Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Land-gerichts Duisburg vom 18.11.2002 - unter gleichzeitiger Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers und der Anschlussberufung der Be-klagten - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.067,75 EUR (6.000,00 DM) brutto nebst 5 % Zinsen über Basiszinssatz seit dem 01.12.2000 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger zu 14 %, die Be-klagte zu 86 %.

Die Kosten des zweiten Rechtszuges tragen der Kläger zu 18 %, die Be-klagte zu 82 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für die andere Partei aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

B e g r ü n d u n g :

2

I.

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Der Kläger macht als ehemaliger Geschäftsführer der Beklagten rückständige Gehaltsansprüche geltend, die Beklagte macht mit der Widerklage Schadensersatzansprüche geltend.

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Wegen des Tatbestandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Duisburg Bezug genommen.

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Der Kläger verlangt sein Geschäftsführergehalt für die Monate November und Dezember 2000, sowie für den halben Monat Januar 2001, das entspricht 15.000,00 DM (7.669,38 EUR).

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Die Beklagte macht mit der Widerklage verschiedene Schadenspositionen geltend. Sie verlangt Schadensersatz in Höhe von 23.643,00 DM für das der Ehefrau des Klägers gezahlte Gehalt, weil der Kläger unberechtigterweise im August 2000 einen neuen Anstellungsvertrag mit seiner Ehefrau für die Beklagte abgeschlossen habe.

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Darüber hinaus macht sie Schadensersatz in Höhe von 4.500,83 DM geltend, weil der Kläger für einen Warenfehlbestand in dieser Höhe verantwortlich sei.

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Schließlich verlangt die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 21.519,00 DM, weil der Kläger es zu verantworten habe, dass von ihm transportierter Impfstoff infolge zu hoher Temperatur unbrauchbar geworden sei.

9

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil dem Kläger 6.000,00 DM (3.067,75 EUR) Bruttogehalt für den Monat November 2000 zuerkannt. Auf die Widerklage hin hat es den Kläger verurteilt, an die Beklagte 8.143,83 DM (4.163,87 EUR) Schadensersatz zu zahlen. Der Kläger hafte für den geltend gemachten Warenfehlbestand, er hafte darüber hinaus für den durch das erhöhte Gehalt der Ehefrau der Beklagten entstandenen Schaden in Höhe von 500,00 DM und er hafte für die infolge eines Arbeitsgerichtsverfahrens mit der Ehefrau entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.143,00 DM.

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Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Er verfolgt die vollständige Abweisung der Widerklage und die Zahlung seines Geschäftsführergehaltes über den Monat November 2000 hinaus bis zum 15. Januar 2001.

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Mit der unselbständigen Anschlussberufung begehrt die Beklagte die vollständige Klageabweisung und macht den mit der Widerklage bereits in erster Instanz geltend gemachten Schaden über den ihr vom Landgericht bereits zuerkannten Betrag hinaus geltend.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

14

die Beklagte zu verurteilen, an ihn neben den bereits zuerkannten 3.067,75 EUR weitere 6.135,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 3.067.75 EUR seit dem 01.01.2001 und weiteren 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 3.067,75 EUR seit dem 01.02.2001 zu zahlen,

15

die Widerklage abzuweisen,

16

ferner,

17

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen,

20

ferner,

21

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

22

die Klage insgesamt abzuweisen,

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sowie auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an sie 25.392,20 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

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II.

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Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten - letztere als unselbständiges Rechtsmittel - sind beide zulässig.

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Die Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg, die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.

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A. Berufung des Klägers

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1.

29

Der Kläger hat keinen über den ihm bereits vom Landgericht zuerkannten Betrag hinausgehenden Gehaltsanspruch gegen die Beklagte. Mit dem Landgericht ist der Senat der Überzeugung, dass das Geschäftsführeranstellungsverhältnis zwischen den Parteien zum 30.11.2000 beendet wurde. Zu Unrecht wendet der Kläger ein, die Kündigung des Dienstvertrages sei erst mit dem Schreiben der Beklagten vom 11.12.2000 erfolgt, so dass sein Geschäftsführeranstellungsverhältnis unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB erst zum 15. Januar 2001 geendet habe.

