Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-Kart 52/01 (V)

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 20. November 2001 (B 9 – 64123 – U – 88/99 und B 9 – 64123 – U – 100/01) wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligten haben die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-rens und die in der Beschwerdeinstanz angefallenen notwendi-gen Aufwendungen des Bundeskartellamts zu tragen.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird festgesetzt werden, sobald die Verfah-rensbeteiligten hierzu Stellung genommen haben.

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 1., die D... AG, erwarb mit Vertrag vom 10. Juli 1997 Geschäftsanteile in Höhe von 24,8 % des Stammkapitals an der - aus einer späterer Verschmelzung und Umfirmierung hervorgegangenen - Beteiligten zu 2. (nachfolgend: "t...). Diesen Anteilserwerb zeigte die Beteiligte zu 1. dem Bundeskartellamt nachträglich mit Schreiben vom 2. November 1999 an.

Nach dem Anteilserwerb waren die Beteiligte zu 1. mit einem Geschäftsanteil von 24,8 %, die "I... GmbH" mit einem Gesellschaftsanteil von 50,4 % sowie die Investorengruppe "S.../A..." mit einem Anteil von 24,8 % an der "t..." beteiligt. Ende 1999 übernahm die B. L. über eines ihrer Tochterunternehmen, die Beteiligte zu 3., den Geschäftsanteil der "I... GmbH" an der "t..." in Höhe von 50,4 %. Mitte 2000 erwarb sie außerdem den Geschäftsanteil der Investorengruppe "S.../A..." in Höhe von 24,8 %. Diesen Geschäftsanteil übertrug sie in der Folgezeit ebenfalls auf die Beteiligte zu 3.

Die Beteiligte zu 1. beabsichtigt, von der Beteiligten zu 3. deren Gesellschaftsanteil an der "t..." in Höhe von insgesamt 75,2 % zu erwerben und hat dies dem Bundeskartellamt mit Schreiben vom 24. Juli 2001 angezeigt.

Das Bundeskartellamt hat mit Beschluss vom 26. September 2001 den letztgenannten Anteilserwerb auf Antrag der Zusammenschlussbeteiligten unter Auflagen vorläufig vom Vollzugsverbot freigestellt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat es sowohl den nachträglich angezeigten Anteilserwerb vom 10. Juli 1997 als auch den beabsichtigten Hinzuerwerb der restlichen Gesellschaftsanteile der "t..." untersagt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Durch den Zusammenschluss werde eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. auf dem national abzugrenzenden Angebotsmarkt für die Beförderung von Geschäftspaketen begründet. Auf jenem Markt seien die Beteiligte zu 1. mit einem Marktanteil von 33,6 % und die "t..." mit einem Marktanteil von 8,7 % vertreten. Aufgrund der Fusion erreiche die Beteiligte zu 1. mit 42,3 % einen Marktanteil oberhalb der Grenze, ab der nach § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB eine Marktbeherrschung vermutet werde. Die Untersagungsvoraussetzungen seien überdies selbst dann erfüllt, wenn man zugunsten der Zusammenschlussbeteiligten den Markt für die Versendung von Geschäftspaketen in Teilmärkte für die Beförderung von Geschäftspaketen an gewerbliche Empfänger einerseits und an Privatempfänger andererseits aufspalte. Die Beteiligte zu 1. verfüge auf dem letztgenannten Markt mit einem Marktanteil von (mindestens) 65 % über eine beherrschende Stellung. Diese Position der Beteiligten zu 1. werde - obschon sich die "t..." ausschließlich mit der Versendung von Packstücken an Gewerbekunden befasse - durch den Anteilserwerb verstärkt. Zum einen falle die "t..." als ein potentieller Konkurrent der Beteiligten zu 1. auf dem Markt für die Beförderung von Geschäftspaketen an Private weg. Zum anderen sei aufgrund der steigenden Nachfrage des elektronischen Handels nach Frachtdienstleistungen zur Versendung von Geschäftspaketen an private Kunden mit einem Zusammenwachsen beider Märkte zu rechnen.

Dagegen wenden sich die Beteiligten zu 1. bis zu 3. mit ihrer Beschwerde. Sie beanstanden die vom Bundeskartellamt vorgenommene Marktabgrenzung und machen dazu geltend:

Die "t..." agiere nicht wie die Beteiligte zu 1. auf dem Markt für die Beförderung von Standardpaketen, sondern erbringe Leistungen der Kombinationsfracht. Bei der Kombinationsfracht handele es sich um einen eigenständigen sachlichen Markt. Jener Markt sei im wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass Mischendungen - d.h. Sendungen, die aus einzelnen Standardpaketen, palettierten Kleinpackstücken und Paletten bestehen - einheitlich zum Transport entgegengenommen und an dem Empfänger ausgeliefert werden. Die Dienste der Paket- und Stückgutspediteure seien mit dieser Dienstleistung nicht austauschbar. Denn von ihnen werde nur die getrennte Beförderung von Standardpaketen einerseits und Stückgut andererseits angeboten.

In jedem Fall sei der Markt für die Beförderung von Geschäftspaketen in Teilmärkte für die Belieferung von geschäftlichen Kunden und privaten Empfängern aufzuteilen. Denn die Zustellung an private Empfänger erfordere im Gegensatz zu den Frachtdiensten an Geschäftskunden ein dichtes, praktisch flächendeckendes Zustell- und Agenturnetz.

Außerdem wenden sich die Beteiligten zu 1. bis zu 3. gegen die Annahme des Bundeskartellamts, dass die beiden Erwerbsvorgänge - und zwar jeder für sich - zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. auf dem Markt für die Zustellung von Geschäftspaketen an Private führen werde.

Die Beteiligten zu 1. bis zu 3. beantragen,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

hilfsweise: den angefochtenen Beschluss insoweit aufzuheben, als darin der Erwerb eines 24,8 %igen Geschäftsanteils untersagt worden ist.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es verteidigt den angefochtenen Beschluss und nimmt zu dem Vorbringen der Beschwerde im einzelnen Stellung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Sachverhaltsschilderung in dem angefochtenen Beschluss, die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Amtsakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Bundeskartellamt hat den Erwerb der "t..." durch die Beteiligte zu 1. mit Recht untersagt.

A. Sowohl der am 2. November 1999 nachträglich angemeldete Erwerb eines 24,8 %igen Geschäftsanteils an der "t..." als auch die unter dem 24. Juli 2001 angemeldete Aufstockung des Gesellschaftsanteils der Beteiligten zu 1. an der "t..." auf 100 % unterliegen der Zusammenschlusskontrolle.

1. Der Erwerb des Geschäftsanteils in Höhe von 24,8 % ist der Fusionskontrolle nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. unterworfen.

Gemäß § 131 Abs. 9 GWB finden auf Unternehmenszusammenschlüsse, die - wie hier - vor dem 1. Januar 1999 vollzogen und nicht dem Bundeskartellamt angezeigt worden sind, die bis zum 31. Dezember 1998 geltenden fusionskontrollrechtlichen Vorschriften Anwendung. Der Erwerb des 24,8 %igen Geschäftsanteils an der "t..." - der bereits im Jahre 1997 vollzogen und erst Ende 1999 der Kartellbehörde angezeigt worden ist - unterliegt dementsprechend den Regelungen der §§ 23, 24 GWB a.F. Nach § 24 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. kann die Kartellbehörde einen Unternehmenszusammenschluss untersagen, wenn zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird und die beteiligten Unternehmen nicht nachweisen, dass durch die Fusion Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, welche die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. liegt ein der Fusionskontrolle unterworfener Unternehmenszusammenschluss (u.a.) dann vor, wenn zwar ein Gesellschaftsanteil unterhalb der Aufgreifschwelle des § 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) GWB a.F. von 25 % erworben wird, durch den Anteilserwerb ein (oder mehrere) Unternehmen aber unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben kann (können).

a) Mit zutreffenden Erwägungen hat das Bundeskartellamt die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. im Streitfall bejaht und angenommen, dass der 24,8 %ige Anteilserwerb der Beteiligten zu 1. einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die "t..." verschafft.

