Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-2 U 74/07

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivil-kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April 1997 abge-ändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 40.000,00 abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf

Euro 255.645,94 (= DM 500.000,00) festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 40 27 429 (Anlage K 1; nachfolgend: Klagepatent), welches auf einer Anmeldung vom 30. August 1990 beruht, die am 5. März 1992 offengelegt worden ist. Die Patenterteilung ist am 5. August 1993 veröffentlicht worden. Die Klägerin nimmt mit ihrer Klage die Beklagte wegen Verletzung des Patentanspruches 1 des Klagepatents in Anspruch, wobei sie ihre Klage erstinstanzlich hilfsweise auch auf das dem Klagepatent inhaltlich ähnliche europäische Patent 0 472 886 (Anlage K 2) gestützt hatte, welches jedoch nach Klageerhebung von der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes in der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 1998 vollständig widerrufen worden ist (vgl. Anlage Ax 7 sowie Schriftsatz der Beklagten vom 10. Juni 1998 Seite 4 - Bl. 159 GA). Dagegen hatte eine von der Beklagten angestrengte Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent keinen Erfolg. Die Nichtigkeitsklage der Beklagten betreffend das Klagepatent ist durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. Juni 1997 abgewiesen worden (vgl. Anlage Ax 1). Die gegen das abweisende Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. Juni 1997 eingelegte Berufung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 10. April 2001 zurückgewiesen (vgl. Anlage F 11).

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

"Verfahren zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbeitenden kakao- butterhaltigen oder ähnlich fetthaltigen Massen, insbesondere Schokoladen- masse, in einer Temperiermaschine mit mindestens zwei Kühlzonen mit Kühlflächen und mindestens einer nachgeschalteten Wärmezone und Wär- meflächen, wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur über eine Pumpe durch Massekammern der Kühlzonen und der Wärmezone geführt und dabei zunächst gekühlt und dann wieder erwärmt wird, während Kühl- kammern an den Kühlflächen von einem Kühlmedium und Wärmekammern an den Wärmeflächen von einem Wärmemedium durchströmt werden, und wobei die Temperatur der Kühlflächen der der Wärmezone zugekehrten letzten Kühlzone konstant gehalten wird, dadurch gekennzeichnet, daß die Temperatur der Masse in der der Wärmeetage zugekehrten letzten Kühlzo- ne in den Kristallisationsbereich der Masse abgesenkt wird, und daß die konstante Temperatur der Kühlflächen in dieser Kühlzone auch unabhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatz- mengen konstant gehalten wird.”

Die nachfolgend (teilweise verkleinert) wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der Klagepatentschrift zeigen Ausführungsbeispiele von Vorrichtungen, die zur Durchführung des Verfahrens geeignet sind: Fig. 1 ein Schaltschema einer ersten Ausführungsform, Fig. 2 ein Schaltschema einer zweiten Ausführungsform und Fig. 3 ein Diagramm des Verlaufs der Massetemperatur in Massedurchflußrichtung durch die Vorrichtung bei verschiedenen Durchsätzen.

Die Beklagte, ein in Dänemark ansässiges Unternehmen, bewirbt in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Prospektblatt gemäß Anlage K 6 Temperiermaschinen der Serie AMK, die von ihr im Inland angeboten und vertrieben werden. Nach dem Inhalt der Werbung der Beklagten und ihrer eigenen Berühmung ist die von ihr angebotene und vertriebene Serie von Temperiermaschinen AMK entsprechend dem Inhalt der europäischen Patentanmeldung 0 685 168 (Anlage K 7/deutsche Übersetzung Anlage K 7 a), auf die inzwischen ein Patent erteilt ist (vgl. Anlage B 3), gestaltet, wobei die Beklagte allerdings ergänzend geltend macht, dass die Figur 2 der vorgenannten Schrift im Lichte ihrer Anlagen Ax 10 oder Ax 14 zu sehen sei und sich dann Massetemperaturverläufe wie in der Zusammenstellung Anlage Ax 15 ergeben, während die Klägerin - unwiderspro-chen - geltend macht, dass diese Temperiermaschinen eine frei einstellbare Regelung aufwiesen, die eine solche Einstellung ermöglichten, dass sich Massetemperaturen im aus Anlage L 12 ersichtlichen Bereich ergeben könnten. - Über die Temperiermaschinen AMK der Beklagten verhält sich überdies der in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Klägerin als Anlage L 13 überreichte Auszug aus der (englischsprachigen) Bedienungsanleitung der Beklagten für ihre Temperiermaschine Typ AMK. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin eine deutschsprachige und vollständige Bedienungsanleitung als Anlage L 14 zu den Akten gereicht und hierzu schriftsätzlich vorgetragen, dass es ihr überraschend nach der letzten mündlichen Verhandlung gelungen sei, eine deutschsprachige Bedienungsanleitung der angegriffenen Maschine von einem Kunden zu erhalten, der darum gebeten habe, seinen Namen nicht zu nennen. Es handele sich um ein Unternehmen in Deutschland, bei dem eine der angegriffenen Maschinen stehe.

Nachstehend werden zur Verdeutlichung der mit der Klage angegriffenen Ausführungsform jedoch lediglich (verkleinert) die Figuren 1 bis 3 der europäischen Patentanmeldung (Anlage K 7) der Beklagten wiedergegeben. Diese zeigen: Fig. 1 eine schematisierte Seitenansicht einer Vorrichtung zum Temperieren von Schokolade und ein Diagramm eines zugehörigen Kühl- und Wärmekreislaufes mit zugehörigen Steuerelementen, Fig. 2 ein schematisiertes Diagramm der Temperatur der Schokoladenmasse während ihres Durchflusses durch die Vorrichtung zum Temperieren wie auch Bereiche der Wassertemperatur in den Kühl- und Wasserkreisläufen und Fig. 3 eine schematische Ansicht im Vertikalschnitt des strukturellen Aufbaues einer Vorrichtung zum Temperieren von Schokolade gemäß Fig. 1.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, die mit der Klage angegriffene Temperiermaschine der Beklagten sei bestimmt und geeignet zur Durchführung eines Verfahrens, das wortsinngemäß von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents Gebrauch mache.

Die Beklagte hat demgegenüber erstinstanzlich vorgetragen, dass beim Arbeiten mit der angegriffenen Ausführungsform von der Verfahrenslehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents kein Gebrauch gemacht werde, da die Temperatur der Kühlflächen der der Wärmeetage zugekehrten letzten Kühlzone nicht entsprechend der erfindungsgemäßen Lehre unabhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten und die Temperatur auch nicht entsprechend der erfindungsgemäßen Lehre erst in diesem der Wärmeetage zugekehrten letzten Kühlzonen-Bereich in den Kristallisationsbereich abgesenkt werde. Die der Wärmezone zugekehrte letzte Kühlzone werde vielmehr, wie sich aus den Figuren 1 und 3 der Anlage K 7 ergebe, durch den Bereich A 1´´ des Kühlkreislaufes Z 1 gebildet. Die Temperatur der Kühlflächen A 1´´ werde jedoch in Abhängigkeit von Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatzmengen geregelt. Die Schokoladenmasse werde durch diese weitere Kühlzone nach der Kristallisationszone Ak weiter abgekühlt. Hierdurch würden instabile Kristalle gebildet, die nach der erfindungsgemäßen Lehre gerade vermieden werden sollten. Von einer Gleichwirkung könne keine Rede sein. Im übrigen sei eine solche Lösung dem Fachmann auch nicht nahegelegt. Sie, die Beklagte, habe vielmehr das in den Fachkreisen bestehende Vorurteil, dass die Bildung instabiler Kristalle unbedingt zu vermeiden sei, überwinden müssen.

