Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.09.2002 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin begehrt im Wege der Teilklage Bezahlung von Internetdienstleistungen, die sie für die Beklagte erbracht haben will. Die Parteien streiten allein darum, ob der der Rechnung rechnerisch richtig zugrunde gelegte Datenverkehr zugunsten der Beklagten tatsächlich stattgefunden hat.

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Mit Vertrag von September 1999 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin der Beklagten, die selbst Internetdienstleistungen anbietet, einen dedizierten Server zur Verfügung stellt und gewährleistet, dass dieser Server 24 Stunden am Tag mit dem Internet verbunden ist. Der von der Klägerin in ihren Geschäftsräumen bereitgestellte Server war der Beklagten vorbehalten und wurde auch allein von dieser mithilfe von Fernwartungssoftware administriert. Die Verbindung zum Internet beschaffte die Klägerin über den C. Telekommunikation GmbH, mit dem sie über eine Internetstandleitung verbunden war. Der Datentransfer (Traffic) über diese Standleitung wird der Klägerin von ihrem C. in Rechnung gestellt, die damit wiederum ihre Kunden, unter anderem die Beklagte belastet.

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Zwischen den Parteien war vereinbart, dass 2 Gigabyte Traffic in der Monatsmiete des Servers enthalten sein sollten und für den darüber hinausgehenden Datenverkehr 0,12 DM je Megabyte zu zahlen sein soll. Der Beklagten waren die IP-Adressen 212.114.221.56 und 212.114.221.57 zugewiesen. Für den Abrechnungszeitraum 08/2001 stellte der C. der Klägerin für diese beiden IP-Adressen ein Datenvolumen von 199.149,829 und 1.590,009 Megabyte in Rechnung. Unter Abzug des monatlichen Freivolumens berechnete die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 21.09.2001 14.144,69 EUR. Hiervon macht sie eine Teilforderung in Höhe von 5.001 EUR im vorliegenden Verfahren geltend. Den Rechnungsbetrag hatte die Klägerin mit Schreiben vom 15.10.2001 mit Fristsetzung bis zum 26.10.2001 gemahnt. In den vorhergehenden Monaten war ein Datenverkehr im Wert von regelmäßig ca. 3.000 DM angefallen.

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Die Klägerin hat behauptet, der in Rechnung gestellte Datenverkehr sei angefallen. Dies folge schon nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises. Der Datenverkehr sei in den auf CD überreichen Logfiles des C. dokumentiert, die zur Akte gereicht worden sind. Wenn der Datenverkehr durch missbräuchliche Nutzung Dritter erzeugt worden sei, so liege dies im Risikobereich der Beklagten. Zum Beweis der Richtigkeit der Logfiles hat die Klägerin zwei Mitarbeiter des C. als Zeugen benannt.

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Die Beklagte bestreitet, dass ein Datenvolumen in Höhe der Rechnung angefallen sei.

