Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30. November 2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.007,39 EUR mit 12 % Zinsen aus 260,49 EUR seit dem 13. November 1998 und aus 12.746,90 EUR seit dem 7. August 1999 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsrechtszugs zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 1/4 und der Beklagte 3/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung des Klägers hat ganz überwiegend Erfolg.

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A.

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Dem Kläger steht rückständige Provision in Höhe von 13.007,39 EUR mit 12 % Zinsen aus 260,49 EUR seit dem 13. November 1998 und aus weiteren 12.746,90 EUR seit dem 7. August 1999 zu.

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1. Wie der Senat bereits in seinem Prozesskostenhilfe bewilligenden Beschluss vom 3. Mai 2002 ausgeführt hat, kann der Kläger von dem Beklagten aus den Provisionsabrechnungen für April bis Oktober 1998 restliche Provision in Höhe von 10.475,68 EUR (= 20.488,64 DM) verlangen, weil sich nicht feststellen lässt, dass der Beklagte berechtigt war, in dieser Höhe Abzüge für Fahrzeugkosten vorzunehmen:

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1.1. Es ist zwischen den Parteien ausser Streit, dass der Beklagte dem Kläger und seinen freien Mitarbeitern für die Ausübung ihrer Handelsvertretertätigkeit Fahrzeuge zur Verfügung gestellt und um die ihm insoweit entstandenen Kosten den Provisionsanspruch des Klägers gekürzt hat. Hierzu indessen war er nur dann berechtigt, wenn sich der Kläger ihm gegenüber zur Übernahme der Fahrzeugkosten vertraglich verpflichtet hatte.

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Zwar hat der Handelsvertreter grundsätzlich seine Reiskosten selbst zu tragen, weil es sich bei diesen um Aufwendungen seines Geschäftsbetriebs handelt, die durch seine Vergütung - die Provision - regelmässig mitabgegolten werden (§ 87 d HGB). Anders ist die Sachlage jedoch dann, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter für die Ausübung seiner Geschäftstätigkeit von sich aus ein Fahrzeug zur Verfügung stellt. Will er die ihm hierfür entstehenden Aufwendungen nicht tragen, sondern auf den Handelsvertreter überwälzen, so bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Parteien.

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Nichts anderes gilt in mehrstufigen Handelsvertreterverhältnissen, so wenn - wie hier - der Untervertreter (der Kläger) nicht unmittelbar für den Unternehmer, sondern für dessen Handelsvertreter (den Beklagten) tätig wird, weil dieser gleichzeitig Unternehmer im Verhältnis zum Untervertreter ist (§ 84 Abs. 3 HGB).

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1.2. Dass die Parteien sich anlässlich des Vertragsschlusses auch darüber geeinigt haben, dass der Beklagte berechtigt sein sollte, den Kläger mit den ihm entstehenden Fahrzeugkosten zu belasten, lässt sich auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht feststellen. Nach den Angaben des Zeugen Bodo Ständer hat der Beklagte bei den Vertragsverhandlungen im Frühjahr 1998 erklärt, er werde sich um die Fahrzeuge kümmern, das sei seine Sache (Bl. 179 GA). Später habe er die Kosten für die Leasingfahrzeuge von den ihnen zustehenden Provisionen in Abzug gebracht, obwohl darüber keine Vereinbarung getroffen worden sei (Bl. 180 GA).Er habe zu den vorgenommenen Provisionskürzungen angemerkt, dass noch Fahrzeug- und Mitarbeiterkosten angefallen seien, die vorher nicht berücksichtigt worden seien (Bl. 178 GA). Die Zeugin Austermann - kaufmännische Angestellte des Beklagten - konnte keinerlei Angaben zu den Vereinbarungen zwischen den Parteien machen, weil diese unstreitig nicht schriftlich niedergelegt worden sind und sie bei den Vertragsverhandlungen nicht zugegen war (Bl. 224 GA). Sie konnte daher nur bekunden, welche Vereinbarungen der Beklagte üblicherweise mit seinen Untervertretern traf.

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1.3. Auch der Umstand, dass der Kläger sich gegenüber der Firma A..., für die er zuvor als Handelsvertreter tätig war, zur Übernahme der Fahrzeugkosten verpflichtet haben mag, ist ohne Belang. Der Kläger hat mit dem Beklagten nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses zur Firma A... ein neues Handelsvertreterverhältnis begründet, für das die Vereinbarungen mit seinem früheren Unternehmer nur dann massgeblich sein können, wenn die Parteien ihre Geltung ausdrücklich vereinbart hätten. Da sich dies auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht feststellen lässt, ist es ohne Bedeutung, ob der Beklagte in Leasingverträge zwischen dem Kläger und der Firma A... eingetreten ist.

