Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 25.10.2002 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheits-leistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin erteilte der Gebr. S..... GbR (im folgenden: GbR), deren alleinige Gesellschafter die Beklagten sind, mit Schreiben vom 31.10.1995 den noch am gleichen Tag von der GbR angenommenen Auftrag für die Konstruktion, die Herstellung und die Lieferung eines Industriewerkzeuges (Folgewerkzeug) zur Serienherstellung von 6 Fuß 1/4 Paletten nebst 300 einwandfreien Erstmustern mit Erstmusterprüfbericht bis zum 15.03.1996 zum "Gesamtnettofestpreis" von 420.000,00 DM. 30 % des vertraglichen Werklohns zahlte die Klägerin vereinbarungsgemäß nach Erhalt der Auftragsbestätigung und Eingang der ausbedungenen Bürgschaft, die zweite Rate von 40 % des Vertragspreises erst nachdem sie durch eine mit Urteil des OLG Koblenz vom 12.05.2000 (Az.: 10 U 740/99) rechtskräftig gewordene Entscheidung des Landgerichts Koblenz vom 08.04.1999 (Az.: 1 O 390/97) hierzu verurteilt worden war, und zwar Zug um Zug gegen Übergabe des zu diesem Zeitpunkt bereits hergestellten Werkzeugs. Zuvor hatte die Klägerin in Ansehung ihrer vertraglichen Zusage, auf Anforderung Material für Versuche und Erstmuster beizustellen, Pressversuche der GbR bei der Firma W..... in Iserlohn organisiert und bezahlt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Werkzeug danach im wesentlichen mangelfrei und abnahmefähig fertiggestellt war; 300 einwandfreie Erstmuster hat die Klägerin unstreitig nicht erhalten.

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Mit Schreiben vom 25.05.2000 (Bl. 40f. GA) kündigte die Klägerin gegenüber den Beklagten die Rücklieferung des Werkzeuges an und setzte ihnen eine Frist zur Fertigstellung bis zum 07.07.2000. Zugleich stellte sie eine weitere Werkzeugerprobung bei der Firma W....., allerdings auf Kosten der Beklagten, in Aussicht. Am 21.06.2000 erhielten die Beklagten das Werkzeug für die unstreitig noch erforderlichen Restarbeiten zurück. In der Folgezeit verhandelten die Parteien darüber, wann und auf wessen Kosten weitere Pressversuche bei der Firma W..... durchgeführt werden sollten. Mit Schreiben vom 11.07.2000 setzte die Klägerin den Beklagten eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung zur Fertigstellung des Werkzeuges und Herstellung der Erstmuster bis zum 18.08.2000 (Bl. 128 GA). Nachdem die Beklagten mitgeteilt hatten, keinen Termin für Pressversuche von der Firma W..... zur Verfügung gestellt bekommen zu haben, bot die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 15.08.2000 an, die 300 Erstmuster dort nach Vereinbarung in der 36. Kalenderwoche herstellen zu können, obwohl sie nicht vertraglich verpflichtet sei, den Beklagten eine Presse zur Verfügung zu stellen. Einen konkreten Presstermin benannte sie trotz einer entsprechenden Aufforderung der Beklagten nicht, sondern setzte mit anwaltlichem Schreiben vom 23.01.2001 (Bl. 46f. GA) u.a. eine weitere Frist zur Fertigstellung des Werkzeugs und Herstellung der Erstmuster, verbunden mit der Ankündigung, dann ggfls. zu überprüfen, ob sie noch am Vertrag festhalten wolle. Hierauf antworteten die Beklagten unter dem 06.02.2001 (Bl. 112f. GA) mit der anwaltlichen Erklärung, ihren vertraglichen Leistungspflichten weiterhin nachkommen zu wollen; die Fertigstellung des Werkzeuges sei daran gescheitert, dass die Klägerin keinen Presstermin bei der Firma W..... benannt habe, was sie nun nachholen könne.