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Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Regeln des Anscheinsbeweises nicht zugunsten der Klägerin eingreifen würden und zu diesen Hinweisen eine Schriftsatzfrist gewährt. Daraufhin hat die Klägerin das Abrechnungsmodell des C. näher erläutert, die Technik der Mess- und Aufzeichnungsmethode aber nicht dargestellt.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei beweisfällig geblieben, weil das Aufzeichnungsverfahren nicht dargestellt und deshalb schon nicht der Beweis des ersten Anscheins gegeben sei.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren uneingeschränkt weiterverfolgt. Insbesondere wird gerügt, dass das Landgericht nicht die angebotenen Beweise erhoben und die schon erstinstanzlich genannte Strafakte der StA Bamberg 109 Js 20215/02 beigezogen hat. Aus dieser ergebe sich, dass der Verdacht bestehe, dass ein Mitarbeiter des damaligen Kunden der Beklagten, der Fa. GmbH, den Server missbräuchlich genutzt hätte. Dies erkläre den ungewöhnlichen Anstieg des Datenvolumens und begründe den ersten Anschein für die Richtigkeit der Abrechnung durch ihren C.. Darüber hinaus habe das Landgericht die Funktion der Logfiles verkannt. Dabei handele es sich um Protokolle, die der Router des C. automatisch aufzeichne. Diese Aufzeichnungen stellen die einzige Möglichkeit dar, die durch die Leitungen fließenden Datenmengen zu messen. Es bestehe kein Unterschied zwischen der Aufzeichnung von Einzelverbindungen im Telefonverkehr und diesen Logfiles. Im Erörterungstermin sei die Klägerin nicht darauf hingewiesen worden, dass Zweifel an der Zuverlässigkeit des Aufzeichnungsvorganges bestünden und ein Sachverständigengutachten erforderlich sei. Auch in der Berufungsbegründung wird das Aufzeichnungsverfahren nicht dargestellt.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu ver-rteilen, an sie 5.001 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatzder Deutschen Bundesbank seit dem 26.10.2001 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte ist der Auffassung, der Beweisantritt durch Zeugnis der Zeugen B. und M. sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis gewesen, weil zu keinem Zeitpunkt vorgetragen worden sei, welche Tatsachen in das Wissen der Zeugen gestellt werden. Die Logfiles seien nicht aussagekräftig, weil sie nur darstellten welche Datenmengen zwischen den Routern der Klägerin und ihrem C. angefallen sei, nicht aber, auf welche Server bei der Klägerin und auf welche IP-Adressen ihrer Kunden diese Daten verteilt worden seien. Für ein Indizienbeweis fehle es an dem Vortrag von Tatsachen, die diese Wirkung entfalten könnten. Für den Beweis des ersten Anscheins hätte die Klägerin die Fehlerfreiheit des Abrechnungssystems darlegen und gegebenenfalls beweisen müssen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, da das Landgericht in dem angefochtenen Urteil es zu recht nicht als bewiesen angesehen hat, dass die Klägerin die von ihr behauptete Leistung für die Beklagte erbracht hat.

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1. Der zwischen den Parteien bestehende Web-Hosting-Vertrag verpflichtet die Klägerin, der Beklagten auf einem der Klägerin gehörenden Server Speicherplatz und einen 24-stündigen Zugang zum Internet zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte speichert auf diesem Server Daten, die über das Internet von Kunden der Beklagten abgerufen werden können. Das Vertragsverhältnis war so ausgestaltet, dass die Administration des Servers allein in den Verantwortungsbereich der Beklagten fiel. Diese Verträge sind als Werkverträge zu qualifizieren, da die Klägerin den Erfolg schuldete, dass der Server und die Internetpräsenz der Beklagten rund um die Uhr gewährleistet ist (vgl. allg. zur für die einzelnen Vertragsgestaltungen höchst streitigen Einordnung der Web-Hosting-Verträge Bulst in Kaminski, Rechtshandbuch E-Business, 1. Aufl. 2002, S. 727, 731 mit zahlr. weit. Nachw. in Fn. 18 - 33; Redeker, Der EDV-Prozess, 2. Aufl. 2000; Rdn. 628). Als Gegenleistung ist die Beklagte neben einer monatlichen Grundgebühr verpflichtet, den über 2 Gigabyte im Monat hinausgehenden Datenverkehr des ihr von der Klägerin bereitgestellten Servers mit 0,12 DM je Megabyte zu bezahlen. Hierbei handelt es sich um ein in der jüngeren Zeit durchaus übliches Abrechnungsmodell für nicht sprachgebundene Telekommunikationsleistungen, wohingegen früher und heute noch im Bereich der Telephonie die Abrechnung nach Zeittakten dominiert (vgl. Bulst in Kaminski, Rechtshandbuch E-Business, 1. Aufl. 2002 S. 744 mit weit. Nachw. in Fn. 77 und 78).

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1. Entgegen der Auffassung der Klägerin können die Grundsätze über den Anscheinsbeweis der Rechtsprechung für die Abrechnung im Bereich der Festnetz-telephonie nicht unbesehen auf die Abrechnung zwischen dem den Web-Hosting betreibenden Presence-Provider und seinem Kunden übertragen werden. Vielmehr muss sich erst die allgemeine Überzeugung bilden, dass die Mess- und Aufzeichnungsverfahren für das traffic-abhängige Vergütungsmodell einen vergleichbaren Sicherheitsstandard aufweisen, wie die automatischen Zähl- und Auswertungsverfahren für den Zeittakt im Bereich der Festnetztelephonie. Um dies zu erreichen ist die Darstellung und notfalls der Beweis des jeweiligen Mess- und Aufzeichnungsverfahren erforderlich, da es Rechtsprechung zu diesem Problem, soweit trotz intensiver Recherchen ersichtlich, nicht gibt.