Die Beteiligte zu 1. hat durch den - im Rahmen des Anteilserwerb abgeschlossenen - Konsortialvertrag das Recht erhalten, in den zwölfköpfigen Aufsichtsrat der "t..." zwei der insgesamt sechs Vertreter der Anteilseigner zu entsenden. Mit diesem Entsendungsrecht sind ihr Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung und das Marktverhalten der "t..." eingeräumt worden, die über diejenigen eines Minderheitsgesellschafters weit hinaus gehen. Die Einflussmöglichkeiten der Beteiligten zu 1. sind überdies dadurch zusätzlich verstärkt, dass die Beteiligte zu 1. im Verhältnis zu den Mehrheitsgesellschaftern der "t..." - nämlich zunächst der "I... GmbH" und sodann deren Rechtsnachfolgern, der B. L. und der Beteiligten zu 3. - über eine überlegene Markt- und Branchenkenntnis verfügt. Zu Recht hat das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang berücksichtigt, dass keiner der beiden Mehrheitsgesellschafter über irgendwelche unternehmerischen Erfahrungen auf dem geschäftlichen Betätigungsfeld der "t..." verfügt, während die Beteiligte zu 1. seit längerem Wettbewerber jenes Unternehmens ist. Die Beteiligte zu 1. beschäftigt sich ebenso wie die "t..." mit der Zustellung von Standardpaketen zwischen Geschäftskunden; sie ist überdies - wie noch ausgeführt werden wird - auf dem benachbarten Markt der Zustellung von Standardgeschäftspaketen an Privatkunden tätig. Beide Betätigungsfelder verschaffen der Beteiligten zu 1. in Bezug auf die Unternehmensführung der "t..." einen deutlichen Wissensvorsprung gegenüber den Mehrheitsgesellschaftern und infolge dessen auch die Möglichkeit, in besonderer Weise auf die Unternehmensstrategie und das Marktverhalten der "t..." Einfluss zu nehmen. Abgesichert ist die Geltendmachung dieses überlegenen Marktwissens wiederum durch das Recht der Beteiligten zu 1., zwei Mitglieder in den Aufsichtsrat der "t..." zu entsenden. Aus alledem hat das Bundeskartellamt zutreffend abgeleitet, dass die Beteiligte zu 1. durch den Anteilserwerb die Möglichkeit erhält, das Marktverhalten der "t..." zu beeinflussen, so dass beide Unternehmen nicht mehr unabhängig am Markt auftreten.

Ohne Erfolg verweist die Beschwerde in diesem Zusammenhang auf die Tatsache, dass bis Mitte 2000 auch die Investorengruppe "S.../A..." mit einem Gesellschaftsanteile von 24,8 % an der "t..." beteiligt war, und diese Anteilseigner nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beteiligten im Senatstermin über fundierte Markt- und Branchenkenntnisse auf dem in Rede stehenden Paketmarkt verfügen. Das gilt schon deshalb, weil die Investmentgruppe "S.../A...""ihren Geschäftsanteil lange vor Erlass der angefochtenen Untersagungsverfügung aufgegeben hatte, weshalb das Bundeskartellamt diesen (früheren) Anteilseigner der "t..." bei seiner Entscheidung mit Recht auch keine Relevanz beigemessen hat. Bei der angefochtenen Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts handelt es sich im übrigen um eine kartellbehördliche Entscheidung mit Dauerwirkung. Für ihre Rechtmäßigkeit ist im Beschwerdeverfahren ohnehin auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Beschwerdegerichts abzustellen (vgl. BGH, WuW/E BGH 2031, 2032 – Springer-Elbe-Wochenblatt; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 71 Rn. 8 m.w.N.; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 71 Rn. 19). Infolge dessen kommt im vorliegenden Verfahren der früheren Gesellschafterbeteiligung der Investorengruppe "S.../A..." auch von daher keine Bedeutung (mehr) zu. Maßgebend ist vielmehr der aktuelle Gesellschafterbestand. Insoweit gilt: Seit Mitte 2000 ist neben der Beteiligten zu 1. nur die B. L. als Finanzinvestor an der "t..." beteiligt. Jenem Mehrheitsgesellschafter gegenüber verfügt die Beteiligte zu 1. - wie vorstehend dargestellt - über eine überlegene Markt- und Branchenkenntnis, die der Beteiligten zu 1. im Verbund mit dem konsortialvertraglich abgesicherten Recht zur Entsendung von zwei Aufsichtsratsmitgliedern einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die "t..." verschafft.

Das genügt für die Verschaffung eines wettbewerblich erheblichen Einflusses im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. (vgl. Bechtold, GWB, 1. Aufl., § 23 Rn. 40, 41). Es ist - entgegen der Ansicht der Beschwerde - nicht zusätzlich erforderlich, dass der festgestellte wettbewerblich erhebliche Einfluss geeignet sein muss, eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. zu begründen oder zu verstärken. Denn dies betrifft bereits die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit des in Rede stehenden Unternehmenszusammenschlusses.

b) Die Beschwerde hält der Anwendung des § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. entgegen: Werde der Hinzuerwerb der restlichen Geschäftsanteile an der "t..." rechtskräftig untersagt und ordne das Bundeskartellamt sodann die Auflösung dieses Anteilserwerbs an, könne den Zusammenschlussbeteiligten aufgegeben werden, den 75,2 %ige Geschäftsanteil nunmehr an einen am operativen Geschäft interessierten industriellen Investor zu veräußern sowie das im Konsortialvertrag zugunsten der Beteiligten zu 1. vereinbarte Recht zur Entsendung von zwei Aufsichtsratsmitgliedern aufzuheben. In diesem Fall werde der Annahme, der Erwerb des 24,8 %igen Gesellschaftsanteils verschaffe der Beteiligten zu 1. einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die "t...", die Grundlage entzogen. Vor diesem Hintergrund - so meint die Beschwerde - sei bei einer Untersagung des Hinzuerwerbs des 75,2 %igen Geschäftsanteils der Tatbestand des § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. nicht erfüllt und mithin der Erwerb der Minderheitsbeteiligung von 24,8 % der Zusammenschlusskontrolle entzogen.

Dem ist nicht zuzustimmen. Die Befugnis des Bundeskartellamts, die Auflösung eines vollzogenen, aber untersagten Unternehmenszusammenschlusses anzuordnen, unterliegt wie jedes staatliche Handeln dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das Bundeskartellamt hat folglich zur Auflösung des Zusammenschlusses diejenigen Maßnahmen anzuordnen, die erforderlich, aber auch ausreichend sind, um die mit der Fusion verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Es hat sich auf diejenigen Maßnahmen zu beschränken, die zum einen die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der Fusion beseitigen und die zum anderen den geringsten Eingriff in die Belange der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen darstellen. Im Entscheidungsfall ist das Bundeskartellamt infolge dessen gehindert, im Zuge der Auflösung des Hinzuerwerbs den Zusammenschlussbeteiligten die von der Beschwerde angeführten inhaltlichen Vorgaben zur Rückabwicklung des Anteilserwerbs zu machen. Bei dem Hinzuerwerb des 75,2 %igen Geschäftsanteils handelt es sich um einen reinen Anteilserwerb. Die von ihm ausgehenden Wettbewerbsbeschränkungen sind durch eine schlichte Rückgängigmachung dieses Erwerbsvorgangs zu beseitigen. Dass es darüber hinaus der - die Zusammenschlussbeteiligten zusätzlich belastenden - Vorgabe bedarf, den 75,2 %igen Geschäftsanteil an einen dritten industriellen Investor zu veräußern und/oder das im Konsortialvertrag vorgesehene Recht der Beteiligten zu 1. zur Entsendung von zwei Aufsichtsratsmitgliedern aufzuheben, wird von der Beschwerde nicht dargelegt; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.