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Die Klägerin hat gemeint, ihre vertraglichen Pflichten gegenüber den mit der Erbringung der Vertragsleistung in Verzug befindlichen Beklagten überobligatorisch erfüllt zu haben und Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB a. F. in Höhe von 366.900,60 DM (187.593,30 EUR) nebst Zinsen geltend gemacht. Die Beklagten haben demgegenüber die Auffassung vertreten, die Klägerin hätte unangemessen kurze Fristen für die Restarbeiten gesetzt und durch die vertragswidrige Weigerung, einen Presstermin bei der Firma W..... zu benennen, verzugshindernd gegen Mitwirkungspflichten verstoßen.

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Das Landgericht ist dieser Argumentation im wesentlichen gefolgt und hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihrem ursprünglichen Klageanliegen festhält. Die Beklagten halten das angefochtene Urteil hingegen für richtig und wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Tatsachenvortrag.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 326 BGB a. F. liegen nicht vor.

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Eine Haftung der Beklagten aus § 326 BGB a. F. setzt Verzug voraus.

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Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages. Weil nach dem eindeutigen Inhalt des Vertrages (Bl. 24f. GA) nicht nur die Fertigstellung des Werkzeuges, sondern auch die Herstellung von 300 Erstmustern nebst Prüfbericht zu den Hauptleistungspflichten der Beklagten gehört und die Zahlung der dritten, bisher unbezahlten Werklohnrate von der Freigabe der Muster durch die Kundin der Klägerin abhängt, ist für den Verzug auf die Erbringung sämtlicher Vertragsleistungen einschließlich der Fertigstellung der Erstmuster abzustellen.

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Verzug in diesem Sinne kann frühestens mit der erneuten Auslieferung des Werkzeuges an die Beklagten im Wege der Zug-um-Zug - Vollstreckung aus dem Urteil des OLG Koblenz im Vorprozess 10 U 740/99 am 21.06.2000 (S. 4 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 186 GA) eingetreten sein, weil den Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt wegen der von der Klägerin zu Unrecht einbehaltenen zweiten Werklohnrate gemäß § 320 BGB a. F. ein den Verzug hinderndes Leistungsverweigerungsrecht zustand. Das stellt auch die Klägerin nicht in Abrede (vgl. S. 4 BB, Bl. 205 GA).

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Da die vertragliche Fertigstellungsfrist als kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit i.S.d. § 284 Abs. 2 BGB a. F. im hier fraglichen Zeitraum längst obsolet geworden war, konnten die Beklagten nur durch eine Mahnung der Klägerin bezogen auf die Erbringung der Gesamtleistung in Verzug geraten - § 284 Abs. 1 BGB a. F.. Eine solche findet sich im Schreiben vom 25.05.2000 (Bl. 40f. GA), wenngleich die dort bis zum 07.07.2000 gesetzte Leistungsfrist nur die Fertigstellung des im übrigen erst am 21.06.2000 wieder ausgelieferten Werkzeuges betraf und die Beklagte mit der zwingend erst danach möglichen Herstellung prüffähiger Erstmuster folglich erst nach dem 07.07.2000 in Verzug geraten konnte. Hierfür hat die Klägerin im o.g. Schreiben eine weitere Frist nicht bestimmt. Dessen bedurfte es für eine wirksame Mahnung i.S.d. § 284 Abs. 1 BGB a. F. allerdings auch nicht.

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Weitere Voraussetzung für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß § 326 BGB a. F. ist die Bestimmung einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung, die wirksam frühestens zeitgleich mit dem Eintritt des Verzuges erfolgen kann.

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Ein entsprechende Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung findet sich bezogen auf die Gesamtleistung vorliegend nur einmal, nämlich im Schreiben der Klägerin vom 11.07.2000 (Bl. 45 GA), wo die Beklagten aufgefordert werden, das Werkzeug einschließlich Erstmuster und Erstmusterprüfbericht bis zum 18.08.2000 zur Abnahme anzubieten.

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Weil die Klägerin frühestens nach dem Ablauf der Nachfrist berechtigt war, Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB a. F. zu verlangen, müssen sich die Beklagten auch dann noch in Verzug befunden haben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61 Aufl., § 326, Rn 23). Das ist hinsichtlich der Herstellung des Werkzeuges selbst zu verneinen, weil dieses nach dem jedenfalls im Berufungsverfahren unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten am 05.08.2000 fertig war (S. 7 BE, Bl. 237 GA). Deshalb kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auch auf die von den Beklagten mit Schreiben vom 29.06.2000 (Bl. 102f. GA) zwecks Durchführung von Probepressungen für Nacharbeiten am Werkzeug verlangte, von der Klägerin mit Schreiben vom 30.06.2000 (Bl. 104f. GA) zunächst verweigerte und dann doch kostenlos gewährte Beistellung von Blechstreifen nicht an.