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1. Hinsichtlich der Telephonie im Festnetz gilt zugunsten des Telekommunikations-unternehmens der Beweis des ersten Anscheins, dass die automatischen Zählung zutreffend und deshalb die Telefonrechnung den Telefonverkehr richtig wiedergibt. Auf Grund der Massenhaftigkeit des modernen Telefonverkehrs mit mehr als 18 Milliarden Ortsgespräche und fast 10 Milliarden Ferngespräche schon im Jahre 1986, dessen Vorteile der Telefonkunde in Anspruch nimmt, wird der Telefonanbieter dazu gezwungen, automatische Zählwerke zu verwenden. Auf deren Ergebnisse darf sie sich auch gegenüber den Telefonbenutzern berufen, weil diese Zählverfahren inzwischen über Jahrzehnte ausreichend getestet und wiederholt überprüft worden sind. In zahlreichen Gerichtsverfahren wurden sie durch Sachverständige begutachtet. Deshalb ist es angängig, diesen Zählergebnissen die Vermutung für ihre Richtigkeit beizumessen. Fehlen konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Zählung der Gebühreneinheiten, dann ist der Beweis des ersten Anscheins für die Richtigkeit der aufgezeichneten Ergebnisse erbracht (vgl. OLG Oldenburg, NJW 1993, 100, 1401; OLG Celle, OLGR 1997, 35, 36; LG Hannover, MDR 1990, 728, 729; Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen, 44. Erg. Liefg. Juli 1988, 5 zu § 9 FAG; Riehmer/Hessler, CR 2000, 170, 173).

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1. Schon für den Bereich der Mobilfunknetze wird aber in der Rechtsprechung die Übernahme der Regeln des Anscheinsbeweises abgelehnt. Für einen Dienstanbieter im Rahmen der Mobilfunknetze gibt es nach der Rechtsprechung keinen Anscheinsbeweis dafür, daß dessen automatische Gebühreneinrichtung richtig arbeitet und damit die Gebührenforderungen zutreffend sind (vgl. LG Ulm, MDR 1999, 472; LG Berlin, NJW-RR 1996, 895). In der Rechtsprechung wird lediglich ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der auf technischen Aufzeichnungen beruhenden Telefonrechnungen der Telekom für das normale Telefonnetz bejaht, sofern nicht im Einzelfall ein atypischer Geschehensablauf vorliegt (vgl. OLG Celle, OLGR Celle 1997, 35; LG Wuppertal, NJW-RR 1997, 701; LG Weiden, NJW-RR 1995, 1278; LG Essen, NJW 1994, 2365; LG Aachen, NJW 1995, 2364). Offen ist die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang sich auch Dienstanbieter für Mobilfunknetze auf einen solchen Anscheinsbeweis berufen können und nach welchen Kriterien sich die Annahme eines feststehenden typischen Geschehensablaufs im Fall der Anwendung der Regeln über den Anscheinsbeweis richtet. Dazu gibt es noch keine gesicherte Rechtsprechung (vgl. OLG Celle, OLGR Celle 1997, 35). Vielmehr muss der Mobilfunkanbieter anhand der von ihm gefertigten technischen Aufzeichnungen die jeweiligen Einzelgespräche darlegen und gegebenenfalls darlegen und beweisen, dass die Aufzeichnungsmethode technisch korrekt und manipulationsfrei gearbeitet hat.