Das Landgericht hat eine wortsinngemäße Verwirklichung der technischen Lehre des Patentanspruches 1 bei dem Verfahren, welches bestimmungsgemäß mit der angegriffenen Ausführungsform ausgeübt wird, verneint, jedoch angenommen, dass die nicht wortsinngemäß verwirklichten kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents bei dem Verfahren, das mit der angegriffenen Temperiermaschine ausgeübt wird, patentrechtlich äquivalent verwirklicht seien und mit dem angefochtenen Urteil vom 17. April 1997 "sinngemäß” entsprechend den Anträgen der Klägerin in der Sache wie folgt erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht fest- zusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM - ersatzweise Ordnungs- haft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Vorrichtungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen oder zu gebrauchen, die bestimmt und geeignet sind zur Durchführung von

Verfahren zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbeitenden ka- kaobutterhaltigen oder ähnlichen fetthaltigen Massen, insbesondere Scho- koladenmasse, in einer Temperiermaschine mit mindestens zwei Kühlzonen mit Kühlflächen und mindestens einer nachgeschalteten Wärmezone mit Wärmeflächen, wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur über eine Pumpe durch Massekammern der Kühlzonen und der Wärmezone ge- führt und dabei zunächst abgekühlt und dann wieder erwärmt wird, während Kühlkammern an den Kühlflächen von einem Kühlmedium und Wärme- kammern an den Wärmeflächen von einem Wärmemedium durchströmt wer- den,

bei dem die Temperatur der Masse in der der Wärmeetage zugekehrten zweiten Kühlzone in den Kristallisationsbereich abgesenkt wird und die Temperatur der Kühlflächen in dieser Kühlzone unabhängig von wechseln- den Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatzmengen kon- stant gehalten wird, wobei zwischen die zweite Kühlzone und die Wärmezo- ne zur Isolierung der zweiten Kühlzone gegenüber der Wärmezone noch eine Kühlflächeneinheit der ersten Kühlzone geschaltet ist;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. bezeichneten Handlungen seit dem 5. April 1992 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, Artikelnummern und Typenbezeichnungen sowie den Na- men und Anschriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, Artikelnummern und Typenbezeichnungen sowie den Na- men und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs- kosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt;

- die Angaben zu a) und e) nur für die Zeit seit dem 5. September 1993 zu machen sind;

- der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht ge- werblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebots- empfänger in der Aufstellung enthalten ist.,

II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,

1. der Klägerin für die zu I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 5. April 1992 bis zum 4. September 1993 begangenen Handlungen eine angemessene Ent- schädigung zu zahlen;

2. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichne- ten, seit dem 5. September 1993 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

Der Senat hatte den Rechtsstreit zunächst im Einvernehmen mit den Parteien wegen des anhängigen Nichtigkeitsverfahrens betreffend das Klagepatent mit Beschluss vom 9. November 1998 ausgesetzt (vgl. Bl. 204 GA). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. April 2001 (Anlage F 11) im Nichtigkeitsverfahren hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Mai 2001 (Bl. 217, 218 GA) den Rechtsstreit wieder aufgenommen.

Die Beklagte macht ergänzend insbesondere geltend, die Lehre des Patentanspruches 1 gehe dahin, erst in der der Wärmezone zugekehrten letzten Kühlzone die Temperatur der Masse in den Kristallisationsbereich abzusenken, wobei der Fachmann aus dieser Anweisung folge, dass eine Abkühlung der Schokoladenmasse in der ersten Kühlzone nicht unter 33° C erfolgen dürfe und erst in der letzten, der Wärmezone unmittelbar vorgeschalteten Kühlzone eine Absenkung der Schokoladenmasse unter diese Temperatur herbeigeführt werden dürfe. So arbeite die angegriffene Ausführungsform jedoch nicht. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass ein Widerspruch zwischen der Figur 2 ihres europäischen Patents gemäß der Anmeldung nach Anlage K 7 und der von ihr in Anlage Ax 10 vorgenommenen Darstellung in Wahrheit nicht existiere. Bei der Figur 2 der Anlage K 7 sei es nicht auf die Wiedergabe eines exakten Temperaturverlaufes und insbesondere die exakte Darstellung der Massetemperatur im Zeitpunkt der Überführung der Masse in die Zone ZK angekommen. Wichtig sei bei dem Temperaturchart gemäß Figur 2 der Anlage K 7 allein die Wiedergabe der Ausgangs-temperatur der Masse (45° C) und die Temperatur der Masse, bevor sie in die Wärmezone überführt werde. Diese Temperatur betrage ca. 26,5 °C. Die lineare Verbindung zwischen diesen beiden Punkten in Figur 2 gebe nicht den exakten Temperaturverlauf wieder. Es stelle sich in derartigen Fällen nie ein linearer Tem-peraturverlauf ein, sondern ein hyperbolischer Kurvenverlauf. Interpretiere man auf dieser Grundlage die Figur 2 der Anlage K 7 komme man zu dem Ergebnis, dass die richtige Meßtemperatur im Augenblick des Eintritts der Masse in die Kühlzone ZK nicht aus dieser Figur ablesbar ist. Wie die Anlage Ax 14 verdeutliche, ergebe sich auf dieser Grundlage vielmehr eine Massetemperatur im Zeitpunkt des Eintritts der Masse in der Zone ZK von 29,5 ° C und nicht von etwa 33 ° C. Es trete daher bei der angegriffenen Ausführungsform abweichend von der erfindungsgemäßen Lehre bereits vor Eintritt in die Kühlzone ZK eine Kristallisation der Beta V - Kristalle ein. - Im übrigen entspreche eine Anordnung - wie sie bei der angegriffenen Vorrichtung vorliege - , bei der sich zwischen der Kühlzone und der Wärmezone eine weitere Kühletage befinde, deren Kühlflächentemperatur in Abhängigkeit von der Masseeingangstemperatur und/oder Massendurchsatz geregelt werde, nicht nur nicht dem Wortsinne des Patentanspruches des Klagepatents, sondern sie falle auch nicht in den Schutzbereich (Äquivalenzbereich) des Klagepatents.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düssel- dorf vom 17. April 1997 abzuändern und die Klage ab- zuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivil- kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April 1997 zurückzuweisen.

Die Klägerin verweist ergänzend insbesondere darauf, die angegriffene Vorrichtung könne durchaus so eingestellt werden, dass sich ein Temperaturverlauf wie in der Figur 2 gemäß Anlage K 7 insoweit ergebe, dass eine Abkühlung der Schokoladenmasse von 45 ° C (Ausgangstemperarur der Masse) auf 33 ° C (bei Eintritt der Masse in die Zone ZK) erfolge. Die Anordnung einer weiteren Kühletage zwischen der Kühlzone und der Wärmezone möge nicht dem Wortsinn des Patentanspruches 1 des Klagepatents entsprechen, sie sei jedoch der wortsinngemäßen Verwirklichung patentrechtlich äquivalent, wobei auch die patentrechtliche Variante einer "verschlechterten Ausführungsform” zu beachten sei. Der Abstand der Kühlwassertemperatur in der nachgeschalteten weiteren Kühletage bewege sich im Bereich von 1 ° C von der konstanten Kühlflächentemperatur in der Kühlzone ZK, der Kristallisationszone.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien, die Protokolle des Landgerichts und Senats sowie auf die von den Parteien überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beschlüssen vom 20. August 2001 (Bl. 226 - 233 GA), vom 10. Dezember 2001 (Bl. 259 GA) und vom 25. November 2002 (Bl. 386 GA) Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr.-Ing. J vom Institut für Lebensmittelwissenschaft/Laboratorium für Lebensmitteltechnik der Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH) mit Datum vom 4. Juli 2002 vorgelegte schriftliche Gutachten (Bl. 315 - 359 GA) sowie auf seine protokollierten mündlichen Erläuterungen und Ergänzungen in der Verhandlung vom 27. März 2003 (Bl. 411 - 435 GA) verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April 1997 ist auch sachlich gerechtfertigt. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme läßt sich nicht feststellen, dass die mit der Klage angegriffene Temperiermaschine der Beklagten bestimmt und geeignet zur Durchführung eines Verfahrens ist, wie es im Patentanspruch 1 des Klagepatents dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann gelehrt wird. Zutreffend hat bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil erkannt, dass die kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents beim Arbeiten mit der angegriffenen Ausführungsform dem Wortsinne nach nicht verwirklicht sind. Soweit die insoweit vorliegenden Abweichungen vom erfindungsgemäßen Verfahren vom Landgericht als den erfindungsgemäßen Verfahrensschritten patentrechtlich äquivalent beurteilt worden sind, hält diese Beurteilung nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme einer Überprüfung schon deshalb nicht Stand, weil der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann aufgrund von Überlegungen, die an den Ansprüchen des Klagepatents festmachen und durch die Beschreibung gestützt werden , keinen Anlass hat, wie bei der angegriffenen Ausführungsform hinter der Kristallisationszone und vor der Wärmeetage noch eine weitere Kühlzone anzuordnen, in der die Temperatur der Kühlflächen abhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/ oder Massedurchsatzmengen geregelt wird. Um dies zu erkennen, bedarf es nachstehend zunächst einer Darstellung, wie sich die erfindungsgemäße Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents für den durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann darstellt.

I. Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann, ein Fachhochschulingenieur der Bereiche Maschinenbau, Verfahrenstechnik oder Lebensmitteltechnologie, der eine auf die in dem Patentanspruch 1 genannten Produkte bezogene Weiterbildung erfahren hat, die insbesondere das Kristallisationsverhalten polymorph-kristalliner Schokoladensysteme umfasst (vgl. Seiten 1 u. 2 des Gutachtens - Bl. 315/316 GA sowie das Urteil des BGH gemäß Anlage F 11 Seite 8 oben), entnimmt dieser zunächst, dass die Ansprüche des Klagepatents - und somit auch der Anspruch 1 - Verfahren betreffen, die ein Temperiermaschine mit mindestens zwei Kühlzonen, und zwar eine Kühlzone A und eine weitere, der Wärmezone zugekehrte letzte Kühlzone B mit Kühlflächen, und mit mindestens einer der Kühlzone B nachgeschalteten Wärmezone (Wärmezone C) mit Wärmeflächen benützen und dem kontinuierlichen Temperieren von zu bearbeitenden kakaobutterhaltigen oder ähnlichen fetthaltigen Massen, insbesondere Schokoladenmassen, dienen. Hierzu durchläuft die warme Masse zunächst die Kühlzone A, dann - gegebenenfalls nach weiteren Kühlzonen ("mit mindestens zwei Kühlzonen”) - die Kühlzone B und schließlich die Wärmezone C, wobei Rührwerkzeuge die Masse von den den Durchgang begrenzenden Flächen der Maschine abnehmen, vermischen und verwirbeln und so für eine Homogenisierung sorgen (Sp. 6, Z. 25 ff der Klagepatentschrift). Die warme Masse wird also zunächst gekühlt und dann wieder erwärmt. Ziel ist es, eine homogene Masse zu erhalten, die einen möglichst konstant hohen Anteil an (Keim-) Kristallen aufweist, wobei es sich um stabile Beta - Kristalle handeln soll (Sp. 2, Z. 66 der Klagepatentschrift), die - nach zum Anmeldezeitpunkt zum allgemeinen Fachwissen gehörender Erkenntnis - bei Temperaturen über 28/29 ° C entstehen können; es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass am Ende des Verfahrens instabile Kristalle in der Masse vorhanden sind, die sich - wie damals in der Fachwelt ebenfalls allgemein bekannt war - bei Temperaturen unter 28/29 ° C bilden.

Die wirtschaftliche Bedeutung einer guten Vortemperierung von Schokolade u. dergl. im Sinne der Erzielung einer homogenen Masse, die einen möglichst konstant hohen Anteil an stabilen Beta V - Kristallen (Schmelzbereich ca. 28 - 33 °C vgl. Seite 3 oben des Gutachtens/Bl. 317 GA) aufweist, liegt in der dadurch bedingten Produktqualität. Die typischen Qualitätseigenschaften derartiger Produkte wie Oberflächenglanz, Knackigkeit beim Bruch, zarter Schmelz , gutes Ausform-/ Austafelvermögen hängen von der Erreichung dieses Zieles ab (vgl. Gutachten Seite 4 unten/5 oben - Bl. 318/319 GA). Bei einer gut vorkristallisierten (= getemperten) und anschliessend unter Kühlung (Kühltunnel) verfestigten Schokolade liegen in aller Regel mehr als 60-90 % der Fettmatrix in Beta - Form kristallisiert vor (Gutachten Seite 3 Abs. 1/Bl. 317 GA).

Am Stand der Technik, den die Beschreibung der Klagepatentschrift in Sp. 1 Z. 60 bis Sp. 2 Z. 61 behandelt und der u. a. durch die als Anlage K 4 vorliegende EP 289 849 A 2 repräsentiert wird, wird bemängelt, dass mit ihm ein konstanter Anteil an stabilen Beta-Kristallen nicht erreicht werde. Dem in der Klagepatentschrift zuvor abgehandelten Verfahren nach der Patentschrift DD 136 570 (Anlage K 3) wird ein solch prinzipieller Nachteil nicht zugeschrieben. Es bildet daher den Ausgangspunkt für die Neuerung nach dem Klagepatent und wird in der Klagepatentschrift Sp. 1, Z. 7 - 59 wie folgt beschrieben: Die Masse werde in der ersten Zone auf eine Temperatur abgekühlt, die unterhalb der Verarbeitungstemperatur liege und bis in den kristallinen Grenzbereich reiche, aber oberhalb der kritischen Umwandlungstemperatur der instabilen Kristalle bleibe. In der zweiten Zone erfolge mittels bekannter Temperaturregeleinrichtungen eine konstante Temperaturführung. Durch eine Verringerung der Fördergeschwindigkeit und/oder Verlängerung der Förderstrecke werde sie (die zweite Zone) zur Verweilzone (Verweildauer vorzugsweise 1 bis 3 Minuten); dadurch werde erreicht, dass die Masse über einen längeren Zeitraum bei konstanter Temperatur gehalten werde, sie so einen thermodynamischen Gleichgewichtszustand erreiche und in ihr eine ausreichende Anzahl von Kristallen erzeugt werde. Nach der Darstellung in der Klagepatentschrift wird dies bei dem bekannten Verfahren allerdings nur für möglich gehalten, wenn Massedurchsatz und Masseeingangstemperatur konstant sind, und enthält diese Druckschrift zur Lösung der infolge schwankenden Massedurchsatzes und/oder sich ändernder Masseeingangstemperaturen entstehenden Probleme keine Lösung.