2. Der Hinzuerwerb der restlichen Geschäftsanteile an der "t..." von 75,2 % unterliegt gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, Abs. 1 Nr. 3 lit. a) GWB der Zusammenschlusskontrolle. Jener Anteilserwerb verschafft der Beteiligten zu 1. sowohl die unmittelbare Kontrolle über das Unternehmen der "t..." (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 GWB) als auch einen Geschäftsanteil oberhalb der Aufgreifschwelle von 50 % (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) GWB).

B. Das Bundeskartellamt hat der Beteiligten zu 1. mit Recht den Erwerb des 24,8 %igen Geschäftsanteils an der "t..." und den Hinzuerwerb der restlichen Geschäftsanteile dieses Unternehmens untersagt. Sowohl nach alter - für den Erwerb des 24,8 %igen Geschäftsanteils geltender - Rechtslage (§ 24 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB a.F.) wie auch nach neuer - für den Erwerb der restlichen 75,2 % der Gesellschaftsanteile heranzuziehender - Normlage (§ 36 Abs. 1 GWB) ist ein Unternehmenszusammenschluss zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihn eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Beide zur Beurteilung stehenden Erwerbsvorgänge lassen eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung erwarten, über welche die Beteiligte zu 1. auf dem Markt der Zustellung von Geschäftsstandardpaketen an Privatkunden verfügt.

1. Für die Marktabgrenzung in sachlicher Hinsicht gilt:

Die Marktabgrenzung bestimmt sich allgemein nach den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Steht - wie im Streitfall - ein Zusammenschluss auf Anbieterseite zur Überprüfung, kommt es auf die Sicht der Abnehmer an. Entscheidend für die Zugehörigkeit zu ein und demselben Markt ist die funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer. In die Betrachtung einzubeziehen sind dabei sämtliche Waren und Dienstleistungen, die in den Augen eines vernünftigen durchschnittlichen Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks ohne weiteres austauschbar, d.h. zur Befriedigung desselben Bedarfs geeignet sind. Sie sind marktgleichwertig und bilden zusammen einen sachlich relevanten Markt (vgl. BGH, WuW/E BGH 3058, 3062 – Pay-TV-Durchleitung; KG, WuW/E OLG 5549, 5556 – Fresenius/Schiwa; Möschel in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 19 Rdz. 24 m.w.N.; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdz. 5 f.).

a) Von diesen Rechtsgrundsätzen gehen auch die Verfahrensbeteiligten aus. Sie vertreten übereinstimmend die Auffassung, dass zwischen dem Markt für die Beförderung von Standardpaketen einerseits und dem Stückguttransport andererseits zu unterscheiden ist. Der Standardpaketmarkt umfasst den Transport von Packstücken, die aufgrund ihres Gewichts durch eine Person ohne Hilfsmittel gehoben werden können. Nach den inländischen Arbeitsschutzvorschriften fallen hierunter alle Pakete mit einem Gewicht von bis zu 31,5 kg. Dem Standardpaketmarkt gehören überdies alle Packstücke an, deren maximale Abmessungen bestimmte Normmaße nicht überschreiten. Durch die Einhaltung der Normmaße und Maximalgewichte wird sichergestellt, dass eine automatische Sortierung der Packstücke möglich ist. Der Stückgutmarkt umfasst alle anderen Packstücke oberhalb der genannten Abmessungen und Gewichte. Eine automatische Sortierung und Bearbeitung des Frachtguts ist hier aus technischen Gründen nicht möglich.

Bedenken gegen die Rechtfertigung der dargestellten Marktabgrenzung bestehen nicht.

b) Streit besteht zwischen den Verfahrensbeteiligten demgegenüber bei der Frage, ob daneben ein gesonderter Markt für Kombinationsfrachtleistungen zu bilden ist. Die Zusammenschlussbeteiligten vertreten diesen Standpunkt und meinen, aufgrund bestehender Besonderheiten bei der Leistungserbringung sei die Dienstleistung der Kombinationsfracht aus der Sicht der Nachfrager nicht austauschbar gegen die Beförderungsleistungen, die auf den Märkten der Standardpaketbeförderung und des Stückguttransports erbracht werden. Die Kombinationsfrachtdienste - welche auch die "t..." erbringe - seien dadurch gekennzeichnet, dass der Versender die Möglichkeit erhalte,

regelmäßig oder unregelmäßig sog. Mischsendungen - d.h. Sendungen, die aus einzelnen Paketen, palettierten Kleinpackstücken und Paletten bestehen - zu versenden,

ferner gleichzeitig an unterschiedliche Empfänger oder in zeitlich wechselnder Reihenfolge an einen Empfänger reine Paketsendungen, reine Palettensendungen und Mischendungen befördern zu lassen sowie

das gegebenenfalls aus einer Vielzahl von Packstücken (Standardpakete, Stückgut) bestehende Beförderungsgut geschlossen und vollständig innerhalb einer bestimmten Zeit oder zu einem vereinbarten Zeitpunkt an den Empfänger ausliefern zu lassen.

Von den Kombinationsfrachtdienstleistern werde überdies eine ganze Reihe von Serviceleistungen angeboten, die über das Angebotsspektrum eines Paketbeförderungsunternehmens hinausgehe. Namentlich handele es sich dabei um die Bereiche Gefahrguttransport, Beförderung radioaktiver Stoffe und Kühltransporte.

Mit Recht hat sich das Bundeskartellamt dieser Argumentation nicht angeschlossen und angenommen, dass "t..." sowohl auf dem Paketmarkt wie auf dem Stückgutmarkt tätig ist.

aa) Das Bedarfsmarktkonzept dient der Prüfung, ob das Unternehmen von seinen Wettbewerbern so in seinem Verhalten beeinflusst wird, dass ein der Marktbeherrschung entsprechender Verhaltensspielraum ausgeschlossen ist. Konkret geht es dabei um die Frage, welche konkurrierenden Unternehmen tatsächlich in der Lage sind, dem im Rahmen der Fusionskontrolle zu überprüfenden Unternehmen bei der Gestaltung seines Marktverhaltens Schranken zu setzen und es daran zu hindern, sich dem Wettbewerb zu entziehen und gegebenenfalls seine marktbeherrschende Position zu missbrauchen. Zu jenem Kreis gehören alle Unternehmen, die Wirtschaftsgüter gleicher oder zumindest verwandter Art anbieten. Für die Annahme der verwandten Art genügt es, dass die in Frage stehenden Güter nach der Verkehrsauffassung so viel Übereinstimmendes haben, dass sie einander im Absatz behindern, die Bedürfnisse der Verbraucher befriedigen und sich gegenseitig verdrängen können. Spezielle Nachfragerinteresse führen dementsprechend nicht zwangsläufig zu einem eigenen sachlich relevanten Markt. Zur Erfassung der demselben Bedarf dienenden Wirtschaftsgüter ist vielmehr festzustellen, ob der Nachfrager seinen Beschaffungsbedarf für die Zeit des Konsums oder Gebrauchs des Wirtschaftsgutes als befriedigt ansieht, wenn er das eine oder andere der angebotenen Wirtschaftsgüter in Anspruch nimmt. Soweit mit der Anschaffung eines der angebotenen Wirtschaftsgüter der Bedarf im wesentlichen - d.h. das Kernbedürfnis - befriedigt ist und damit zugleich die anderen Angebote verdrängt werden, sind alle diese Wirtschaftsgüter demselben Bedarfsmarkt zuzuordnen (vgl. Leo in Müller-Henne-berg/Schwartz/Hootz, Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 19 Rn. 252, 258 m.w.N.).

bb) Die Anwendung dieser Grundsätze führt im Entscheidungsfall zu dem Ergebnis, dass ein gesonderter Markt für Kombinationsfrachtdienstleistungen nicht anzunehmen ist. Denn der Beförderungsbedarf, den die Anbieter von Kombinationsfrachtdiensten bedienen, kann aus verständiger Sicht der Nachfrager auch dadurch befriedigt werden, dass an Stelle des Kombinationsfrachtführers je nach der Zusammenstellung des Beförderungsgutes ein Paketdienst und/oder ein Stückgutspediteur beauftragt wird.

