Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der

8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 20. Juni 2002 wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

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A.

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Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung in Höhe von 21.084,22 EUR wegen angeblich anfechtbarer Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte nach Verkündung, aber vor Zustellung eines Versäumnisurteils vom 12.8.1999 abgewiesen mit der Begründung, die Leistung vom 25.8.1999 sei weder inkongruent gemäß § 131 InsO gewesen, noch habe die Beklagte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinne des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO gehabt .

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Darstellung im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

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Demgegenüber macht der klagende Insolvenzverwalter unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags mit der Berufung weiter geltend, es handele sich bei der streitigen Zahlung um eine inkongruente Leistung, die die Schuldnerin nur unter dem Druck des Klageverfahrens und bevorstehender Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil sowie der Androhung einer Strafanzeige geleistet habe.

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Außerdem habe die Beklagte aus der Verzögerung der Zahlung und der Nichteinlösung eines Schecks vom 4.8.1998 auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen müssen.

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Dem tritt die Beklagte erneut entgegen und erhebt die Einrede der Verjährung, da die Anfechtung nicht gemäß § 146 Abs. 1 InsO innerhalb von zwei Jahren seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.12.1999 mit der am 7.2.2002 eingereichten Klage geltend gemacht worden sei.

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Die Beklagte bestreitet, dass die Schuldnerin schon im August 1999 zahlungsunfähig gewesen ist.

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Der Kläger hält dem entgegen, dass die Beklagte vorgerichtlich auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.3.2001 verzichtet habe.

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B.

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Die Berufung ist unbegründet.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von 21.084,22 EUR aus § 143 Abs. 1 InsO.

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I. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren erhobene Einrede der Verjährung gemäß § 146 Abs. 1 InsO greift nicht durch.

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Zwar wurde die Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage von zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.12.1999 durch die Einreichung der Klageschrift am 7.2.2002 deutlich nicht eingehalten.

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Die Beklagte ist mit der Erhebung der Einrede erst in der Berufungsinstanz auch nicht ausgeschlossen, weil gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ein Gesichtspunkt betroffen ist, der nach der Entscheidung des Landgerichts unerheblich war, da mit anderer Begründung die Klage abgewiesen wurde.

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Die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte verstößt aber gegen Treu und Glauben, nachdem sie in der vorgerichtlichen Korrespondenz einen bis zum 31.3.2001 befristeten Verzicht ausgesprochen hat. Vor diesem Zeitpunkt hat der Kläger zeitnah die Klage eingereicht, nachdem klar war, dass die Beklagte zu einer außergerichtlichen Einigung nicht bereit war.

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II. Die Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte in Höhe von 41.237,15 DM (= 21.084,22 EUR) am 25.8.1999 ist nicht anfechtbar gemäß §§ 130, 131 InsO.

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Die Begriffe der Inkongruenz der Leistung gemäß § 131 InsO und der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 130 InsO erfassen den vom Kläger unterbreiteten Sachverhalt nicht, wie das Landgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt hat.

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1. Auch wenn es für die Beurteilung der Anfechtbarkeit gemäß § 131 Abs. 1 InsO wegen inkongruenter Deckung nicht wesentlich ist, ob die Zwangsvoll- streckung im formalrechtlichen Sinne schon begonnen hat sondern ausreicht, dass die Befriedigung oder Sicherung unter dem Druck einer unmittelbar drohenden Zwangsvollstreckung gewährt wird, der Gläubiger also zum Ausdruck gebracht hat, er werde alsbald die Mittel der Vollstreckung einsetzen, wenn der Schuldner die Forderung nicht erfülle (BGH ZIP 2002, 1159 ff m.w.N.), liegt hier noch eine kongruente Leistung vor.

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Denn der Bundesgerichtshof hält in der zitierten Entscheidung daran fest, dass die Zwangsvollstreckung unmittelbar bevorstehen müsse oder der Gläubiger die Vollstreckung angedroht haben muss.

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Beides ist hier nicht der Fall, weil die Schuldnerin noch vor der Zustellung des Versäumnisurteils - und auch vor der Drohung mit einer Strafanzeige im Schreiben vom 27.8.1999, Anlage K 7 - gezahlt hat. Die Vollstreckung konnte aus rechtlichen Gründen auch noch nicht sofort erfolgen, wie etwa bei dem Erscheinen eines Vollstreckungsbeamten in den Geschäftsräumen eines Schuldners zur Durchsetzung einer titulierten Forderung.

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Es mag sein, dass die Schuldnerin hier mit der Vollstreckung in absehbarer Zeit rechnen musste, die Vollstreckung war aber noch nicht einmal von der Beklagten angekündigt.

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Die Durchführung eines Erkenntnisverfahrens, das regelmäßig zur Erlangung eines vollstreckbaren Titels erst führen soll, kann einer konkreten Androhung der Zwangsvollstreckung nicht gleichgestellt werden.

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Es muss in dem Schwebezustand bis zur Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils bei sonst passivem Verhalten des Gläubigers Raum für freiwillige kongruente Zahlungen des Schuldners bleiben, sonst wird der Versuch, die Durchsetzung der berechtigten Forderung einzuleiten, durch die Wirkung der Inkongruenz "bestraft" mit der Folge, dass die Schuldner sehr frühzeitig nur noch Druck außerhalb rechtsstaatlicher Verfahren ausgesetzt werden können.