Die Erfindung soll demgegenüber ein Verfahren aufzeigen, mit dem es möglich ist, einen hohen Kristallgehalt - insbesondere an stabilen Beta - Kristallen - in möglichst konstanter Weise unabhängig von einem schwankenden Massedurchsatz und/oder einer sich ändernden Masseeingangstemperatur zu erzeugen (vgl. Sp. 2, Z. 62 - Sp. 3, Z. 1 sowie Gutachten des SV Seiten 5 - 6/ Bl. 319/320 GA und Urteil des BGH gemäß Anlage F 11 S. 6 Abs. 2)).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt der Patentanspruch 1, merkmalsmäßig gegliedert, wobei der Senat im Wesentlichen der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofes (vgl. Anlage F 11 Seiten 6 und 7) folgt, vor:

Verfahren zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbeitenden kakakobutterhaltigen oder ähnlichen fetthaltigen Massen, insbesondere Schokoladenmassen,

in einer Temperiermaschine, a) mit mindestens zwei Kühlzonen mit Kühlflächen und b) mit mindestens einer nachgeschalteten Wärmezone mit Wärmeflächen,

a) wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur über eine Pumpe durch Massekammern der Kühlzonen und der Wärmezone geführt und dabei zunächst gekühlt und dann wieder erwärmt wird, b) während Kühlkammern an den Kühlflächen von einem Kühlmedium und Wärmekammern an den Wärmeflächen von einem Wärmemedium durch- strömt werden und

wobei die Temperatur der Kühlflächen der der Wärmezone zugekehrten letzten Kühlzone konstant gehalten wird,

die Temperatur der Masse in der der Wärmeetage zugekehrten letzten Kühlzone in den Kristallationsbereich der Masse abgesenkt wird und

die konstante Temperatur der Kühlflächen in dieser Kühlzone auch unabhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten wird.

Während nach der Mitteilung über den Ausgangsstand der Technik (Patentschrift DD 136 570, Anlage K 3) in der Beschreibung des Klagepatents bei diesem be-kannten Verfahren sich bereits in der Kühlzone A stabile Kristalle entwickeln kön-nen, basiert das patentgemäße Verfahren darauf, dass Kristalle erst und - und sieht man von den Möglichkeiten in der Wärmezone C ab - ausschließlich in der Kühlzone B erzeugt werden und in der bzw. den vorhergehenden Kühlstufe(n) keine Kristallisation im technologisch relevanten Umfang stattgefunden hat. Auch wenn der Wortlaut des Anspruches dies selbst zum Beispiel durch eine Fassung des Merkmals 5 mit Worten wie "erst” bzw. "ausschließlich” nicht unmittelbar zum Ausdruck bringt, so entnimmt der Durchschnittsfachmann, an den sich die Klagepatentschrift wendet, dies gleichwohl dem Merkmal 5 (vgl. Gutachten S. 10 - Bl. 324 GA sowie Urteil des BGH gemäß Anlage F 11 S. 7 - 9 )

Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann wird durch die Formulierung der Merkmal 5 betreffenden Anweisung des Anspruches 1 des Klagepatents in zweierlei Hinsicht darauf hingewiesen, dass erfindungsgemäß die Masse vor Eintritt in die Kühlzone B noch nicht in den Temperaturbereich abgekühlt sein darf, der für die Entstehung der gewünschten Kristalle nötig ist, und dass erfindungsgemäß auch in der Kühlzone B noch eine Herabsetzung der Massetemperatur durch Kühlung erforderlich ist. Denn es ist ausdrücklich angegeben, wo (nämlich in der Kühlzone B) und wohin (nämlich in den Kristallisationbereich) die Temperatur der Masse abgesenkt werden muß. Darüber hinaus erhält der Fachmann durch die Beschreibung des Klagepatents den wiederholten Hinweis, dass sich patentgemäß ein Kristallisationsbereich bzw. eine Kristallisationszone in der Kühlzone B ausbilde (Sp. 3, Z. 12 ff; Sp. 7, Z. 16 ff; Sp. 7, Z. 47 ff); von der Kühlzone B heißt es ferner, dass sie die Kristallisationsaufgabe erfülle (Sp. 4, Z. 42 ff); von der Kühlzone A wird hingegen nur im Zusammenhang mit der Kühlung gesprochen (Sp. 3, Z. 10 ff; Sp. 4, Z. 41 ff) . Die genannten Angaben im Anspruch 1 des Klagepatents und diese Erläuterung in der Beschreibung führen den Fachmann zwangslos zu der Deutung, dass die Absenkung auf eine Massetemperatur, die das Entstehen stabiler Beta - Kristalle erlaubt, patentgemäß erst bei Durchlauf der Kühlzone B erfolgt; die Kühlung der Masse während des Durchlaufs der Kühlzone A darf demnach nicht bis in den kristallinen Grenzbereich gehen. Die zur Kristallisation führende Massetemperatur darf vielmehr erst in der letzten Kühlzone erreicht werden und die Kristallisation muß durch diejenige Kühlung in Gang gesetzt und aufrechterhalten werden, welche durch die Kühlflächen der Kühlzone B an die Masse abgegeben werden kann. Diese Kühlflächen sind diejenigen Flächen, mit denen die Masse in der Kühlzone B in Berührung kommen kann. Da nach den Merkmalen 4 und 6 die Temperatur dieser Berührungsflächen nicht in Abhängigkeit von der Durchsatzmenge und/oder Masseeingangstemperatur geregelt, sondern unabhängig hiervon konstant gehalten werden soll, weist dies den Fachmann darauf hin, dass patentgemäß die Kristallbildung durch die Kontaktfläche initiiert werden soll und muß, welche die Masseteilchen immer wieder erfahren, wenn sie vermittels der durch das Rührwerk in Gang gehaltenen Umwälzung in Berührung mit den Kühlflächen der Kühlzone B oder hinreichend nahe an sie herangebracht werden. Da Masseteilchen so immer nur kurze Zeit einen Wärmeentzug erfahren können, bedeutet dies für die auch nach dem Klagepatent erforderliche Abstimmung der Kühlflächentemperatur (vgl. hierzu Sp. 3, Z. 17 ff), dass im Vergleich zum Ausgangsstand der Technik (vgl. Anlage K 3) vergleichsweise niedrige Temperaturen des die Kühlflächen der Kühlzone B kühlenden Mediums gewählt werden müssen. Auch hierüber wird der Fachmann mittelbar durch das Merkmal 5 informiert. Die Temperaturgestaltung kann danach bis in den Temperaturbereich reichen, der die Bildung instabiler Kristalle ermöglicht. In der Beschreibung des Klagepatents wird als nicht zu überschreitender Wert der Temperatur der Kühlflächen der Kühlzone B 18° C angegeben und durch Unteranspruch 7 auch beansprucht. Zu dem patentgemäßen Verfahren gehört mithin die im Ausgangsstand der Technik zu verhindernde Möglichkeit der Bildung von instabilen Kristallen, deren Schmelztemperatur bei Beta `- Kristallen von etwa von 24 bis 29° C reicht. Das kommt in der Beschreibung in Sp. 7, Z. 64 ff. zum Ausdruck. Dort wird erwähnt, im Kristallisationsbereich bildeten sich auch instabile Beta `- Kristalle in der Masse, die jedoch in der Wärmezone C wieder aufgeschmolzen würden (vgl. neben den bereits erwähnten Seiten aus dem Urteil des BGH gemäß Anlage F 11 auch die Ausführungen des SV auf den Seiten 16/17 seines Gutachtens/Bl. 330,331 GA).

Bei einer Gesamtschau des erfindungsgemäßen Verfahren ergibt sich danach für den durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann, dass patentgemäß die Kühlzone A einer Vorkühlung der Masse praktisch ohne Kristallbildung dient. Durch die Temperaturabsenkung in Kühlzone A soll die Masse in Abhängigkeit von ihrer Eingangstemperatur und -menge als praktisch kristallfreies Produkt nur so "vorbereitet” werden, dass in der nachfolgenden, räumlich abgegrenzten Zone nach weiterer Abkühlung der Masse die Ausbildung von Kristallen so einfach wie möglich stattfinden kann. Das Kristallbildungsgeschehen spielt sich dann vornehmlich kühlflächennah in der Kühlzone B ab. Da bei konstant eingestellter Kühlflächentemperatur in der Kühlzone B jeweils vergleichbare Bedingungen herrschen, ist eine gleichmäßige Kristallisierung zu erzielen, deren Ausmaß durch eine massenspezifische Wahl der Kühlflächentemperatur beeinflußt werden kann. Das Herstellen einer bestimmten (mittleren) Massetemperatur in einer hierfür dienenden Kühlzone ist hierzu nicht erforderlich. Einer Verlängerung der Verweilzeit oder einer Vergrößerung der Verweilstrecke, wie sie aus dem Ausgangsstand der Technik bekannt waren, bedarf es nicht. Es kann stattdessen eine vergleichsweise kurze Kühlzone B gewählt werden, die ohne dortige Massetemperaturregelung den gewünschten Erfolg gewährleistet (vgl. Ausführungen des BGH in dem Urteil gemäß Anlage F 11 Seite 10, die auf der Basis des im Nichtigkeitsverfahrens eingeholten Gutachtens gemäß Anlage F 12 des auch hier im Verletzungsverfahren herangezogenen Sachverständigen beruhen).

