragspraxis bis einschließlich des Jahres 1998 spiegelt deshalb nur wider, was die Parteien bei fortgesetzter Geschäftsbeziehung gewollt haben.

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Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht, dass Zeitgutschriften auch in umgekehrter Richtung, also auch zugunsten der Beklagten erteilt und in das folgende Geschäftsjahr übertragen wurden. Der Klägerin wurde nicht etwa eine gesonderte Gebührenrechnung über den Honorarüberhang erteilt. Grundlage dieser Vertragspraxis war ganz offenkundig das Anliegen beider Seiten, unnötige Hin- und Rückzahlungen zu vermeiden. Denn nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien wurden auf der Grundlage der Daten des Vorjahres die im Voraus zu erbringenden Zahlungen der Klägerin zu Beginn des Folgejahres festgelegt, so dass ein Zeitguthaben bei der Höhe des im Voraus zu zahlenden Betrags angemessen berücksichtigt werden konnte und offenkundig auch berücksichtigt worden ist. Denn die Vorauszahlungen schwankten teils erheblich, wie die Abrechnungen für das Jahr 1995 mit 380.000,00 DM, für das Jahr 1997 mit 324.000,00 DM und für das Jahr 1998 mit 330.000,00 DM zeigen.

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Diese Praxis der Zeitgutschrift sagt nichts darüber aus, wie zu verfahren ist, wenn die Zusammenarbeit beendet werden sollte. Für diesen Fall hatten die Parteien in mehr als zwanzigjähriger Zusammenarbeit keine Absprache getroffen. Eine Vernehmung des Zeugen W. zu diesem Thema kommt nicht in Betracht. Dass auch zu Beginn des Jahres 1998 bei der mündlichen Absprache von einem "Mindesthonorar" entsprechend der nachfolgenden schriftlichen Anforderung die Rede gewesen ist, kann zugunsten der Beklagten als richtig unterstellt werden. Das besagt aber nicht, dass der Vertreter der Klägerin das richtige Verständnis von diesem Rechtsbegriff hatte; denn die Vertragspraxis mit Stundengutschriften besagte für ihn, dass es sich bei den Vorauszahlungen um Abschlagszahlungen handelte. Auch der Umstand, dass der angebotene Zeuge bei der mündlichen Besprechung keinen Vorbehalt zur Rückzahlung eines Stundenguthabens in Geld gemacht hatte, gibt nichts her für den hier zu beurteilenden Fall der Vertragsbeendigung. Im Frühjahr 1998 dachten beide Seiten noch nicht an die Beendigung der langjährigen Zusammenarbeit.

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Die offenbar gewordene Lücke ist deshalb im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 157 Rn.2ff m.w.N.). Abzustellen ist dabei auf den hypothetischen Parteiwillen. Danach ist das maßgeblich, was die Parteien unter Berücksichtigung von Treu und Glauben im Rechtsverkehr und der beiderseitigen Interessenlage bei Kenntnis von der Vertragslücke vereinbart hätten (Palandt/Heinrichs, aaO Rn. 7). Keinem vernünftigen Zweifel dürfte unterliegen, dass die Beklagten im Falle eines Zeitguthabens zu ihren Gunsten bei Beendigung der Zusammenarbeit einen Restanspruch in Geld haben würden. Das entspricht der beiderseitigen Interessenlage, Leistungen, die erbracht wurden, auch zu honorieren. Warum das im umgekehrten Falle bei identischer Interessenlage anders sein sollte, ist nicht ersichtlich.

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d) Für das Verständnis der Klägerin spricht ferner der Umstand, dass die Beklagten nach der Kündigung der langjährigen Geschäftsbeziehung Ende des Jahres 1999 entsprechend der Aufforderung der Klägerin vom 29. Dezember 1999 in ihrer Abrechnung vom 21. März 2000 ohne jede Einschränkung die Bereitschaft erklärten, ein Zeitguthaben in Geld zu vergüten. Meinungsverschiedenheiten der Parteien bestanden nicht zum Grund eines Rückerstattungsanspruchs in Geld, sondern nur zu dessen Höhe, weil sie unterschiedliche Auffassungen zum Umfang des Zeitguthabens hatten.