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Für den einzelnen Gläubiger sind die Motive für die Verzögerung oder Verweigerung der Zahlung in einem frühen Stadium zudem schwer abzuschätzen, jedenfalls muss nicht sogleich auf die Gläubigerbenachteiligungsabsicht geschlossen werden, wenn er dann doch eine Zahlung erhält.

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Auch die vom Kläger angeführte Drohung mit einer Strafanzeige, die gemäß Schreiben der Bevollmächtigten der Beklagten vom 27.8.1999 vor der Zahlung nur mündlich erfolgt sein kann, führt nicht zur Inkongruenz der Leistung, weil die Beklagte dadurch weder selbst eine Zahlung erzwingen kann, noch das erst noch zu veranlassende staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren Zwang in dieser Richtung ausübt.

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2. Die Kenntnis der Beklagten von der Zahlungseinstellung am 25.8.2002 oder nur der sie begründenden Umstände im Sinne des § 130 InsO kann nicht festgestellt werden.

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Die Beklagte, die nur eine Lieferantin der Schuldnerin war, kannte die Tatsachen, mit denen der Kläger die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO ab August 1999 begründen will, ersichtlich im Umfang der schriftsätzlichen Darlegungen nebst Anlagen dazu nicht.

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Für eine solche Kenntnis im Detail und in der Summe der Fakten auf Seiten der Beklagten bestehen keine Anhaltspunkte.

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Die Beklagte hatte nur Kenntnis von ihrer eigenen seit dem 7.12.1998 zunächst fälligen Forderung in Höhe von 52.599,16 DM sowie weiterer seit dem 9.2.1999 fälliger 1.809,37 DM und der mehrfach vergeblichen Mahnung, was im Frühjahr 1999 zur Einleitung des Klageverfahrens führte.

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Hinzu kam das "Platzen" eines Schecks am 4.8.1999 und die dann aber freiwillige Zahlung von immerhin 41.237,15 DM bei durch Versäumnisurteil beendetem Klageverfahren.

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Diese Umstände begründen für einen "normalen" Einzelgläubiger, wie hier einen schlichten Lieferanten mit einer nur durchschnittlich hohen Forderung, noch keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder von den maßgeblichen Tatsachen, die darauf im Sinne des § 130 Abs. 2 InsO zwingend schließen lassen.

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Die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 InsO sind erfüllt, wenn der Insolvenzgläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt, wobei ein strengerer Maßstab als der grob fahrlässiger Unkenntnis gelten soll (BGHZ 149, 178 ff = ZIP 2002, 87 ff mwN).

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Dem Insolvenzgläubiger schadet gemäß § 130 Abs. 2 InsO, ohne dass es auf subjektives Verschulden ankäme, nur eine zweifelsfreie Fehlbewertung der gemäß § 17 Abs. 2 InsO relevanten Tatsachen, mithin des Umstandes, dass "der Schuldner von seinen als fällig eingeforderten Geldschulden einen nicht unwesentlichen Teil (wenigstens 10 %) derzeit nicht erfüllen kann und auch keine konkrete Aussicht hat, hierfür ausreichende und verwendbare Geldmittel in den nächsten drei Wochen zu erlangen" (MünchKommInsO-Kirchhof § 130 RdNr. 35).

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Da außenstehende Gläubiger selten über entsprechende Kenntnisse verfügen, reicht es, wenn ein einzelner bedeutender Gläubiger seine verhältnismäßig hohe Forderung vergeblich eingefordert hat und keine konkrete Aussicht auf eine fristgerechte Zahlung des Schuldners besteht (MünchKommInsO-Kirchhof, aaO.).

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Die Beklagte hatte mit insgesamt 54.408,53 DM eine im Wirtschaftsleben weder allgemein, noch gemessen an den Verhältnissen der Schuldnerin verhältnismäßig hohe Forderung, wie die Gläubigerliste des Klägers selbst mit einer Summe von über 11 Millionen DM angemeldeter Ansprüche zeigt, die deutlich unter der Grenze von 10 % der ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten lag.

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Es handelte sich bei der systematisch verzögerten Zahlungsweise etwa zur Ersparung teurer Kredite um eine verbreitete Verhaltensweise durchaus auch noch zahlungsfähiger Schuldner (MünchKommInsO-Eilenberger § 17 RdNr. 9), der etwa durch den Gesetzgeber anlässlich der Verschärfung der Verzugsfolgen - mit Wirkung nach dem hier sich der Beklagten zeigenden Vorgang - vorbebeugt werden sollte.

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Der gescheiterten Scheckeinlösung vom 4.8.1999 folgte im Abstand von nur drei Wochen eine gleich hohe Zahlung, was letztlich eher für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sprach.

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Eine zweifelsfreie Fehlbewertung der im Hinblick auf die Zahlungsfähigkeit bedeutsamen Umstände kann der Beklagten insgesamt nicht vorgeworfen werden.

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III.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

43

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Der Streitwert beträgt 21.084,22 EUR.