Dieser Auslegung des Patentanspruches 1 steht weder die Fig. 3 noch die wiederholte Angabe der Beschreibung entgegen, dass die wesentliche Kühlung der Masse außerhalb der Kühlzone B in der Kühlzone A geschehe (vgl. z. B. Sp. 3, Z. 10 f). Abgesehen davon, dass diese Angabe in Sp. 9, Z. 21, wonach fallweise auch beim patentgemäßen Verfahren wesentliche Kühlarbeit noch in der Kühlzone B geleistet werden muß, relativiert wird, kommt in dieser Aussage nur das Bestreben nach einer möglichst weitgehenden Vorkühlung in der Kühlzone A zum Ausdruck. Es kommt damit jedoch nicht zum Ausdruck, in der Kühlzone A die Masse bereits dabei in den Temperaturbereich abzukühlen, in dem sich die gewünschten Kristalle bilden können. Die Fig. 3 gibt nach der erläuternden Angabe in Sp. 8, Z. 53 ff die patentgemäßen Verhältnisse nur in ihrer Tendenz wieder. Sie dient nicht dazu, die Temperaturen festzulegen oder auch nur anzugeben, die am Übergang der Kühlzone A zu Kühlzone B patentgemäß herrschen sollen. Auch ein verläßlicher Rückschluß aus der in der Beschreibung genannten Ausgangs-temperatur (Sp. 7, Z. 35 ff) ist anhand der in der Fig. 3 gezeigten Kurven deshalb nicht möglich. Gleichermaßen anschaulich wie aussagekräftig ist die Fig. 3 hingegen, was zum einen den Bereich anbelangt, wo die Kristallisation patentgemäß stattfinden soll, zum anderen die vergleichsweise kurze Strecke betrifft, welche die Kühlzone B im patentgemäßen System einnehmen kann (so auch der BGH gemäß Anlage F 11 Seiten 10/11).

Schließlich verdeutlicht die Fig. 3 auch die Notwendigkeit einer von der jeweiligen Masseeingangstemperatur und/oder Massedurchgangsmenge abhängigen Steuerung der Kühlung in der Kühlzone A. Nach den Angaben der Beschreibung (Sp. 7, Z. 67 ff) kann sie - wie im Unteranspruch 5 auch als bevorzugt beansprucht - nach Maßgabe der Massetemperatur am Übergang von der Kühlzone B in die Wärmezone C erfolgen. Das System kann so auf Änderungen der Temperatur und/oder den Durchsatz der Masse am Eingang der Temperiermaschine reagieren und hierdurch Verhältnisse am Übergang zur Zone B schaffen, welche die Konstanthaltung der Temperatur der Kühlflächen in dieser Kühlzone ermöglichen. Es kann auf diese Weise auch ausgeschlossen werden, dass in dem endseitigen Bereich der Kühlzone B, wo patentgemäß vor allem die Kristallisation stattfinden soll, Verhältnisse auftreten, die den erwünschten Erfolg verhindern können (vgl. auch BGH gemäß Anlage F 11 Seiten 11/12).

Zusammenfassend ist noch einmal festzustellen, dass der Fachmann durch Anspruch 1 die Lehre erhält, in der Kühlzone A praktisch keine Initiierung von Kristallisationsvorgängen zuzulassen, die Kristallisation vielmehr in der letzten Kühlzone B zu konzentrieren und zu diesem Zweck dort zumindest in einem endseitig positionierten Bereich von der Masse berührte Kühlflächen mit sehr niedrigen Temperaturen einzusetzen, was im Vergleich zur Kühlzone A bei konstantem Strömungsquerschnitten eine deutliche Verkürzung der Kühlzone B mit sich bringt, ganz gleich, ob man auf die Zeit, welche die Masse dort verweilt, oder auf die Längenkoordinaten der Wärmetauscher abstellt. Die Folge einer solchen Ausbildung der Kühlzone B ist ein hoher Temperaturgradient der in der Kühlzone befindlichen Masse zwischen Zentrum der Massekammer und masseberührender Kühlfläche. An dieser Kühlfläche entstehen Kristallkeime, die dann dadurch, dass das Rührorgan wandnahe Zonen sowohl abschabt, als auch die abgeschabte Masse mit der Restmasse vermischt, in wärmere Massezonen transportiert werden. Die Lehre des Klagepatents dient anders als der Stand der Technik nicht der Herstellung eines thermodynamischen Gleichgewichts in der Kühlzone B, sondern sie basiert auf einem ausgeprägten Nichtgleichgewichtszustand in der Kühlzone B, der es erlaubt, innerhalb deutlich kürzerer Verweilzeit der Masse einen wesentlich höheren Teil an stabilen Beta - Kristallkeimen zu erzeugen, als es beim vergleichsweise langsamen Annähern an einen thermodynamischen Gleichgewichtszustand entsprechend der Patentschrift DD 136 570 (Anlage K 3) möglich ist.

Diese Auslegung des Patentanspruch 1 des Klagepatents wird durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bestätigt. Er führt aus, dass der Fachmann die Anweisung des Merkmals 5 dahin verstehe, dass in den vorangegangenen Kühlstufen keine Kristallisation im technologisch relevanten Umfang stattfinde (vgl. Seiten 10 unten und 20 des Gutachtens/ Bl. 324 u. 334 GA), was bedeute, dass dort keine Absenkung der Temperatur bis auf ca. 33° C und weniger erfolge (vgl. Seiten 11 und 20 des Gutachtens/Bl. 325 und 334 GA ). Der gerichtliche Sachverständige hat überdies auf S. 16 /17 seines Gutachtens (Bl. 330/331 GA) zusammenfassend die nachteiligen Folgen einer Kristallisation im technologisch relevanten Umfang in den der Kühlzone B vorhergehenden Kühlzonen aufgezeigt und dann unterschiedliche Fallgestaltungen erörtert, wobei er abschließend zu dem Ergebnis gelangt, dass bei Aufgabe der wortsinngemäßen Anweisung des Merkmals 5 auch "der aufgabengemäße Anspruch des Klagepatents nach Erzeugung eines hohen Gehaltes an stabilen Beta - Kristallen in möglichst konstanter Weise auch bei schwankendem Massendurchsatz und/oder schwankenden Masseeingangstemperaturen” "deutlich eingeschränkt” würde (vgl. Seite 21 des Gutachtens/Bl. 335 GA) , was dahin zu verstehen ist, dass ein solche Abwandlung nicht mehr hinreichend gleichwirkend einer Ausbildung nach Merkmal 5 ist und überdies auch nicht vom Fachmann als eine der Maßnahme nach Merkmal 5 "gleichwertige” Maßnahme angesehen wird. Im einzelnen hat er angegeben, dass dann, wenn eine Absenkung der Schokolade in einer Kühlzone vor der letzten, der Wärmezone vorgeschalteten Kühlzone in den Kristallisationsbereich erfolge, die Schokoladenmasse mit einem bestimmten Keimkristallanteil in diese letzte Kühlstufe eintrete und dies zur Folge habe, dass dann bei Kontakt der Masse mit der auf sehr niedriger Temperatur befindlichen Kühlfläche der letzten Kühlzone (12 - 18 ° C) neben einer Keimkristallvermehrung durch Bildung neuer Kristallkeime zusätzlich ein starkes Keimkristallwachstum der bereits mitgebrachten Keimkristalle und eine sekundäre Keimbildung durch Zerkleinerung grösserer Kristalle zu erwarten sei. Dies würde jedoch eine deutlich verschlechterte Kontrollierbarkeit der Vorkristallisation bedeuten und hätte ausserdem eine verstärkte Viskositätserhöhung der Masse zur Folge, sofern diese letzte Kühlzone nicht extrem kurz gehalten oder bei moderater Kühltemperatur also nicht gemäß Klagepatent gehandhabt würde (vgl. Seite 16 unten/17 oben des Gutachtens - Bl. 330, 331 GA).