(1) Das Beförderungsgut im Bereich der Kombinationsfracht entspricht demjenigen, das auf dem Paket- und Stückgutmarkt transportiert wird. In dem einen wie in dem anderen Fall werden Standardpakete und Stückgut transportiert. Die "t..." beispielsweise befördert nach eigenen Erhebungen in ihrer Niederlassung H... zu 91,8 % Standardpakete, zu 1,9 % Einzelpaletten und zu 6,3 % sonstige Einzelstücke (vgl. Seite 4 der ergänzenden Stellungnahme der Z. GmbH vom 7. März 2002). Weitgehende Leistungsübereinstimmungen zwischen der Kombinationsfracht einerseits und der Paket- und Stückgutfracht andererseits bestehen darüber hinaus in Bezug auf die Möglichkeit, eine bestimmte Lieferzeit vorzugeben. Nach dem Feststellungen des Bundeskartellamts kann der Versender dem Spediteur nicht nur bei der Kombinationsfracht eine Lieferzeit vorgeben. Dieselbe Vorgabe ist - was die Beschwerde selbst nicht bezweifelt - auch bei der Stückgutbeförderung möglich. Sie kann ferner ebenso im Bereich der Paketbeförderung erfolgen. So bietet der Paketdienstleister "G..." in seiner Produktübersicht unter dem Stichwort "Fixtermin" den Kunden ausdrücklich an, den Auslieferungstag festzulegen und die Sendung bis zu fünf Werktage kostenlos einzulagern. Übereinstimmungen bestehen zudem bei der Zustellung von Mehrpaketsendungen. Die gebündelte und gleichzeitge Zustellung einer aus mehreren Standardpaketen oder mehreren Stückgutpackstücken bestehen Sendung ist keine Besonderheit der Kombinationsfracht, sondern wird auch von den Stückgutspediteuren und den Paketdienstleistern (z.B. "G..." und "U...") angeboten. Das ist zwischen den Parteien außer Streit. Aus der Möglichkeit, auch im Bereich der Paket- und Stückgutfracht jeweils eine Mehrzahl von Packstücken befördern zu lassen und den Auslieferungstag vorzugeben, resultiert für den Versender zugleich die Option sicherzustellen, dass den Empfänger - ebenso wie bei der Kombinationsfracht - Mischendungen regelmäßig an ein und demselben Tag erreichen.

(2) Nach alledem unterscheidet sich die Kombinationsfracht nur insoweit von der Paket- und Stückgutbeförderung, als sie Mischsendungen - d.h. Beförderungsgut, das sowohl aus Standardpaketen wie auch aus Stückgut besteht - zum Transport übernimmt und diese in einem Zustellvorgang an den Empfänger ausliefert. Diese Besonderheit in der Leistungsausführung rechtfertigt indes nicht die Annahme eines separaten (Teil-)Marktes. Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die einheitliche Beförderung und Auslieferung von Mischendungen aus verständiger Sicht der Nachfrager von Transportdienstleistungen ein derartiges Gewicht hat, dass die getrennte Beauftragung eines Paketdienstleisters für die Standardpakete und eines Stückgutspediteurs für die sonstigen Packstücke keine austauschbare - also zur Befriedigung des bestehenden Bedarfs geeignete - Leistungsalternative darstellt.

(a) Die Beschwerde begnügt sich in diesem Zusammenhang mit der Behauptung, die einheitliche Beförderung und Zustellung von Mischsendungen sei für zahlreiche Nachfrager ein unverzichtbares Leistungserfordernis, so dass die Beauftragung eines Paketdienstleisters und eines Stückgutspediteurs zur Bedarfsdeckung nicht geeignet sei und sie deshalb auch keine gegen die Kombinationsfracht austauschbare Dienstleistung darstelle. Nähere Angaben, die diesen Sachvortrag plausibel und nachvollziehbar machen, sind weder dem Beschwerdevorbringen zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Sie ergeben sich auch nicht aus den gutachtlichen Äußerungen der Z. GmbH vom 19. Juli 2001 und 1. Oktober 2002. In der Stellungnahme vom 19. Juli 2001 findet sich lediglich die pauschale Behauptung, die bei der kombinierten Beauftragung eines Paketdienstes und eines Stückgutspediteurs erforderliche getrennte Bereitstellung und Auslieferung von Standardpaketen einerseits und sonstigen Packstücken andererseits stelle für viele Versender und Empfänger einen unakzeptablen Nachteil dar (Seite 13) sowie der Kundenstamm der "t..." habe einen echten Kombinationsfrachtbedarf und werde durch das Angebot reiner Paket- und Stückgutdienstleister und deren Kooperationen kaum gefährdet (Seite 15). Irgendwelche Belege, die diese Einschätzung stützen könnten oder zumindest plausibel machen, ergeben sich aus dem Privatgutachten nicht. Gleiches gilt für die ergänzende Stellungnahme der Privatgutachter vom 1. Oktober 2002. Auch hier findet sich lediglich die nicht näher begründete Behauptung, dass die geschlossene Zustellung einer Sendung mit mehreren Packstücken für die relevanten Versender ein wesentliches Leistungsmerkmal der Kombinationsfracht sei (Seite 2). Um welche Versender es sich dabei im einzelnen handeln soll und welcher konkrete Beförderungsbedarf die einheitliche Zustellung einer Mischsendung zu einem unverzichtbaren Leistungsmerkmal der nachgefragten Transportdienste machen soll, ist dem Gutachten nicht zu entnehmen.

Soweit die Beschwerdeführerinnen zur Veranschaulichung der Zusammenhänge auf den Transportbedarf ihres Kunden "V..." verweisen, ist dieses Beispiel nicht stichhaltig. Die Beschwerde trägt insoweit vor: "V..." vertreibe als Einzelhändler über zahlreiche Filialen (u.a.) Computer. Ein Computersystem sei - weil es aus mehreren Komponenten (CPU, Bildschirm, Drucker, Dokumentation) bestehe - regelmäßig auf mehrere Packstücke verteilt. Bei diesen Packstücken handele es sich zum Teil um Standardpakete und zum Teil um Stückgut. Im Ergebnis müsse stets sichergestellt sein, dass eine Filiale gleichzeitig vollständige Computersysteme erhalte, um diese an ihre Kunden weiterreichen zu können. Diese einheitliche und gleichzeitige Zustellung von Mischsendungen lasse sich nur durch die Kombinationsfracht und nicht auch durch die kombinierte Beauftragung eines Paketdienstleisters und eines Stückgutspediteurs erreichen.

Das überzeugt nicht. Aus dem Beispielsfall lässt sich nur dann mit Recht auf die fehlende Austauschbarkeit zwischen der Kombinationsfracht auf der einen Seite und der kombinierten Beauftragung eines Paket- und Stückgutspediteurs auf der anderen Seite schließen, wenn der Transportbedarf des Kunden "V..." nicht nur dadurch gekennzeichnet ist, dass die einzelnen Komponenten der Computeranlage insgesamt zeitnah - d.h. regelmäßig am gleichen Tag - an die Filiale ausgeliefert werden, sondern wenn es "V..." darüber hinaus entscheidend darauf ankommt, dass sämtliche Teile sogar gleichzeitig und in einer einzigen Lieferung eintreffen. Gerade diese Annahme der Beschwerde ist nicht plausibel. Der Hinweis, dass eine verkaufte Computeranlage (selbstverständlich) nur komplett an den Kunden weitergegeben werden kann, bedeutet nicht, dass sämtliche Einzelkomponenten der Anlage auch in einer Lieferung bei der Filiale eintreffen müssen. Bei verständiger Beurteilung reicht es vielmehr ohne weiteres aus, wenn die zu einer Computeranlage gehörenden Komponenten zumindest am selben Tag bei der Filiale ankommen. Das lässt sich indes - wie bereits ausgeführt - nicht nur durch eine Kombinationsfracht erreichen, sondern in gleicher Weise auch durch die Einschaltung eines Paketdienstes und eines Stückgutspediteurs bewerkstelligen.