30

Der Kläger hat - wie das Landgericht zu Recht erkannt hat - am 02.11.2000 die Kündigung auch seines Anstellungsvertrages erklärt. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils unter Ziffer 2 Bezug.

31

Unstreitig hat der Kläger am 02.11.2000 sein Amt als Geschäftsführer der Beklagten niedergelegt. Darin ist auch gleichzeitig seine Kündigung für das zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführerdienstverhältnis zu sehen. Darauf deuten zum einen sein Schreiben vom 02.11.2000 an die Bezirksregierung in Düsseldorf hin, wo er ausdrücklich davon spricht, dass er aus der Firma ausscheide. Entscheidend kommt hinzu, dass zwischen dem Kläger und dem Zeugen L., der vom Gesellschafter der Beklagten mit der Abwicklung des Geschäftsführerverhältnisses mit dem Kläger beauftragt war, am 07.11.2000 eine Besprechung stattgefunden hat. Über den Inhalt dieser Besprechung verhält sich das Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 07.11.2000 an den Kläger, wo sie das Ergebnis der Besprechung noch einmal festhielt, nämlich dass das Dienstverhältnis zum 30.11.2000 einvernehmlich beendet wurde (vgl. Bl. 68 der Akten). Diesem Schreiben hat der Kläger nicht widersprochen. Damit ist die vom Kläger ausgesprochene Kündigung vom 02.11.2000 zwischen den Parteien einvernehmlich in eine Beendigungsvereinbarung zum 30.11.2000 umgewandelt worden.

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Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die Kündigung des Dienstvertrages erst mit Schreiben der Beklagten vom 11.12.2000 erfolgt sei. Aus dem in Ablichtung vorliegenden Schreiben (Bl. 7 der Akten) geht vielmehr hervor, dass die Beklagte auch in diesem Schreiben vom dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages zum 30.11.2000 ausgeht. Nur rein vorsorglich kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut zum nächstmöglichen Termin, dem 15.01.2001. Diese vorsorgliche Kündigung kommt indessen nicht zur Anwendung, weil der Aufhebungsvertrag zwischen den Parteien zum 30.11.2000 wirksam ist.

33

Soweit der Kläger vorträgt, er habe sich auch im Dezember 2000 und Januar 2001 für die Beklagte zur Verfügung gehalten, folgt daraus nichts anderes. Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 30.11.2000 beendet war, bestand eine Veranlassung für den Kläger, sich auch in den Folgemonaten für die Beklagte zur Verfügung zu halten, nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger dies in Übereinstimmung mit der Beklagten getan hat.

34

2. Die Berufung des Klägers hat jedoch Erfolg, soweit er seine Verurteilung auf die Widerklage der Beklagten durch das Landgericht angreift.

35

a)

36

Der Kläger ist nicht verpflichtet, Schadensersatz in Höhe von 3.643,00 DM an die Beklagte zu zahlen.

37

Der Ausgangspunkt des Landgerichts, wonach der Kläger im August 2000 unzulässigerweise mit seiner Ehefrau einen neuen Anstellungsvertrag abgeschlossen hat, trifft indessen zu. Der Kläger durfte aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 12.05.2000 keine Entscheidungen mehr ohne Zustimmung des Geschäftsführers der Gesellschafterin der Beklagten, Herrn M., treffen. Daraus folgt, dass er auch den Anstellungsvertrag mit seiner Ehefrau vom 3. August 2000 nicht abschließen durfte.

38

Der Einwand des Klägers, der Gesellschafterbeschluss vom 12.05.2000 sei unwirksam gewesen, weil ihm damit als Geschäftsführer jegliche Entscheidungsmöglichkeit genommen worden sei, greift im Ergebnis nicht durch.