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Hinsichtlich der unstreitig offenstehenden Lieferung der 300 Erstmuster bleibt der Einwand der Beklagten, die Arbeiten aus außerhalb ihrer Verantwortung liegenden Gründen und nur deshalb nicht rechtzeitig fertiggestellt zu haben, weil die Klägerin nicht für die kostenlose Benutzung der Presse bei der Firma W..... gesorgt und so ihre Mitwirkungspflichten vorwerfbar verletzt habe. Der Senat neigt zwar aus den von der Klägerin mit der Berufung zutreffend angeführten Gründen zu der Auffassung, dass die Bereitstellung einer Presse zur Herstellung der Erstmuster nicht zum vertraglichen Leistungsumfang gehörte und die Klägerin auch nicht durch den Umstand, dass sie vor Fertigstellung des Werkzeuges - also für Prüf- und Versuchszwecke - auf eigene Kosten für die Benutzung einer entsprechenden Presse bei der Firma W..... Sorge getragen hatte, auf Seiten der Beklagten berechtigtes Vertrauen begründet hat, die Bereitstellung einer solchen Presse der Klägerin überlassen zu dürfen. Dies alles ist für die Entscheidung des Rechtsstreits allerdings ohne Belang.

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Denn die Klägerin hat sich gekümmert und ausweislich ihres Schreibens vom 15.08.2000 (Bl. 106f. GA) einen Termin für die Benutzung der Presse bei der Firma W..... in der 36. KW ( 04. - 08.09.2000) arrangiert. Ob sie damit eventuellen Mitwirkungspflichten genüge getan hat, oder ob sie entsprechend der Aufforderung der Beklagten im anwaltlichen Schreiben vom 16.08.2000 (Bl. 109ff. GA) einen konkreten Prüftermin hätte nennen müssen, kann letztlich dahinstehen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Klägerin durch die Inaussichtstellung eines Termins für die Herstellung der Erstmuster in der 36. KW unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, die vertraglich geschuldete Leistung der Beklagten - wenngleich unter rechtswahrender Aufrechterhaltung bestehender Lieferfristen - auch noch nach dem 18.08.2000 entgegennehmen zu wollen. Damit hat sie die mit Schreiben vom 11.07.2000 erklärte Ablehnungsandrohung entwertet und die Rechtswirkungen der Nachfristsetzung nebst Ablehnungsandrohung sind entfallen, so dass die Klägerin den Beklagten nach Ablauf der 36. KW eine neue Frist mit Ablehnungsandrohung hätte setzen müssen, um Schadensersatz gemäß § 326 BGB a. F. beanspruchen zu können. Das ist nicht geschehen, auch nicht im Schreiben vom 23.01.2001 (Bl. 46f. GA), wo die Klägerin unmissverständlich ihre Auffassung zum Ausdruck bringt, die wechselseitigen Leistungsbeziehungen bereits wirksam zum 18.08.2000 beendet zu haben und den Beklagten lediglich die Möglichkeit eingeräumt wird - gewissermaßen nachvertraglich - durch die Darlegung den Lieferverzug erklärender Umstände und Erbringung der restlichen Vertragsleistungen binnen weiterer 14 Tage die Angelegenheit zu bereinigen. Das ist keine fristgebundene Aufforderung zur vertraglich geschuldeten Erfüllung i.S.d. § 326 BGB a. F., wie schon das Landgericht zutreffend erkannt hat (S. 10 des Urteils, Bl. 192 GA).

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Die erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war schließlich auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf es der Fristsetzung - hier mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 BGB a. F. - nicht, wenn die Würdigung des gesamten Verhaltens der anderen Vertragspartei einschließlich ihrer Einlassung im Prozess ergibt, dass diese sich ernsthaft und endgültig weigert, die angemahnte Leistung zu erbringen und eine Fristsetzung (mit Ablehnungsandrohung) deshalb sinnlose "Förmelei" wäre (zuletzt: BGH, Urteil vom 26.06.2003, Az.: VII ZR 281/02, Volltext IBR-online, Stand 27.10.2003; BGH BauR 2003, 386, 387; BGH BauR 20021399, BGH BauR 2002 1847; BGH BauR 2001, 667, 669). Nach diesen Grundsätzen hat entgegen der Auffassung der Klägerin auch der Senat im Urteil vom 27.12.2001 (BauR 2002, 963, 965) entschieden.