Den gleichen Bedenken begegnet auch das weitere - von der Beschwerde im Senatstermin vorgetragene - Beispiel einer Kombinationsfracht, dass nämlich eine Vielzahl von Packstücken mit pharmazeutischen Produkten auf einer Palette an ein Krankenhaus ausgeliefert und die Palette erst dort aufgelöst wird. Es ist weder von den Beteiligten dargelegt worden noch sonst ersichtlich, aufgrund welcher speziellen Kundenwünsche der Bedarf nach einer solchen Transportdienstleistung nicht auch dadurch zu befriedigen sein soll, dass die Packstücke mit den Pharmazeutika einem Paketzustelldienst und/oder einem Stückgutspediteur zur Auslieferung übergeben werden.

(b) Die Beschwerdeführerinnen machen für die von ihnen befürwortete Marktabgrenzung überdies geltend, dass die Beförderungsentgelte der "t..." wesentlich über den Preisen der Paketdienstleisters liegen. Auch daraus rechtfertigt sich nicht die Annahme eines (Teil-)Marktes für die Kombinationsfracht. Grundsätzlich gilt, dass nur mit Zurückhaltung von bestehenden Preisunterschieden auf unterschiedliche sachliche Märkte geschlossen werden darf. Denn ein bestehendes Preisgefälle muss nicht Ausdruck unterschiedlicher Wirtschaftsgüter sein; es kann ebenso das Ergebnis von Wettbewerbseinflüssen sein (vgl. BGH, WuW/E BGH 2231 – Metro/Kaufhof). Vor diesem Hintergrund können in aller Regel nur extreme Preisdifferenzen eine Marktabgrenzung rechtfertigen. Eine Marktsegmentierung scheidet grundsätzlich sogar aus, wenn die Preisunterschiede zwischen Wirtschaftgütern mit im wesentlichen übereinstimmender Beschaffenheit bestehen (vgl. KG, WuW/E OLG 2113 – Steinkohlen-Stromerzeugnis).

Nach diesen Grundsätzen kommt im Streitfall eine Marktabgrenzung aufgrund der reklamierten Preisdifferenzen nicht in Betracht. Der Preisvergleich der Beschwerdeführerinnen begegnet schon im Ansatz durchgreifenden Bedenken. Denn er beschränkt sich ausschließlich auf einen Vergleich der Tarife der "t..." mit den Preisen der Paketdienstleister. Unberücksichtigt bleiben die Preise der anderen Anbieter von Kombinationsfrachtdienstleistungen und folglich auch der Durchschnittspreis für Kombinationsfrachtdienste. Nicht in Rechnung gestellt ist außerdem, dass die "t..." für ihre Kunden nicht nur Standardpakete, sondern auch Stückgut befördert. Nach dem Ergebnis einer in der Niederlassung H... durchgeführten Erhebung fragen lediglich 12,1 % der Kunden die Beförderung von Standardpaketen nach, während 87,9 % den Transport von Mischsendungen in Auftrag geben (Seite 5 der ergänzenden Stellungnahme der Z. GmbH vom 7. März 2002). Das macht es zwingend erforderlich, in den Preisvergleich nicht nur die Preise der Paketdienstleister, sondern auch die Tarife der Stückguttransporteure einzubeziehen. Die isolierte Gegenüberstellung des Preisniveaus zwischen der "t..." und der Paketspediteure ist folglich schon im Ausgangspunkt unzureichend und mithin nicht geeignet, irgendwelche Rückschlüsse auf die Austauschbarkeit der in Rede stehenden Frachtdienstleistungen zuzulassen. Es kommt hinzu, dass ohnehin die bloß pauschale Behauptung eines "wesentlichen" Preisunterschieds ohne jede Substanz ist und nicht im Ansatz erkennen lässt, ob es sich um Preisdifferenzen in einer solchen Größenordnung handelt, die Anlass für eine Marktabgrenzung geben können.

Die Beteiligten haben im Senatstermin eingeräumt, über einen in dem dargestellten Sinne aussagekräftigen Preisvergleich nicht zu verfügen. Sie haben allerdings angeregt, ihnen die Erstellung und Nachreichung eines solchen Preisvergleichs zu gestatten. Dieser Anregung ist nicht zu entsprechen; es besteht auch keine Veranlassung, den Sachverhalt insoweit von Amts wegen aufzuklären (§ 70 Abs. 1 GWB). Selbst wenn sich ergeben sollte, dass die Durchschnittspreise der Kombinationsfrachtdienstleister deutlich über demjenigen Preis liegt, der im Falle einer kombinierten Beauftragung eines Paket- und Stückgutspediteurs anfällt, ließe sich angesichts der geschilderten weitgehenden Übereinstimmungen beider Frachtdienstleistungen in Bezug auf das Beförderungsgut, die Leistungsmodalitäten und den Verwendungszweck für den Nachfrager alleine aus der Preisdifferenz nicht auf separate sachliche Märkte schließen.

(c) Erfolglos bleibt schließlich auch der Hinweis der Beschwerde auf die im Bereich der Kombinationsfracht anzutreffenden Sonderleistungen des Gefahrguttransports, der Beförderung radioaktiver Stoffe oder des Kühltransports. Das gilt bereits deshalb, weil solche Dienste auch zum Angebot der Paketdienstleister zählen. Ausweislich seiner Produktübersicht zum Stichwort "Gefahrguttransport" bietet beispielsweise "G..." seinen Kunden ebenfalls die Beförderung näher bezeichneter gefährlicher Güter an. Es kommt hinzu, dass die Durchführung der in Rede stehenden Sondertransportdienste ohnehin keine Aussagekraft für die Frage besitzt, ob die Kombinationsfracht als solche aus der Sicht der Nachfrager durch die Einschaltung eines Paketdienstleisters und/oder eines Stückguttransporteurs austauschbar ist oder nicht. Die Bereiche des Gefahrguttransports, des Transports radioaktiver Stoffe und des Kühltransports mögen aufgrund bestehender Besonderheiten bei der Leistungserbringung, des einzusetzenden Fuhrparks und der Preisbildung jeweils eigene sachlich relevante (Teil-)Märkte bilden. Die Feststellung, dass die Nachfrage nach Kombinationsfrachtdiensten jenseits dieser Sondertransporte auch dadurch befriedigt werden kann, dass der Versender ein Paketunternehmen und/oder eine Stückgutspedition beauftragt, lassen sie in jedem Fall unberührt.

(3) Nach alledem ist aufgrund des Bedarfsmarktkonzepts davon auszugehen, dass die Kombinationsfracht keinen eigenständigen sachlichen Markt bildet, sondern die Kombinationsfrachtdienstleister eine gebündelte Leistung anbieten, die sowohl auf dem Markt der Paketbeförderung als auch auf dem Markt des Stückguttransports wirksam wird. Dieser Befund wird durch das Ergebnis der vom Bundeskartellamt durchgeführten Kundenbefragung indiziell bestätigt. Das Bundeskartellamt hat eine repräsentative Anzahl von Unternehmen, die Frachtdienstleistungen in Anspruch nehmen, zu ihrem Verhalten bei angenommenen Preissteigerungen befragt. Den Ermittlungen liegt die Erwägung zugrunde, dass dann, wenn schon eine geringe Preissteigerung den Kunden zu einem Abwandern auf ein anderes Produkt veranlasst, dies auf entsprechende Ausweichmöglichkeiten und damit zugleich auf einen gleichen sachlichen Markt jener Produkte hindeutet (vgl. nur: Möschel in Immenga/Mestmäcker, § 19 Rn. 33 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund hat das Bundeskartellamt die befragten Unternehmen um Auskunft gebeten, ab welcher Preissteigerung sie bei gleichbleibender Qualität der Dienstleistung und konstanten Preisen der Wettbewerber ihren Frachtdienstleister wechseln würden. Diejenigen Unternehmen, die derzeit die Dienste eines Kombinationsfrachtspediteurs in Anspruch nehmen, sind um die ergänzende Mitteilung gebeten worden, ab welcher Preissteigerung sie auf die Leistungen eines Paketdienstleisters und/oder eines Stückgutspediteurs wechseln würden. In beiden Fällen liegt die angegebene Preiserhöhung, die zu einem Anbieterwechsel führen würde, zwischen 2 % und 5 %. Darin hat das Bundeskartellamt mit Recht eine Bestätigung gesehen, dass aus der Sicht der Nachfrager die Leistungsangebote der Paket- und Stückgutspediteure sowie der Kombinationsfrachtdienstleister gleichwertig sind und sie folglich demselben sachlichen Markt angehören.