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Die Darstellung der Beklagten im Prozess, ihre außergerichtlich geäußerte Bereitschaft zur Rückerstattung des Zeitguthabens in Geld spiegele nicht die Vertragslage wider, sondern sei ein Vergleichsangebot gewesen, um die langjährige Geschäftsbeziehung anständig und ohne Führung eines zeit- und kostenaufwendigen Prozesses zu beenden, überzeugt den Senat nicht, weil die Beklagten ihre Rückerstattungsbereitschaft ausdrücklich als "selbstverständlich" dargestellt haben. "Selbstverständlich" kann aber nur das sein, was der unumstrittenen Vertragslage entspricht. Andernfalls ist es gerade nicht selbstverständlich und bedarf wenigstens einer kurzen Erläuterung. Eine solche hätten die rechtskundigen und praxiserfahrenen Beklagten zur Überzeugung des Senats auch geliefert, wenn ihr Prozessvortrag der Vertragslage entsprochen hätte und sie hätten ihr Angebot dementsprechend als Entgegenkommen gekennzeichnet. Das gilt umso mehr, als die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertreten war und nicht damit gerechnet werden konnte, dass sie die von ihren Anwälten in Höhe der Klageforderung geltend gemachte Erstattungsforderung (vgl. Schreiben vom 29. Februar 2000) ohne weiteres aufgeben werde.

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d) Für die Darstellung der Klägerin spricht schließlich auch die Höhe der Vorauszahlungen. Dem Senat sind zwar aus seiner langjährigen Praxis Mindestvergütungsvereinbarungen (meist in Gestalt von Pauschalvergütungsvereinbarungen) durchaus bekannt. Kennzeichnend für sie ist jedoch, dass es sich um Beträge mit überschaubarem Preisrisiko (regelmäßig um 5.000,00 DM monatlich) handelt. Im Streitfall geht es um mehr als das fünffache dieses Betrags, den die Beklagten im Extremfall als (Mindest-)Vergütung auch dann beanspruchen, wenn sie nur geringfügige Tätigkeiten für die Klägerin entfaltet haben. Es handelte sich um ein kaum kalkulierbares Preisrisiko, von dem die Klägerin auch dann nicht entlastet ist, wenn es ihr gestattet ist, das Zeitguthaben zeitlich unbegrenzt vorzutragen. Denn das würde praktisch zu einer unbegrenzten Vertragsbindung führen und faktisch das nicht ausgeschlossene Kündigungsrecht der Klägerin aus § 627 BGB unterlaufen.

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3. Handelt es sich bei den Vorauszahlungen aber um bloße Abschlagszahlungen auf künftig abzurechnendes Honorar, dann beruht ein Rückzahlungsanspruch nicht auf Bereicherungsrecht, sondern auf Vertrag (so zutreffend Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert aaO § 17 Rn. 9, Riedel/Süßbauer, BRAGO, 8. Aufl. § 17 Rn. 19; vgl. ferner BGH MDR 2002, 812 für Werkvertrag). Nicht die Klägerin als Auftraggeberin ist nach Ablauf des Vorauszahlungszeitraums bei unstreitiger Zahlung der Vorausleistung darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass und in welcher Höhe ihr Rückzahlungsanspruch besteht. Vielmehr sind die Beklagten als Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig, dass und in welcher Höhe sie die Leistung behalten dürfen (BGH aaO). An solchen ausreichenden Darlegungen fehlt es.