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1. Umso weniger kann bei dem vorliegenden Web-Hosting-Vertrag ohne weiteres angenommen werden, dass die von der Klägerin behauptete Mess- und Auswertungsmethode fehlerfrei arbeitet und sichergestellt ist, dass auch nur der Datenverkehr der Beklagten zugerechnet wird, der tatsächlich ihren Server betraf. Hierfür hätte konkret dargelegt und wegen des zulässigen Bestreitens der Beklagten bewiesen werden müssen, dass die Messungen des Carriers, der Firma Telekommunikation GmbH zutreffend sind. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, fehlt es vorliegend schon an dem Vortrag von Tatsachen, die den Anschein der Richtigkeit des Mess- und Auswertungsverfahrens begründen können. Es handelt sich bei dem Vergütungsmodell im vorliegenden Verfahren um eine relativ neue Methode, die erst in letzter Zeit aufgekommen. Das Internet wird erst seit 1995 von einer breiten Öffentlichkeit in der Bundesrepublik genutzt, wobei die zeitgesteuerten Abrechnungsmethoden bei weitem überwiegen. Die Abrechnung nach Datenmengen ist erst mit der zunehmenden Kommerzialisierung des Internets und der Fähigkeit der Infrastruktur, auch Bild-, Ton- und Filmdateien von großem Umfang über das Internet zu transportieren, aufgekommen. Deshalb kann noch nicht von einem gesicherten Abrechnungsstandard gesprochen werden. Die Klägerin befindet sich also zur Zeit in dem Stadium, in dem sich die Deutsche Bundespost zu Anfang der Abrechnungsstreitigkeiten über Telefonrechnungen befunden hatte, bevor sich die allgemeine Meinung in der Rechtsprechung durchgesetzt hat, dass die automatischen Zählwerke der Telekom einwandfrei arbeiten. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob es plausible Gründe für den ungewöhnlichen Anstieg des Datenvolumens gibt. Dies wäre erst dann von Bedeutung, wenn der Anschein für die Richtigkeit der Aufzeichnungsmethode gegeben wäre, weil der ungewöhnliche Anstieg des Datenverkehrs grundsätzlich geeignet ist, den Beweis des ersten Anscheins zu erschüttern.

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1. Zu recht hat das Landgericht nicht Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B. und M., da die Zeugen nicht für Tatsachen benannt worden waren, die den Schluss auf die Richtigkeit der Abrechnung zugelassen hätten. Die Zeugen waren nämlich nur pauschal für die Richtigkeit der Abrechnung benannt worden. Da das Landgericht aber ausweislich des Protokolls darauf hingewiesen hat, dass ein Anscheinsbeweis für den behaupteten Datenstrom nicht in Betracht kommt, hätte die Klägerin Tatsachen vortragen müssen, aus denen sich der Schluss auf die ordnungsgemäße Messung und Zuordnung des Datenverkehrs zu dem Server der Beklagten ziehen lässt. Es liegt auf der Hand, dass in diesem Fall das Mess- und Aufzeichnungsverfahren im einzelnen dargestellt und gegebenenfalls unter Beweis gestellt werden muss, so dass es nicht auf die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug streitige Frage ankommt, ob das Landgericht in der mündlichen Verhandlung diesen Punkt in dieser Deutlichkeit angesprochen hat.

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1. Die Klägerin ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch im Berufungsverfahren mit einem entsprechenden Vortrag, dem die Behauptungen im Schriftsatz vom 27.01.2003 darüber hinaus auch nicht genügt, ausgeschlossen, da neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, wozu auch der unter Beweis gestellte neue Sachvortrag gehört (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 531 Rdn. 1), nur zuzulassen sind, wenn sie entweder einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder nicht für erheblich gehalten wurde oder im ersten Rechtszug aufgrund eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht werden konnte. Beide Alternativen liegen offenkundig nicht vor, da das Landgericht auf diesen entscheidungserheblichen Punkt in der mündlichen Verhandlung hingewiesen und eine Schriftsatzfrist eingeräumt hat. Die Klägerin hat den erforderlichen Vortrag aus Nachlässigkeit unterlassen. Denn es ist als Nachlässigkeit zu werten, trotz des Hinweises das Mess- und Aufzeichnungsverfahren nicht vorgetragen zu haben, obwohl es sich um einen relativ junges Geschäftsfeld in einer komplexen technischen Umgebung handelt, bei der die Übertragbarkeit von Anscheinsregeln aus der schon jahrzehntelang bewährten Festnetztelephonie sich nicht unbedingt aufdrängt und jedenfalls bei einem entsprechenden Hinweis des Gerichts der Vortrag zum Vollbeweis nahe liegt.

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1. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Der Streitwert wird auf 5.001 EUR festgesetzt. Dies stellt gleichzeitig den Wert der Beschwer der Klägerin dar.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.