Was das Merkmal 6 angeht, ist auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen auf den Seiten 11 bis 16 seines Gutachtens (Bl. 325 - 330 GA) hinzuweisen, die die zuvor dargestellte Sicht des Durchschnittsfachmann von der erfindungsgemäßen Lehre bestätigen, wobei der gerichtliche Sachverständige ergänzend darauf hinweist, dass der Fachmann zunächst einige Überlegungen anstellen muß, um nachvollziehen zu können, wie die Temperatur der die Masse berührenden Kühlflächen konstant gehalten werden kann. Der Fachmann wisse, dass die Temperatur der Kühlflächen nicht allein durch die Temperatur des Kühlmediums, welches sich auf der "anderen Seite” der entsprechenden Trennwand befindet, festgelegt werde, sondern dass auch die Temperatur der Schokoladenmasse von maßgeblichem Einfluss sei (vgl. Seite 12 des Gutachtens/Bl. 326 GA ). Der gerichtliche Sachverständige führt weiter aus, dass eine "näherungsweise” konstante Temperatur der Kühlflächen gleichwohl zumindest endseitig in der letzten Kühlzone B auch bei schwankenden Massenströmen und/oder Masse-eingangstemperaturen erreicht werden könne, wenn die Temperatur des Kühlmediums in dieser Kühlzone nicht abhängig von schwankenden Massenströmen und/oder Masseeingangstemperaturen geregelt wird, sondern auf konstante Temperatur (12 - 18 ° C, massespezifisch) eingestellt/eingeregelt werde. Aus seinen Ausführungen auf den Seiten 12/13 seines Gutachtens (Bl. 326/327 GA) ist zu entnehmen , dass mit nur kleinen Temperaturdifferenzen über der naturgemäß möglichst dünn ausgeführten Kühlflächenwanddicke zu rechnen und davon auszugehen sei, dass hinsichtlich einer in der Beschreibung der Klagepatentschrift angesprochenen "im wesentlichen konstanten Temperatur” (Sp. 4, Z. 13/14 u. Sp. 3, Z. 16) ein Temperaturtoleranzbereich von mindestens in der Größenordnung von +/- 0,5 ° C anzunehmen sei.

Schließlich hat sich der SV noch mit der Frage befasst, ob die Lehre des Patentanspruches 1 eine Ausbildung ausschließt, bei der sich an die Kühlzone A und an die Kühlzone B im Sinne der BGH-Entscheidung noch eine Kühlzone AB, deren Kühlflächentemperatur in Abhängigkeit von der Masseneingangstemperatur und/ oder dem Massendurchsatz geregelt wird, vor der Wärmezone C anschliesst. Der gerichtliche Sachverständige hat diese Frage eindeutig bejaht (vgl. Seiten 22/23 des Gutachtens/Bl. 336, 337 GA). Im Sinne des Klagepatents sei die Konstanthaltung der Temperatur an den Kühlflächen der letzten der Wärmezone zugekehrten Kühlzone eine nicht verzichtbare Notwendigkeit, um die gestellte Aufgabe zu erfüllen, einen hohen Kristallgehalt insbesondere an stabilen Beta - Kristallen in möglichst konstanter Weise zu erzeugen, und zwar unabhängig von einem schwankenden Massendurchsatz und/oder einer sich ändernden Masseeingangstemperatur. Der Wortsinn des Merkmals 6 lasse keine derartige zusätzliche Kühlzone AB zu.

Eine solche Kühlzone AB führe dazu, dass in der Kühlzone B (hier werden jeweils die Bezeichnungen aus dem BGH-Urteil gebraucht und nicht aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen) gebildete insbesondere instabile Keimkristalle unter den schwankenden Wandtemperaturen in Kühlzone AB in unterschiedlichem Maße wieder aufgeschmolzen, in stabile Keimkristalle transformiert oder durch Kristallwachstum vergrößert bzw. durch erneute Keimbildung vermehrt würden. In einer dann folgenden Aufwärmezone C könnten die aufgrund der vorab beschriebenen Mechanismen verstärkt ausgebildeten Unterschiede im Vorkristallisationszustand hinsichtlich Menge und Größe der stabilen Keimkristalle, welche nicht mehr aufgeschmolzen werden, nicht mehr egalisiert werden. Somit resultierten deutlich stärker schwankende Temperiergrade als in der erfindungsgemäßen Anordnung. Die Folge wären verstärkte Schwankungen im Weiterverarbeitungsverhalten und in der Produktqualität (vgl. Seite 23 oben des Gutachtens - Bl. 337 GA).

Bei seiner mündlichen Anhörung ist der gerichtliche Sachverständige nicht davon abgerückt, dass sich die erfindungsgemäße Lehre für den Durchschnittsfachmann so darstellt, wie er dies in seinem schriftlichen Gutachten vom 4. Juli 2002 dargestellt hat und wie er dies auch bereits früher in seinem dem Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren unterbreiteten Gutachten (Anlage F 12) erläutert hatte, dessen Inhalt der Bundesgerichtshof zustimmend zusammenfassend auf den Seiten 12 und 13 seines Urteils gemäß Anlage F 11 wiedergegeben hat .

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents von dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmanns abweichend von den obigen Ausführungen verstanden wird.

II. Von der sich so dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann darstellenden erfindungsgemäßen Lehre wird beim Arbeiten mit der angegriffenen Ausführungsform bereits deshalb kein Gebrauch gemacht, weil dort die Temperatur der Kühlflächen in der der Wärmeetage zugekehrten letzten Kühlzone nicht unabhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchssatzmengen konstant gehalten wird, sondern die Einstellung der Temperatur der Kühlflächen in dieser Zone in Abhängigkeit von Schwankungen der Masseintrittstemperatur und/oder des Massedurchsatzes erfolgt, also geregelt wird, wobei sich allerdings die Regelung in einem engen Bereich abspielt. Mit dieser vom Wortsinn des Merkmals 6 des Patentanspruchs 1 des Klagepatents abweichenden Verfahrensweise wird das erfindungsgemäße Verfahrensmerkmal 6 unbeschadet von der Frage, ob die mit diesem Merkmal angestrebten Wirkungen noch in einem ausreichenden Maße erzielt werden, auch nicht patentrechtlich äquivalent verwirklicht, da der Durchschnittsfachmann mit Hilfe seines Fachkenntnisse und bei Überlegungen, die sich an der in den Patentansprüchen des Klagepatents beschriebenen Verfahrenserfindung orientieren, nicht auf den Gedanken gebracht wird, das erfindungsgemäße Verfahren insoweit so zu ändern, wie dies bei der Arbeitsweise der angegriffenen Ausführungsform geschehen ist. Die insoweit vorliegende abweichende Verfahrensführung zieht er auch nicht als eine gleichwertige Lösung zu der wortsinngemäßen Lösung in Betracht.