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1.4. Ebensowenig lässt sich feststellen, dass der Kläger sich während des Handelsvertreterverhältnisses mit dem Beklagten zur Kostenübernahme für die einzelnen Fahrzeuge verpflichtet hat. Soweit der Beklagte Leasingverträge vom 30. Mai und 9. Juli 1998 vorlegt, die der Kläger und einer seiner freien Mitarbeiter mit ihm geschlossen haben, lässt sich aus diesen eine konkrete Zahlungsverpflichtung nicht entnehmen. Es heisst ausdrücklich, dass die "monatliche Grund-Leasing-Rate gemäss separater Vereinbarung festgelegt ist" (Bl. 121 f. GA).

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1.5. Aus dem Umstand, dass der Kläger die streitgegenständlichen Abzüge erstmals im Verlaufe des Klageverfahrens beanstandet haben mag, ergibt sich kein zwingender Schluss auf eine entsprechende - stillschweigende - Vereinbarung zwischen den Parteien. Die widerspruchslose Hinnahme von Provisionsabrechnungen durch den Handelsvertreter enthält kein Anerkenntnis dieser, vielmehr bedarf es einer eindeutigen, im Zweifel ausdrücklichen Einigung auf eine bestimmte Zahlung, konkrete Abrechnung und deren Anerkennung.

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1.6. Ohne Erfolg macht der Beklagte weiterhin geltend, der Kläger habe die Pkw-Kosten einschließlich der Leasing-Kosten in der Höhe seinen Vertretern weiter belastet, wie er es ihm gegenüber getan habe. Unabhängig davon, dass auch dieser Umstand keinen zwingenden Schluss auf eine zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung zulässt, ist das Vorbringen des Beklagten ohne Substanz. In den streitgegenständlichen Abrechnungen hat er die Kosten für insgesamt fünf Pkw in Abzug gebracht. Welche dieser Kosten der Kläger den Vertretern B..., G... und W... jeweils weiterbelastet haben soll, ist nicht dargetan (Bl. 348 GA). Im Übrigen hat der Kläger die Provisionsabrechnungen dieser Vertreter vorgelegt. Den Abrechnungen der Untervertreter G... und W... sind Abzüge für Pkw-Kosten überhaupt nicht zu entnehmen, dem Mitarbeiter B... hat der Kläger in den Monaten Februar bis April sowie Juli 1998 lediglich 350,00 DM für Pkw-Kosten in Rechnung gestellt. Die hier streitgegenständlichen Beträge liegen indessen bei / über 600,00 DM (Bl. 309 GA).

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2. Des weiteren kann der Kläger die Zahlung von Provisionen in Höhe von 2.531,71 EUR (= 4.951,59 DM brutto/4.268,61 DM netto) für die Vermittlung der Aufträge mit den Kunden B..., P..., H... und H... verlangen, da sich nicht feststellen lässt, dass der Beklagte berechtigt ist, die bereits gezahlten Provisionsvorschüsse zurückzuverlangen.

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Gemäss § 87 a Abs. 1 HGB hat der Handelsvertreter grundsätzlich Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Dabei ist im Falle der Unterhandelsvertretung für die Frage, ob ein vom Untervertreter vermitteltes Geschäft ausgeführt ist, allein auf die Ausführung des vermittelten Geschäfts durch den Unternehmer als Auftraggeber des Haupthandelsvertreters abzustellen. Der Anspruch entfällt daher, wenn feststeht, dass der Unternehmer die Nichtausführung des vom Untervertreter herbeigeführten Geschäfts nicht zu vertreten hat (§ 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB) oder der Kunde endgültig nicht an den Unternehmer leistet (§ 87 a Abs. 2 1.HS HGB).

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Haben die Parteien - wie hier - vertraglich die Voraussetzungen und Höhe einer Vorschusszahlung vereinbart, muss der Untervertreter diesen Vorschuss bei Nichtentstehen oder nachträglichem Entfallen des Provisionsanspruchs grundsätzlich zurückzahlen (vgl. zu vorstehendem nur: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Rdnr. 51 ff. zu § 87 a).

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Dass der Kläger zur Rückzahlung der an ihn unstreitig in Höhe von 5.568,38 DM geleisteten Vorschüsse verpflichtet ist, lässt sich auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nur für den Auftrag des Kunden F... mit 531,72 DM netto feststellen.

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2.1. Die von dem Kläger vermittelten Aufträge mit dem Kunden B... über 3.426,64 DM, dem Kunden P... über 6.962,16 DM und dem Kunden F... über 4.860 DM hat die Unternehmerin, die Firma G... S..., nach den Angaben ihres Mitarbeiters, des Zeugen W..., ausgeführt, so dass der Provisionsanspruch nach § 87 a Abs. 2 HGB nur entfällt, wenn feststeht, dass der Kunde nicht leistet, er die geschuldete Leistung also nicht oder nicht vertragsgemäss erbringt. Von einer feststehenden Nichtleistung des Kunden ist etwa dann auszugehen, wenn eine Klage gegen ihn unzumutbar oder erfolglos geblieben ist oder eine Titulierung und/oder Zwangsvollstreckung wegen Zahlungsunfähigkeit des Kunden/Insolvenz auf absehbare Zeit aussichtslos ist (Ebenroth/Boujong/Joost, Rdnr. 37 zu § 87 a). Da die Kunden B... und P... nach den Angaben des Zeugen W... auf die von der Unternehmerin erwirkten Titel Ratenzahlungen erbringen (Bl. 197, 198 GA), lässt sich bezüglich der Provisionszahlungen in Höhe von 783,79 DM netto (B...) und 794,82 DM netto (P...) nicht feststellen, dass die Provisionsansprüche nachträglich entfallen sind. Anderes gilt für die Provisionszahlung in Höhe von 531,72 DM netto für den Kundenauftrag F...: hier ist die Zwangsvollstreckung aus dem von der Unternehmerin erwirkten Titel nach den Angaben des Zeugen W... (Bl. 199 GA) erfolglos gewesen, so dass die Voraussetzungen des § 87 a Abs. 2 HGB vorliegen.