Ob auch die weiteren Ergebnisse der Kunden- und Wettbewerberbefragung, namentlich die Angaben der Befragten zur Einordnung der "t" als Paket-, Stückgut- oder Kombinationsfrachtspediteur, zur Kompetenz der "t..." und anderer Spediteure in den Sparten "Paket-, Stückgut- und Kombinationsfrachtbeförderung" und zu den Ausweichmöglichkeiten zwischen den verschiedenen Anbietern in den drei genannten Beförderungssparten sowie ferner die vom Bundeskartellamt festgestellten Ab- und Zuwanderungen im Kundenkreis der "t..." zusätzlich gegen einen gesonderten Markt für Kombinationsfrachtdienste sprechen, kann auf sich beruhen. Insoweit braucht auch nicht den Einwänden, welche die Beschwerde gegen die Zuverlässigkeit dieser Befragungsergebnisse erhebt, nachgegangen zu werden. Ebenso kann dahin stehen, ob - wie die Beschwerdeführerinnen behaupten - von den abgewanderten Kunden der "t..." keine Kombinationsfracht, sondern ausschließlich die Versendung von Standardpaketen nachgefragt worden sei.

c) Der inländische Paketmarkt seinerseits ist in mehrere Teilmärkte aufzuteilen.

aa) Zwischen dem Bundeskartellamt und den Zusammenschlussbeteiligten ist mit Recht außer Streit, dass wegen der unterschiedlichen Laufzeit der Sendung zunächst ein Teilmarkt für die Standardbeförderung und ein Teilmarkt für die Expresszustellung zu bilden ist. Darüber hinaus ist der Markt der Geschäftskundenpakete von demjenigen der Privatkundenpakete abzugrenzen. Der Privatkundenmarkt ist dadurch gekennzeichnet, dass der Versender das Beförderungsgut bei einer Annahmestelle (i.d.R. einem Postschalter) einliefern muss, während Geschäftskundenpakete im Allgemeinen vom Beförderungsunternehmen beim Versender abgeholt werden. Unterschiedliche Erwartungen stellt der Versender überdies an die Einhaltung der Regellaufzeit der Beförderung und das Angebot von Zusatzleistungen (z.B. Sendungsverfolgung); die diesbezüglichen Anforderungen an den Paketdienstleister sind bei der Versendung von Geschäftspaketen höher als im Bereich des Privatkundenpakets. Hinzu kommt schließlich, dass sich die Preis- und Tarifstruktur des Geschäftskundenmarktes von derjenigen des Privatkundenmarktes deutlich unterscheidet. Aus diesen Verschiedenheiten ist abzuleiten, dass aus der Sicht der Nachfrager die Leistungen auf dem Geschäftskundenmarkt nicht durch das Leistungsangebot auf dem Privatkundenmarkt ersetzt werden können und umgekehrt.

bb) Unterschiedliche Auffassungen bestehen dagegen bei der Frage, ob der Markt für die Versendung eines Geschäftspakets seinerseits in weitere Teilmärkte zu unterteilen ist. Die Zusammenschlussbeteiligten sind der Ansicht, dass insoweit zwischen der Zustellung eines Geschäftspakets an einen Geschäftskunden und der Zustellung eines Geschäftspakets an einen Privaten zu unterscheiden sei.

Dafür sprechen gewichtige Gründe. Der Frachtdienst zur Beförderung von Geschäftspaketen an Gewerbetreibende einerseits und an Privathaushalte andererseits stellt grundverschiedene Anforderungen an die unternehmenseigene Infrastruktur des Frachtdienstleisters. Hauptauftraggeber für die Versendung von Geschäftspaketen an Private sind nach dem Gutachten der "L... Ltd." aus Juli 1999 (dort Seite 42) die Versandhäuser. Sie lassen über den Paketdienst in großer Stückzahl ihre Kataloge verteilen und wickeln über die Paketdienstleister zudem die Auslieferung und Rücknahme bestellter Ware ab. Es handelt sich um ein Massengeschäft, das auf Seiten des Frachtunternehmens unabdingbar ein dichtes, möglichst flächendeckendes Zustellnetz sowie ein dichtes Agenturnetz zur Retourenrückführung voraussetzt. Nach den Feststellungen des Fraunhofer Instituts in seinem Gutachten vom 1. Februar 2001 (dort Seite 67) erhalten alle traditionellen Katalogversandhäuser in großer Anzahl Retouren. Der Versender N... beispielsweise hat nach eigenen Angaben bei 19 Millionen Bestellungen rund 6,5 Millionen Retouren zu bearbeiten. In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle wird die Retoure dadurch abgewickelt, dass der Kunde die Ware über den Paketdienstleister unfrei an das Versandhaus zurücksendet. Die Versendung von Geschäftspaketen an Geschäftskunden unterscheidet sich davon grundlegend. Es handelt sich um ein Geschäft mit einem begrenzten, überschaubaren Empfängerkreis. Zur Durchführung der Frachtdienste ist dementsprechend eine weitaus geringere Dichte des Zustell- und Agenturnetzes erforderlich.

Diese unterschiedlichen Anforderungen an das Zustell- und Agenturnetz des Paketdienstleisters sprechen dafür, dass die Frachtdienste zur Zustellung eines Geschäftspakets an einen Geschäftskunden und zur Übermittlung eines Geschäftspakets an einen Privaten aus der Sicht der Nachfrager nicht gegeneinander austauschbar sind und sie deshalb getrennten Märkten angehören. Zwar kann mit dem Bundeskartellamt davon ausgegangen werden, dass die Anbieter von Frachtdiensten zur Übermittlung von Geschäftspaketen an Privathaushalte aufgrund ihres dichten Zustell- und Agenturnetzes (erst recht) in der Lage sind, auch den Bedarf von Frachtdiensten zur Versendung eines Geschäftspakets an einen geschäftlichen Kunden zu erfüllen. In umgekehrter Richtung besteht eine solche Austauschbarkeit indes nicht. Legt man die Feststellungen des Fraunhofer Instituts im Gutachten vom 1. Februar 2001 - deren Richtigkeit auch das Bundeskartellamt nicht in Zweifel zieht - zugrunde, sind die Anbieter von Frachtdiensten zur Übermittlung von Geschäftspaketen an Geschäftskunden weder tatsächlich noch potentiell in der Lage, den Bedarf zur Zustellung von Geschäftspaketen an Private zu befriedigen. In dem Gutachten (dort Seite 67) heißt es dazu auszugsweise:

"Für die Entwicklung des Geschäfts mit den Großversandhäusern gelten besondere Bedingungen. Den großen Versendern bieten sich zum aktuellen Preisniveau faktisch keine Ausweichmöglichkeiten. Kein privater Paketdienstleister wäre kurzfristig in der Lage, das gesamte Versandvolumen eines großen Katalogversandhändlers in der derzeitigen Form zu übernehmen. Hemmnisse sind (1) die geforderte Massenleistungsfähigkeit, (2) das geforderte dichte Agenturnetz für Selbstabholungen und zur Retourenrückführung sowie (3) das aktuelle Preisniveau.

..........

Nur im Ausnahmefall wird die Retoure beim Kunden abgeholt. Die Versender versuchen, den Anteil dieser vergleichsweise teuren Rückführung zu minimieren. Die D. AG verfügt bundesweit über rund 15.000 Postämter und -Agenturen ... und bietet den Kunden damit kurze Distanzen zur Rücksendung. Keiner der privaten Paketdienstleister hat ein vergleichbar dichtes Agenturnetz.