1. Bei der angegriffenen Ausführungsform, so wie sie sich aus der Anlage K 7 und auch aus der von der Klägerin überreichten Bedienungsanleitung nach den Anlagen L 13 und L 14 ergibt, handelt es sich um eine Temperiermaschine zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbeitenden kakobutterhaltigen oder ähnlichen Massen, insbesondere Schokoladenmassen, mit mindestens zwei Kühlzonen mit Kühlflächen, und zwar konkret mit drei Kühlzonen, die durch die Kühlflächen A 1´, Ak und A 1´´ repräsentiert werden, und mindestens einer nachgeschalteten Wärmezone mit Wärmeflächen (vgl. Zone Z 2), wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur über eine Pumpe durch Massekammern der Kühlzonen und der Wärmezone geführt und dabei zunächst gekühlt und dann wird erwärmt wird, während Kühlkammern an den Kühlflächen von einem Kühlmedium und Wärmekammern von einem Wärmemedium durchströmt werden. Die Verfahrensmerkmale 1 bis 3 der obigen Merkmalsanalyse werden daher beim Betrieb der angegriffenen Ausführungsform dem Wortsinne nach verwirklicht (vgl. auch Seiten 24 und 25 des Gutachtens - Bl. 338, 339 GA).

Die angegriffene Ausführungsform zeichnet sich ausweislich der Anlagen K 7, L 13 und L 14 dadurch aus, dass eine Kühlfläche A 1 ´ einer Kühlfläche Ak vorangestellt und eine weitere Kühlfläche A 1 ´´ der Kühlfläche Ak nachgestellt ist, wobei sich an die der Kühlfläche Ak nachgestellten Kühlfläche A 1 ´´ die Wärmezone Z 2 anschließt.

Die Temperatur der Kühlfläche der der Wärmezone zugekehrten letzten Kühlzone, nämlich der Zone mit der Kühlfläche A 1 ´´, wird abweichend von den Merkmalen 4 und 6 der obigen Merkmalsanalyse nicht im Sinne der Erfindung konstant gehalten, sondern die Temperatur des Kühlmediums in dieser Zone wird in Abhängigkeit der Massetemperatur am Austritt der Masse aus dieser Zone (= Eintritt in die Wärmezone), welche mittels eines Temperaturfühlers T 1 gemessen wird, geregelt (vgl. Seite 27 oben des Gutachtens - Bl. 341 GA); während die Temperatur der der Wärmezone zugekehrten vorletzten Kühlfläche Ak unabhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten wird, und zwar bei einer Kühlwassertemperatur von ca. 16-17° C und Massetemperaturen von ca. 29,5 -33 ° C (vgl. Seite 26 des Gutachtens - Bl. 340 GA).

Abweichend von dem Wortsinn des Merkmals 5, so wie dieser nach den obigen Erläuterungen vom Durchschnittsfachmann verstanden wird, wird bei der angegriffenen Ausführungsform auch nicht erst in der der Wärmeetage zugekehrten letzten Kühlzone (Zone A 1´´) die Temperatur der Masse in den Kristallisationsbereich abgesenkt, sondern bereits in der der Wärmeetage zugekehrten vorletzten Kühlzone (Zone Ak) und verbleibt in der der Wärmeetage zugekehrten letzten Kühlzone (A 1´´) in diesem Bereich (vgl. Seiten 26 und 27 des Gutachtens - Bl. 340, 341 GA).

Die Merkmale 4 bis 6 der obigen Merkmalsanalyse werden mithin beim Betrieb der angegriffenen Ausführungsform dem Wortsinne nach nicht verwirklicht. Dies hat der Sachverständige eingangs seiner mündlichen Anhörung vom 27. März 2003 auf die Frage noch einmal bestätigt, ob die Ausführungen in dem Gutachten richtig dahin zu verstehen seien, dass man dann, wenn man auf die Kühlflächen A 1´´ abstelle, die ja der Wärmeetage zugekehrt seien, es an der erforderlichen Konstanthaltung der Temperatur der Kühlflächen, so wie dies vom Merkmal 6 vorgegeben sei, fehle, und man dann, wenn man auf die Kühlfläche Ak abstelle, diese zwar die erfindungsgemäße Konstanthaltung der Temperatur des Kühlmediums und damit der Kühlflächen aufweise, jedoch diese Kühlzone Ak nicht dem Wortsinn des Patentanspruches 1 nach die der Wärmeetage zugekehrt letzte Kühlzone sei (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 27. März 2003 - Bl. 411 GA).

Der Wortsinn des Patentanspruches 1 wird beim Betrieb der angegriffenen Ausführungsform mithin nicht verwirklicht, und zwar ganz gleich, ob die angegriffene Ausführungsform eine frei einstellbare Regelung aufweist, die Massetemperaturen in aus der Anlage L 12 ersichtlichen Bereichen ergeben könnten.

2. Der Schutz eines Patents erfaßt allerdings nicht nur die wortsinngemäße Benutzung der Lehre eines Patents, sondern auch sogenannte äquivalente Abwandlungen der im Wortlaut des Patentanspruchs formulierten Patentlehre. Ein Abwandlung vom Wortlaut fällt als äquivalent in den Schutzbereich des Patents, wenn dadurch das durch die Erfindung gelöste technische Problem mit gleichwirkenden Mitteln gelöst wird und der Durchschnittsfachmann diese gleichwirkenden Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse und aufgrund von Überlegungen auffinden konnte, die sich an der in der Patentansprüchen umschriebenen Erfindung orientieren (vgl. BGH GRUR 1986, 803, 805 - Formstein; 1988, , 896, 899 - Ionenanalyse; 1989, 205, 208 - Schwermetalloxidationskatalysator; 1989, 903, 904 - Batteriekastenschnur; 1991, 436, 439 - Befestigungsvorrichtung II; 1994, 597, 599 - Zerlegevorrichtung), und zwar derart, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen gleichwertige Lösung in Betracht zieht (BGH GRUR 2002, 511, 512 - Kunststoffhohlprofil).

Der Senat erachtet es jedoch nach Einholung des Sachverständigengutachten nicht für erwiesen, dass der Durchschnittsfachmann die bei der angegriffenen Ausführungsform abweichend vom Wortsinn des Patentanspruches 1 vorgenommene Verfahrensweise mit Hilfe seiner Fachkenntnisse und aufgrund von Überlegungen auffinden konnte, die sich an der in den Patentansprüchen umschriebenen Erfindung orientieren, und zwar derart, dass er die abweichende Verfahrensweise als eine der gegenständlichen Verfahrensweise gleichwertige Lösung in Betracht zieht.

Abgesehen von der bereits oben erörterten Anspruchsfassung und dem Beschreibungstext in Sp. 3, Z. 40-45, Sp. 4, Z. 39-41, Sp. 7 Z. 16-21, 47 -53, 59 -64 und Sp. 8. Z 1 u. 2 ist vor allem von Bedeutung, dass das Klagepatent am Stand der Technik ausdrücklich kritisiert (vgl. Sp. 2, Z. 42 - 61):

"Am Ende jeder Etage ist je ein Fühler vorgesehen, der die Tempe- ratur der Masse erfaßt und je einen Regler ansteuert, der ein Ventil im Kaltwasserzulauf des betr. Kühl- bzw. Wärmekreislaufs steuert. . .... Durch die Veränderung der Temperatur des Kühlwassers in Abhängigkeit von dem Massedurchsatz und der Masseeingangstem- peratur schwankt die Temperatur der Kühlflächen insbesondere endseitig an der letzten der Wärmeetage zugekehrten Kühletage erheblich bzw. in weiten Grenzen, was der Vorkristallisierung nicht förderlich ist. Es ergeben sich unterschiedliche Viskositäten der zu temperierenden Masse und vor allem unterschiedliche Anteile an stabilen Beta-Kristallen, obwohl die Temperatur der Masse am Ende der Wärmeetage nur in vergleichsweise engen Grenzen schwankt.”