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Im vorliegenden Fall liegen die Dinge anders. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten die noch geschuldete Leistung (Erstmuster) endgültig und ernsthaft verweigert haben. Sie haben - im Gegenteil - im Schreiben vom 06.02.2001 und noch in der Klageerwiderungsschrift unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, am Vertrag festhalten und gegebenenfalls den Restwerklohn verlangen zu wollen (dort S. 8, Bl. 67 GA).

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Die nach Hinweis des Senats von der Klägerin mit den Schriftsätzen vom 22.09.2003 (Bl. 256ff. GA) und 01.10.2003 (Bl. 269ff. GA) hiergegen vorgetragenen Einwendungen überzeugen nicht. Es trifft insbesondere nicht zu, dass eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach dem 18.08.2000 eine bloße "Förmelei" gewesen wäre. Das insoweit in Bezug genommene Schreiben der Beklagten vom 06.02.2001 enthält bei verständiger Auslegung des Wortlauts nach dem Sinnzusammenhang nicht die Erklärung, die Erfüllung des Vertrages - besser die noch geschuldete Herstellung von Erstmustern - endgültig und ernsthaft verweigern zu wollen. Im Gegenteil: Die Beklagte weist dort ausdrücklich darauf hin, dass der Erfolg der bereits durchgeführten Nachbesserung am Werkzeug in einer Probepressung getestet werden müsse und dass dann voraussichtlich kleine Änderungen vorzunehmen seien. Der Klägerin wird anheim gestellt, den insoweit für erforderlich erachteten Termin bei der Firma W..... zu benennen. Abschließend wird ausdrücklich erklärt, zur "weiteren Abwicklung des Vertrages bereit zu sein". Das ist alles andere als eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung.

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Eine solche ist dem Verhalten der Beklagten mit Rücksicht auf die Gesamtumstände selbst dann nicht zu entnehmen, wenn die verlangte Mitwirkung (Vermittlung eines konkreten Presstermins bei der Firma W.....) von der Klägerin nicht geschuldet gewesen sein sollte, wovon der Senat zugunsten der Klägerin ausgeht. Der Sachverhalt ist nämlich nicht mit den von der Klägerin zu Recht zur "endgültigen Erfüllungsverweigerung" im obigen Sinne gerechneten Fällen vergleichbar, in denen der Schuldner mit der Ablehnung der Vertragserfüllung versucht, nachträglich andere Bedingungen als vereinbart durchzusetzen (vgl.: S. 4 des Schriftsatzes v. 22.09.2003, Bl. 259 GA). Die Parteien streiten um die Frage, ob die Klägerin nach den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen verpflichtet war, der Beklagten auf ihre Kosten einen konkreten Presstermin bei der Firma W..... oder andernorts zu vermitteln. Die Beklagte hat ihr dahingehendes Ansinnen also aus dem Vertrag begründet und nicht - wie in den o.g. Vergleichsfällen - zu erkennen gegeben, den Vertrag gerade nicht (sondern einen anderen!) durchführen zu wollen. Bei dieser Sachlage steht, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 06.02.2001 auch eindeutig ergibt, die Durchführung des ursprünglichen Vertrages weiter im Raum. Sollte die Beklagte sich zu Unrecht auf eine Mitwirkungsverpflichtung der Klägerin berufen haben, so war sie zwar zur Leistungsverweigerung nicht berechtigt und sie konnte (auf Mahnung) in Verzug geraten. Das ändert aber nichts daran, dass die wechselseitigen Vertragspflichten nicht erledigt waren und die Beklagte erst nach dem ergebnislosem Ablauf einer von der Klägerin zu bestimmenden Leistungsfrist mit Ablehnungsandrohung zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet sein konnte.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts aus den genannten Gründen auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich erscheint - § 543 Abs. 2 ZPO.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 187.593,30 EUR