39

Es wird zwar für unzulässig gehalten, die Geschäftsführungsbefugnis eines Geschäftsführers durch Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss vollständig zu beseitigen (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage, § 37, Rdnr. 8 ff;). Es kann hier aber dahinstehen, ob der Inhalt des Gesellschafterbeschlusses vom 12.05.2000 insoweit gegen die Kompetenzverteilung des GmbH-Gesetzes verstoßen hat. Das machte diesen Beschluss allenfalls anfechtbar, nicht aber nichtig (vgl. Baumbach/Hueck, Anhang zu § 47, Rdnr. 24;). Schränkte der genannte Gesellschafterbeschluss den Geschäftsführer unzulässigerweise in seiner Geschäftsführerbefugnis ein, so lag allenfalls ein Verstoß gegen § 37 GmbHG vor, der aber nicht zur Nichtigkeit eines solchen Gesellschafterbeschlusses führt. Da der Kläger - wie es in seiner Macht gestanden hätte - den Gesellschafterbeschluss vom 12.05.2000 nicht angefochten hat, musste er ihn befolgen.

40

Allerdings wendet der Kläger erfolgreich ein, dass der Beklagten durch den neuen Anstellungsvertrag mit seiner Ehefrau vom 3. August 2000 kein Schaden entstanden sei. Es ist unstreitig, dass die Ehefrau des Klägers auch vor diesem Anstellungsvertrag in einem Anstellungsverhältnis zur Beklagten stand und monatlich 5.000,00 DM brutto verdiente. Die Gehaltserhöhung für die Ehefrau des Klägers war erst ab 01.01.2001 in einer Höhe von 500,00 DM je Monat vereinbart. Von daher kommt allenfalls ein Schadensersatz für den Monat Januar 2001 in Betracht - danach endete das Anstellungsverhältnis der Ehefrau des Klägers mit der Beklagten -.

41

Aber auch insoweit ist ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht feststellbar, weil ein Schaden der Beklagten nicht feststellbar ist. Der Kläger wendet ein, als Gegenleistung für die vereinbarte Gehaltserhöhung habe seine Ehefrau auf die bis dahin vertraglich vereinbarten Tantiemeansprüche gegen die Beklagte verzichtet. Zwar erwidert die Beklagte, dass ohnehin aus dem Geschäftsbetrieb der Beklagten keine Gewinne zu erwarten gewesen seien, an denen die Ehefrau des Klägers hätte teilnehmen können. Insoweit trifft jedoch die Beklagte die Darlegungs- und Beweispflicht, dass sie auf Dauer keine Gewinnaussicht gehabt habe. Dieser Darlegungspflicht ist die Beklagte indessen nicht nachgekommen.

42

Die Beklagte kann auch keine Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz vom Kläger ersetzt verlangen, die durch den zwischen der Ehefrau des Klägers und der Beklagten geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht entstanden seien. Der Kläger hat diesen Arbeitsrechtsstreit nicht verursacht. Auch der vom Kläger unzulässigerweise mit seiner Ehefrau abgeschlossene Anstellungsvertrag vom 03.08.2000 kann nicht als für den Arbeitsgerichtsprozess verursachende Handlung des Klägers herangezogen werden, weil der Grund für die Führung des Arbeitsgerichtsrechtsstreits die Kündigung der Ehefrau des Klägers durch die Beklagte war. Das hat der Kläger nicht zu vertreten.

43

b)

44

Der Kläger haftet auch nicht auf Schadensersatz für einen Warenfehlbestand in Höhe von 4.500,83 DM.