Da nun aber bei der angegriffenen Ausführungsform im Bereich der Kühlflächen A 1´´ genau diese Verhältnisse herrschen, die das Klagepatent als nachteilig ansieht, die es deshalb vermeiden will und deretwegen es dem Fachmann die Lehre gibt, als Vorraussetzung für eine optimale Kristallisation eine konstante Kühlflächentemperatur unabhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatzmengen im Bereich der letzten Kühlzone zu gewährleisten, spricht nichts dafür, dass der Durchschnittsfachmann sich einer solchen Betriebsweise bei einer Orientierung an der in den Patentansprüchen der Klagepatentschrift beschriebenen Erfindung zuwenden wird. Angesichts des Stellenwertes, welcher der konstanten Temperaturführung nach dem Inhalt der Klagepatentschrift im Gesamtzusammenhang der Erfindung zukommt, wird der Fachmann vielmehr davon abgehalten, der Kristallisationszone (Ak) mit konstanter Temperaturführung eine Kühlzone (A 1´´) , sei sie auch vergleichsweise klein, nachzuschalten, deren Temperatur in Abhängigkeit von der Masseeingangstemperatur und/oder dem Massedurchsatz geregelt wird.

Diese Beurteilung deckt sich auch mit der Beurteilung durch den gerichtlichen Sachverständigen. Dieser hat auf den Seiten 40 sowie 44 und 45 seines Gutachtens die entsprechende Beweisfrage, die Gegenstand von Seite 7 des Senatsbeschlusses vom 20. August 2001 war, ob der Fachmann aufgrund von Überlegunge, die sich an den Ansprüchen des Klagepatents orientieren, zu der Verfahrensweise der angegriffenen Ausführungsform mit der der Kühlzone Ak nachgeschalteten Kühlzone A 1´´, deren Temperatur in Abhängigkeit von Massedurchsatzmenge und/oder Masseeingangstemperatur geregelt wird, hat finden können, verneint. Auf Seite 40 seines Gutachtens (Bl. 354 GA) führt der Sachverständige zur Begründung aus, dass eine solche Arbeitsweise veränderliche Temperaturen an den Kühlflächen A 1´´ und damit einhergehend zeitliche Änderungen in der Kristallisationseffizienz der Masse zur Folge habe. Dies werde der Fachmann eindeutig als nachteilig gegenüber der Möglichkeit einer besser vergleichmässigten Vorkristallisation unter vergleichbaren Randbedingungen mittels des Erfindungsgegenstandes des Klagepatents erkennen. Auf den Seiten 44/45 des Gutachtens (Bl. 358, 359GA) führt der gerichtliche Sachverständige weiter aus, dass in der der Kristallisations-Kühlzone Ak nachgeschalteten Kühlzone A 1´´ eine Verlangsamung der Keimkristallbildung erfolge. Bestehe jedoch, wie mit dem Klagepatent angestrebt, die Absicht auf möglichst kurzer Fließstrecke der Masse die Keimkristallbildung definiert abzustoppen, stelle die Einleitung der Masse in die Wärmezone, wie im Klagepatent realisiert, also ohne Nachschaltung einer weiteren geregelten Kühlzone, die effizienteste Maßnahme dar. Die Anordnung einer der Kristallisationszone Ak, in der die Temperatur der Kühlflächen unabhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten werde, nachgeschalteten Kühlzone A 1 ´´, in der die Temperatur der Kühlflächen nicht unabhängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurchsatzmengen konstant gehalten werde, sondern geregelt werde, habe aus der Sicht des Fachmanns nicht nahegelegen.

Bei seiner Anhörung hat der gerichtliche Sachverständige weiter überzeugend darauf hingewiesen, dass der Fachmann aufgrund des Merkmals 6 nicht daran denken werde, eine Zone einzuführen, in der die Temperatur in Abhängigkeit von Massestrom bzw. von Eingangstemperaturen geregelt werde. Auf diese Idee werde er nicht kommen. Er käme allenfalls auf die Idee, eine weitere Zone, in der die Temperaturen der Kühlflächen unabhängig von Massetemperatur und Eintrittstemperatur konstant gehalten wird, gleichsam als Verlängerung der Kristallisa- tionszone Ak vorzusehen. Er würde jedoch nicht auf die Idee kommen, dort eine in der Temperatur regelbare weitere Zone einzubauen (vgl. Seite 6 der Sitzungsniederschrift - Bl. 415 GA).

Zum Ende seiner Anhörung hat der gerichtliche Sachverständige noch darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf die Vorkristallisation verschiedene "Philosophien” gebe, wobei es die "Philosophie” des Klagepatents sei, die Masse so vorzubereiten, dass sie noch keine Kristalle liefere, sie dann aber "definiert” zu schocken und dann die Wärmezone einzusetzen, um das, was nicht gebraucht werde, wegzuschmelzen (vgl. Seite 26 der Sitzungsniederschrift - Bl. 435 GA). Dies bedeutet jedoch, dass die "Linie des Klagepatents” verlassen wird, wenn in der letzten der Wärmezone zugewandten Kühlzone nicht "definiert” geschockt wird, sondern eine Regelung der Kühlmitteltemperatur in Abhängigkeit von Eingangstemperatur bzw. Durchsatz der Schokoladenmasse erfolgt. Die andere "Philosophie” der Vorkristallisation - die mit der patentgemäßen Lehre nichts zu tun hat - ist nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen diejenige, die dahingeht, Kristalle zu erzeugen, zum Teil instabile Kristalle z. B. in einer vorgeschalteten Kühlzone, um dann, bevor in die Wärmezone gegangen wird, ein einigermaßen äquilibriertes Kristallisationsszenario zu schaffen, um in der Wärmezone dann das, was nichts taugt, wegzuschmelzen. Im Rahmen einer solchen "Philosophie”, bei der der Versuch unternommen wird, vor Eintritt in die Wärmezone schon ein "äquilibriertes Kristallszenario" zu erzeugen, macht eine nachgeschaltete A 1´´ -Kühlzone Sinn (vgl. Seite 26 des Gutachtens - Bl. 435 GA).

Nach alledem kann es nicht als erwiesen angesehen werden, dass der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann bei einer Orientierung an der in den Patentansprüchen des Klagepatents beschriebenen Erfindung zu der vom Wortsinn des Patentanspruches 1 des Klagepatents abweichenden Verfahrensweise, wie sie beim Betrieb der angegriffenen Ausführungsform erfolgt, als gleichwirkend hat finden können und eine solche Verfahrensweise als eine der wortsinngemäßen Verfahrensweise gleichwertige Lösung ansieht. Dabei spielt es keine entscheidende Rolle, dass, wie die Klägerin geltend macht, im Bereich der Kühlflächen A 1 ´´ nur geringe Schwankungen stattfinden. Dass Klagepatent will den Weg gehen, die Temperatur in der der Wärmeetage zugekehrten letzten Kühlzone unabhängig von dem Massedurchsatz und/oder der Masseeingangs-temperatur konstant zu halten und so Schwankungen der Temperatur der Kühlflächen zu vermeiden, ohne dabei dem Fachmann eine noch zu tolerierenden Schwankungsbereich vorzugeben.

Es läßt sich mithin nicht feststellen, dass die Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz vorliegen, so dass das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen war. - Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, wie von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11. April 2003 beantragt, bestand kein Anlass, wobei dies schon allein deshalb gilt, weil, soweit dieser nicht nachgelassene Schriftsatz neuen Tatsachenvortrag enthält, dieser Vortrag nicht entscheidungserheblich ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. für eine Zulassung der Revision nicht vorliegen.

D R2 Dr. B

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