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a) Der rechnerisch nicht umstrittene Anspruch der Klägerin auf Erstattung eines Betrags von (160 Std. x 490,00 DM/Std. zzgl. 16% MwSt) 90.944,00 DM, den die Klägerin nur in Höhe von 90.926,60 DM (46.490,03 EUR) geltend macht, wird nicht gemindert durch Beratungsleistungen der Beklagten, welche sie in den Jahren 1999 und 2000 für die Klägerin noch erbracht haben wollen.

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a) Die von den Beklagten geltend gemachte Zeitvergütung in Höhe von (141 Std. x 490,00 DM/Std.) 69.090,00 DM besteht schon aus Rechtsgründen nicht. Diesen Betrag könnten die Beklagten, weil er (unstreitig) die gesetzliche Vergütung übersteigt, nur auf der Grundlage einer wirksamen Honorarvereinbarung durchsetzen. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO kann der Rechtsanwalt ein solchermaßen vereinbartes Honorar nur dann fordern, wenn die Erklärung vom Auftraggeber schriftlich abgegeben worden ist. Eine derartige schriftliche Erklärung der Klägerin besteht nicht.

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b) Dieser Formmangel ist auch nicht geheilt durch freiwillige und vorbehaltlose Erfüllung des Anspruchs gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 BRAGO. Eine freiwillige Leistung des Mandanten liegt nur dann vor, wenn er sie aus freiem Entschluss, d.h. in Kenntnis des Umstandes, dass von ihm eine höhere als die gesetzliche Vergütung verlangt wird, erbringt oder erbringen lässt. Davon kann im Streitfall nicht die Rede sein, weil die Erfüllungswirkung nicht durch eine Leistungshandlung der Klägerin gemäß § 362 Abs. 1 BGB, sondern durch die (hilfsweise) erklärte Aufrechnung der Beklagten gemäß §§ 388f BGB, also ohne eine Leistungshandlung oder entsprechende Erklärung der Klägerin herbeigeführt werden soll. Eine vom Gläubiger erklärte Aufrechnung ist deshalb eine unfreiwillige Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 2 BRAGO (Senat MDR 2000, 420; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, aaO, § 3 Rn. 7).

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c) Ob den Beklagten für ihre Tätigkeiten im Jahre 1999 eine gesetzliche Vergütung zusteht und welchen Umfang sie haben könnte, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Selbst wenn die erklärte Hilfsaufrechnung (auch) einen denkbaren gesetzlichen Gebührenanspruch erfassen würde, scheitert sie an der fehlenden Einforderbarkeit des Anspruchs. Gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 BRAGO kann der Rechtsanwalt die gesetzliche Vergütung nur auf der Grundlage einer von ihm unterzeichneten und dem Mandanten mitgeteilten Berechnung einfordern. Ist die Honorarvereinbarung wie im Streitfalle unwirksam, genügt eine Berechnung und Mitteilung des Honorars auf der Grundlage der unwirksamen Honorarvereinbarung den Anforderungen des § 18 Abs. 1 S. 1 BRAGO nicht (BGH NJW 1971, 2227, 2228f unter Nr. 6). Mangels der Einforderbarkeit des gesetzlichen Honorars besteht keine Aufrechnungslage. Diese setzt nämlich voraus, dass die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht nur fällig, sondern voll wirksam ist. Daran fehlt es, solange der Rechtsanwalt sein Honorar nicht abgerechnet hat. Mit nicht klagbaren Forderungen kann nicht aufgerechnet werden (BGH AnwBl. 1985, 257; BGHR BRAGO § 18 Abs. 1 Aufrechnung 1; BGH juris Urt. v. 05.03.1986 -III ZR 166/84).

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II.

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Der Zinsanspruch ergibt sich, wie zuletzt beantragt, aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB ab Verzugseintritt am 18. März 2000.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Rechtsstreit gibt dem Senat keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO n.F. .Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 11. Juli 2002 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO).

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Berufungsstreitwert (zugleich Beschwer der Beklagten): 46.490,03 EUR