45

Es kann dahinstehen, ob ein Warenfehlbestand in dieser Höhe überhaupt festgestellt worden ist. Das Landgericht hat sich bei seiner Feststellung auf die Aufstellung der Beklagten (Bl. 87 der Akten) gestützt. Der Kläger selber hat eine Inventarliste vorgelegt (Bl. 290 der Akten), auf der ein Fehlbestand von lediglich 2.470,42 DM dokumentiert ist. Aus der Liste des Klägers ist erkennbar, dass neben Fehlbeständen auch Überschussmengen bei der Inventarisierung festgestellt werden konnten. Daraus lässt sich allenfalls der Schluss ziehen, dass Abgänge und Zugänge der Waren nicht immer ordnungsgemäß verbucht worden sind. Der Geschäftsführer einer GmbH ist in der Regel aber nicht für den Fehlbestand des Warenlagers verantwortlich, weil sich auf dessen unmittelbare Betreuung sein Aufgabenbereich nicht bezieht. Allenfalls dann, wenn Fehlbestände durch organisatorische Fehlplanungen des Geschäftsführers verursacht worden sind oder wenn der Geschäftsführer das ihm unterstellte Personal nicht hinreichend beaufsichtigt, kommt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers in Betracht. Dafür ist in dem zur Entscheidung stehenden Rechtsfall nicht ersichtlich.

46

Damit bestehen die der Beklagten vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzansprüche gemäß § 43 GmbHG nicht.

47

B.

48

Die Anschlussberufung der Beklagten bleibt insgesamt ohne Erfolg.

49

1.

50

Soweit die Beklagte die Entscheidung des Landgerichts insoweit angreift, als das Landgericht dem Kläger einen Gehaltsanspruch für den Monat November 2000 zuerkannt hat, kann der Senat auf die bereits gemachten Ausführungen zum Gehaltsanspruch des Klägers unter Buchstabe A. Bezug nehmen.

51

2.

52

Der Beklagten steht aber auch der darüber hinaus weiter geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 21.228,33 EUR nicht zu.

53

a)

54

Soweit die Beklagte in Höhe von 20.000,00 DM einen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger verfolgt, weil er im August 2000 unzulässigerweise einen neuen Anstellungsvertrag mit seiner Ehefrau abgeschlossen habe, besteht ein solcher Anspruch nicht. Wie bereits ausgeführt, veränderte dieser neue Anstellungsvertrag das der Ehefrau des Klägers bis dahin zustehende Monatsgehalt von 5.000,00 DM brutto bis zum Ende des Jahres 2000 nicht. Mit dem Vertrag vom August 2000 wurde der bis dahin bestehende Vergütungsanspruch der Ehefrau lediglich bis zum 31.12.2000 in derselben Höhe bestätigt. Das stellt keine neue zum Schadensersatz verpflichtende Ursache dar, denn auch ohne diesen neuen Anstellungsvertrag hätte die Ehefrau des Klägers einen derartigen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte gehabt.

55

b)

56

Zu Unrecht macht die Beklagte auch einen Transportschaden in Höhe von 21.519,00 DM gegen den Kläger geltend. Bereits das Landgericht hat diesen mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Beklagten zurückgewiesen. Auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils unter Ziffer 3 der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Ergänzend ist hinzuzufügen, dass die Verantwortlichkeit für den Transport einzelner Arzneimittel typischerweise nicht in den Pflichtenkreis des Geschäftsführers einer GmbH fällt. Darüber hinaus hat der Kläger, wie die Vernehmung des Zeugen M. vor dem Landgericht ergeben hat, die Transportfahrt mit seinem Pkw, der nicht über eine ordnungsgemäße Kühlung für Arzneimittel verfügte, mit Zustimmung des Geschäftsführers M. der Gesellschafterin der Beklagten durchgeführt. Da Herr M. gegenüber dem Kläger nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auch in Einzelangelegenheiten weisungsbefugt war, entfällt eine Pflichtverletzung des Klägers für die Durchführung dieses unsachgemäßen Transportes. Die Zustimmung M. ist insoweit einer Weisung durch M. gleichzustellen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

58

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO besteht kein gerechtfertigter Anlass.

60

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 34.595,00 EUR (10.298,92 EUR für die Berufung; 24.296,08 EUR für die Anschlussberufung).

61

Die Beschwer des Klägers beträgt 6.135,05 EUR, diejenige der Beklagten beträgt 28.459,95 EUR.