......

Die Zustellquote bei Privatempfängern ist geringer als bei gewerblichen Empfängern. Nachdem mehrfache Zustellversuche zu deutlichen Kostensteigerungen führen, lagert die Post nicht zugestellte Pakete in der nächstliegenden Agentur für sieben Tage zur Selbstabholung und führt das Paket nach Ablauf dieser Frist als passive Annahmeverweigerung (in der Regel kostenlos) an den Versender zurück. Nachdem die privaten Paketdienstleister nicht über ein ähnliches Agenturnetz verfügen, ist ein rasches Ausweichen der Versandhandelsnachfrage auch aus dieser Sicht zweifelhaft."

Das Bundeskartellamt weist in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit der bislang nur in der Zustellung von Geschäftspaketen an Geschäftskunden tätigen Paketdienstleister hin, entweder unter Inanspruchnahme bereits vorhandener flächendeckender Vertriebsnetze anderer Branchen (z.B. des Tankstellennetzes) ein Netz von Vertriebsstellen aufzubauen, an denen die Privatkunden nach vorheriger Benachrichtigung durch den Paketdienstleister ihre Paketsendung abholen können, oder die Pakete für die privaten Empfänger in Zustellautomaten zur Abholung bereitzustellen. Daraus rechtfertigt sich indes nicht die Annahme, dass jene Paketdienstleister dem Markt für die Versendung von Geschäftspaketen an Privathaushalte zuzurechnen sind. Über die im Beurteilungszeitpunkt aktuell angebotenen Leistungen hinaus sind dem betreffenden Markt nur solche Produkte und Kapazitäten hinzuzurechnen, die kurzfristig und ohne besondere Schwierigkeiten oder Kosten in den Markt eintreten können. Dass diese Voraussetzungen bei dem in Rede stehenden Aufbau eines flächendeckenden Vertriebs- und Abholautomatennetzes zutrifft, lässt sich nicht feststellen. Auch das Bundeskartellamt hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Es hat nicht untersucht, ob die Umstellung des bisherigen kundenfreundlichen Zustelldienstes auf ein Abholsystem von den Großversandhäusern akzeptiert werden würde, so dass die Einrichtung von Abholstellen oder die Bereitstellung von Abholautomaten überhaupt eine aus Nachfragersicht austauschbare Dienstleistung darstellt. Der von der Beteiligten zu 1. in M... und D... durchgeführte Pilotversuch einer Paketabholung über Zustellautomaten ist insoweit schon im Ansatz ohne Aussagewert. Denn das Projekt erstreckte sich ausweislich der Pressemitteilung der Beteiligten zu 1. vom 18. September 2001 (Bl. 567 der Amtsakten) ausschließlich auf die Zustellung von Geschäftspaketen an gewerbliche Kunden und gerade nicht auf den hier interessierenden Bereich einer Paketzustellung an Privatkunden. Das Bundeskartellamt hat ebensowenig aufgeklärt, ob - was freilich ohnehin fern liegen dürfte - der Aufbau eines mehr oder weniger flächendeckenden Vertriebsstellen- oder Abholautomatennetzes kurzfristig und ohne besondere Schwierigkeiten, Kosten und Risiken möglich ist.

Bei dieser Sachlage spricht alles dafür, dass die im Bereich der Zustellung von Geschäftspaketen an Geschäftskunden tätigen Paketdienstleister weder tatsächlich noch potentiell in einem Wettbewerb mit denjenigen Paketdiensten stehen, die Geschäftspakete an Private ausliefern.

2. Gleichwohl ist der Erwerb des 24,8 %igen Geschäftsanteile an der "t...." als auch der Hinzuerwerb des restlichen 75,2 %igen Gesellschaftsanteils durch die Beteiligte zu 1. zu untersagen. Denn beide Erwerbsvorgänge lassen eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung, über welche die Beteiligte zu 1. auf dem Paketmarkt für die Zustellung von Geschäftspaketen an Private mit einem Marktanteil von (mindestens) 65 % verfügt, erwarten.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die durch den Zusammenschluss zu erwartende Verstärkung einer schon bestehenden marktbeherrschenden Stellung nicht im Sinne von § 1 GWB spürbar sein muss. Sie ist vielmehr schon dann anzunehmen, wenn sie die die Marktmacht bestimmenden Größen derart verändern, dass die die Macht auf einem bestimmten Markt neutralisierende Wirkung des Wettbewerbs durch eine Veränderung der markt- und unternehmensbezogenen Strukturen in noch höherem Maße eingeschränkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluss der Fall war (BGH, WuW/E BGH 1854, 1859 – Zeitungsmarkt München). Eine Verstärkung der Marktbeherrschung kann dabei bereits darin liegen, dass die bislang errungene Marktposition lediglich erhalten und gesichert wird. Denn dadurch wird im Allgemeinen die Fähigkeit gestärkt, nachstoßenden Wettbewerb abzuwehren und den von (potentiellen) Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbsdruck zu mindern (BGH, a.a.O.; WuW/E BGH 2150, 2157 – Edelstahlbestecke; 2731, 2737 – Inlandstochter). Allgemein gilt: Je stärker der Grad der bereits verwirklichten Wettbewerbsbeschränkung ist, desto nachhaltiger ist der verbleibende Wettbewerb zu schützen (BGH, WuW/E BGH 1854, 1860 – Zeitungsmarkt München).

Durch den Erwerb der Geschäftsanteile der "t..." wird die marktbeherrschende Position der Beteiligten zu 1. als Paketdienstleister auf dem Gebiet der Versendung von Geschäftspaketen an Private in diesem Sinne verstärkt.

a) Das gilt zum einen für den beabsichtigten Hinzuerwerb der restlichen Geschäftsanteile der "t...". Durch ihn würde die Beteiligte zu 1. alleinige Anteilseignerin der "t..." werden und als solche die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis über dieses Unternehmen, seine Betriebsstätten und seine unternehmenseigene Infrastruktur erhalten. Zu jenen Infrastruktureinrichtungen zählen auch (und vor allem) automatische Paketsortieranlagen zur Versendung von Standardpaketen. Nach dem ergänzenden Gutachten der Z. GmbH vom 7. März 2002 (dort Seite 4) liegt der zahlenmäßige Anteil der Standardpakete am Gesamtpaketumschlag der "t..." bei 91,8 %. Durch den Erwerb der "t..." wachsen der Beteiligten zu 1. diese Produktionskapazitäten zu. Sie können von der Beteiligten zu 1. zur Sicherung und zum Ausbau ihrer beherrschenden Marktposition als Paketdienstleister auf dem Gebiet der Zustellung von Geschäftspaketen an Privathaushalte eingesetzt werden. Dem Zuwachs der Produktionskapazitätten der "t..." kommt dabei im Hinblick auf die zunehmende Bedeutung des elektronischen Handels besonderes Gewicht zu. Nach dem Gutachten des Fraunhofer Instituts vom 1. Februar 2002 (dort Seite 62) weitet sich der Vertrieb von Produkten über elektronische Medien und in seiner Folge auch der Bedarf an Frachtdiensten zum Transport von Geschäftspaketen an Private erheblich aus. Nach einer Studie der OECD aus dem Jahre 1997 nehmen wöchentlich bis zu 900 neue Anbieter den Vertrieb ihrer Produkte über elektronische Medien, vorzugsweise das Internet, auf. Ein bedeutender Anteil entfällt auf den Verkauf von paketfähigen Produkten, die an gewerbliche und zunehmend auch an private Kunden versendet werden. Im Zuge dieser Entwicklung wird sich nach der - von der Beschwerde nicht angezweifelten - Erwartung des Fraunhofer-Instituts der Paketdienst zur Übermittlung von Geschäftspaketen an Privatkunden zu einem Massenmarkt entwickeln. Durch den Erwerb der Produktionskapazitäten der "t..." ist die Beteiligte zu 1. in die Lage versetzt, diesen schnell wachsenden Bedarf der elektronischen Produkthändler zu bedienen. Das verschafft ihr zugleich die Möglichkeit, ihre beherrschende Position auf dem Markt der Versendung von Geschäftspaketen an Privatkunden abzusichern und gegebenenfalls sogar auszubauen.