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2.2. Die von dem Kläger vermittelten Aufträge mit dem Kunden H... über 5.254 DM und 2.733 DM sowie der Auftrag mit dem Kunden H... über 2.400 DM sind von der Unternehmerin, der Firma G... S..., nach den Angaben des Zeugen W... nicht ausgeführt worden, weil die Kunden sie storniert haben. Gemäss § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB entfällt der damit nach § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB entstehende Provisionsanspruch allerdings dann, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die von dem Unternehmer nicht zu vertreten sind. Zu vertreten hat er alle in seiner Risikosphäre liegenden Umstände, so wenn er den Vertrag mit dem Kunden nachträglich inhaltlich ändert oder aufhebt, ohne hierzu gegenüber dem Handelsvertreter berechtigt zu sein, oder seine vertraglichen Ansprüche aus dem Kundenvertrag nicht wahrnimmt oder durchsetzt. Nach den Angaben des Zeugen W... indessen hat die Firma G... S... ihre vertraglichen Vergütungsansprüche gerichtlich geltend gemacht und Titel gegen die Kunden erwirkt, auf welche diese Ratenzahlungen erbringen, so dass die bisherige Nichtausführung der vermittelten Aufträge nicht auf von ihr zu vertretenden Umständen beruht.

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Durch die Ratenzahlungen der Kunden, welche die Unternehmerin als teilweise Erfüllung der Kundenschulden angenommen hat, ist der vertragsgemässe Provisionsanspruch des Klägers gemäss § 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB noch nicht entstanden, weil die Kunden die Geschäfte i.S.d. Vorschrift noch nicht ausgeführt haben. Nach den Angaben des Zeugen W... ist von der Vergütungsforderung gegenüber dem Kunden H... in Höhe von insgesamt 7.987 DM noch ein Betrag von 1.500 DM offen (Bl. 200 f.), der Kunde H... schuldet noch ca.1.100 DM (Bl. 201 GA). Unstreitig haben die Parteien vereinbart, dass ein Anspruch des Klägers auf Provisionsvorschuss dann noch nicht entstehen soll, wenn der Unternehmer mit dem Kunden eine Ratenzahlungsvereinbarung trifft, es vielmehr vollständiger Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer oder den Kunden bedarf, um einen Provisionsanspruch entstehen zu lassen. Diese Vereinbarung steht auch dem Entstehen eines Teilprovisionsanspruchs nach § 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB entgegen.

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Aufgrund seiner auch nachvertraglich fortbestehenden Treuepflicht ist es dem Beklagten allerdings gleichwohl verwehrt, die bereits ausgezahlten Provisionsvorschüsse von 1.383,37 DM und 797,15 DM für die Aufträge des Kunden H... sowie den Provisionsvorschuss von 509,48 DM für den Auftrag des Kunden H... von dem Kläger zurückzufordern, weil er - wozu er dem Handelsvertreter gegenüber auch grundsätzlich verpflichtet ist - alles ihm Zumutbare unternimmt, um diese von dem Kläger vermittelten Kundengeschäfte erfolgreich abzuschliessen und damit auch die Voraussetzungen für die Ausführung der Kundengeschäfte sowie das endgültige Entstehen der Provisionsansprüche herbeizuführen.

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Dagegen, dass dem Kläger somit ein weiterer Provisionsanspruch in Höhe von 2.531,71 EUR für die Vermittlung der Aufträge mit den Kunden B..., P..., H... und H... zusteht, wendet sich der Beklagte mit der Berufungserwiderung nicht.

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3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284, 286, 288, 291 BGB. Mit Mahnschreiben vom 11. November 1998 hat der Kläger den Beklagten lediglich in Verzug gesetzt, soweit es den Provisionsanspruch für den Auftrag H... in Höhe von 509,48 DM = 260,49 EUR angeht (Bl. 5, 9 f. GA), so dass er im übrigen Verzugszinsen erst ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung (Bl. 96 GA) verlangen kann. Die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens, die Inanspruchnahme von Bankkredit in Höhe von 12 %, hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt.

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B.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92, 269 Abs. 3 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Beschwer des Beklagten beträgt 13.008 EUR, die des Klägers 1.463 EUR.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO in der gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft der Rechtsstreit nicht auf, auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

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Dr. L... v... R... S...