Der Umstand, dass die "t..." selbst nur auf dem Gebiet der Versendung von Geschäftspaketen an Geschäftskunden tätig ist, steht dem nicht entgegen. Ausweislich ihrer Stellungnahme zum Auskunftsersuchen des Bundeskartellamts vom 6. September 2001 (dort Seite 5) setzt die Beteiligte zu 1. für das Einsammeln und Abholen sowie die Sortierung aller Standardpakete dieselben Infrastruktur- und Sortiereinrichtungen ein, unabhängig davon, ob es um die Versendung eines Geschäftspakets an einen privaten oder gewerblichen Empfänger geht oder ein Privatkundenpaket an einen Privaten zugestellt werden muss (Seite 5 der Stellungnahme). Es fehlt jedweder Anhaltspunkt, dass die Infrastruktureinrichtungen und Sortieranlagen der "t..." nicht in gleicher Weise universell einsetzbar sind und für die Zustellung von Geschäftspaketen an Private nicht verwendet werden können. Entsprechendes haben die Beteiligten auch im Verhandlungstermin des Senats nicht geltend gemacht. Sie haben lediglich darauf hingewiesen, dass die Sortieranlagen der "t..." mit 6.000 Paketen pro Stunde leistungsschwächer seien als die modernste Anlage der Beteiligten zu 1. mit einem stündlichen Durchsatz von 20.000 Paketen.

b) Der Erwerb des 24,8 %igen Geschäftsanteils an der "t..." lässt gleichfalls eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. auf dem Markt für die Übermittlung von Geschäftspaketen an Private erwarten.

Die Beteiligte zu 1. erlangt - wie eingangs festgestellt - durch den Anteilserwerb und die damit einhergehende Möglichkeit, zwei Aufsichtsratsmitglieder zu entsenden, einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die "t...". Aufgrund ihrer im Vergleich zum Mehrheitsaktionär weit überlegenen Branchenkenntnis ist sie in die Lage versetzt, über die von ihr zu entsendenden beiden Aufsichtsratsmitglieder die Unternehmenspolitik der "t..." mitzugestalten. Ihre Einflussmöglichkeiten kann die Beteiligte zu 1. dabei auch zum Vorteil der eigenen beherrschenden Stellung auf dem Markt für die Zustellung von Geschäftspaketen an Privatkunden einsetzen. Zwar ist die "t..." weder aktuell auf jenem Markt tätig noch kann sie dort kurzfristig als Marktteilnehmer eintreten. In Zukunft kann für die "t..." eine Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit auf den Bereich der Versendung von Geschäftspaketen an Privatkunden aber durchaus in Betracht kommen, um an dem wachsenden Markt des elektronischen Handels und der damit einhergehenden Ausweitung der Nachfrage nach Frachtleistungen zur Zustellung von Geschäftspaketen an Private teilzuhaben. Anreiz für eine solche Expansion kann die berechtigte Erwartung geben, dass die Nachfrage des elektronischen Handels nach Frachtleistungen zu einem Massenmarkt führen wird. Da die "t..." in ihren Betriebsstätten bereits heute weitgehend über die erforderliche Infrastruktur (z.B. Sortieranlagen) zur Erbringung solcher Frachtdienste verfügt und fast 92 % der aktuell umgeschlagenen Packstücke Standardpakete sind, liegt die unternehmerische Überlegung nahe, ob durch eine schrittweise Vergrößerung des Zustell- und Agenturnetzes das geschäftliche Betätigungsfeld auf die Versendung der Geschäftspakete aus dem elektronischen Handel an Privatkunden erweitert werden soll. Das gilt um so mehr, als nach dem Gutachten der "L... Ltd." aus Juli 1999 (dort Seite 20) ganz allgemein zu erwarten ist, dass die Paketdienstleister mit steigendem Volumen dichtere Netzwerke entwickeln und versuchen werden, auf allen Frachtmärkten in Wettbewerb zu treten. Die Erwerbsmöglichkeiten im Frachtgeschäft des stark wachsenden elektronischen Handels können hierzu einen besonderen Anstoß geben. Die Beteiligte zu 1. kann den ihr aus dem Anteilserwerb erwachsenden Einfluss auf die Geschäfts- und Unternehmenspolitik der "t..." auch in dieser Frage nutzen. Sie kann ihn insbesondere dazu einsetzen, um zur Absicherung der eigenen marktbeherrschenden Position einen Markteintritt der "t..." zu verhindern oder zumindest zu begrenzen. Diese Möglichkeit einer Einflussnahme reicht für die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung aus.

Ohne Bedeutung ist, dass "t..." - soweit ersichtlich - derzeit die Ausweitung ihrer geschäftlichen Betätigung auf die Zustellung von Geschäftspaketen an Privatkunden (noch) nicht erwägt. Wegen der Unumkehrbarkeit der durch eine Fusion herbeigeführten strukturellen Veränderungen kommt es nicht nur auf die alsbald und mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Zusammenschlusswirkungen, sondern auch (und gerade) auf die längerfristigen Wirkungen an, die von der Fusion zu erwarten sind (BGH, WuW/E BGH 1501, 1508 – Kfz-Kupplungen).

3. Anhaltspunkte dafür, dass durch die streitbefangenen Zusammenschlusstatbestände (auch) Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, welche die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 24 Abs. 1 2. Halbsatz GWB a.F., § 36 Abs. 1 2. Halbsatz GWB), sind nicht ersichtlich; sie werden auch von der Beschwerde nicht geltend gemacht.

4. Nach alledem hat das Bundeskartellamt zu Recht sowohl den Erwerb des 24,8 %igen Geschäftsanteils als auch den Hinzuerwerb der restlichen Gesellschaftsanteile der "t..." untersagt.

Soweit sich die Beteiligten im Senatstermin dazu bereit erklärt haben, das Entsendungsrecht der Beteiligten zu 1. auf lediglich ein Aufsichtsratsmitglied zu beschränken und überdies die Beteiligte zu 1. zu verpflichten, sich jeden wettbewerblich erheblichen Einflusses auf die "t..." zu enthalten, wenn im Gegenzug der Erwerb der Minderheitsbeteiligung freigegeben werde, kann dies aus Rechtsgründen nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Es kann auf sich beruhen, ob die von der Beschwerde angebotenen Zugeständnisse geeignet sind, die Untersagungsvoraussetzungen - d.h. konkret den Tatbestand eines Unternehmenszusammenschlusses nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. - in Bezug auf den Erwerb des 24,8 %igen Geschäftsanteils zu beseitigen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, hat dies nicht die Aufhebung der angefochtenen Untersagungsverfügung zur Folge. Nach der anzuwendenden alten Rechtslage des § 24 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. ist das Bundeskartellamt nur befugt, den Anteilserwerb der Beteiligten zu 1. zu untersagen (oder nicht zu untersagen). Eine Freigabe des Anteilserwerbs unter Auflagen, wie sie die Beschwerde erstrebt, kann von ihr nicht ausgesprochen werden. Die Möglichkeit einer Freigabeentscheidung der Kartellbehörde ist erst durch die 6. GWB-Novelle mit Wirkung vom 1. Januar 1999 in das Kartellgesetz eingefügt worden. Dementsprechend können auch die von den Zusammenschlussbeteiligten angebotenen Zugeständnisse keine Veranlassung geben, den angefochtenen Untersagungsbeschluss zum Zwecke einer Neubescheidung durch das Bundeskartellamt wegen der in Rede stehenden "Auflagen" aufzuheben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 74 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 1. Alt. GWB.

IV.

Gegen diese Beschwerdeentscheidung steht den Beteiligten zu 1. bis zu 3. die Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht.

Referenzen

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