Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 59/03

Tenor

Auf die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 26. September 2003 - VK 1 - 81/03 - aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird als unbegründet zurückgewiesen.

Auf den Hilfsantrag der Antragstellerin wird festgestellt, dass sie durch die Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung am 30. Juli 2003 und die freihändige Vergabe durch die Antragsgegnerin am 8. August 2003 in ihren Rechten verletzt worden ist.

II.

Die Kosten beider Rechtszüge sowie die in beiden Instanzen angefallenen notwendigen Auslagen des Gegners tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils zu 1/2.

III.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren notwendig.

IV.

Der Beschwerdewert wird auf 91.440,00 EUR (5 % von 1.828.800,00 EUR) festgesetzt.

Gründe

Mit Beschluss vom 26. September 2003 hat die Vergabekammer des Bundes der Antragsgegnerin aufgegeben, eine erneute Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei zulässig und begründet. Der Zulässigkeit des Antrags stehe weder die Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung der zu vergebenden ausbildungsbegleitenden Hilfen (abH-Maßnahmen) in B..., R... und D... noch die Erteilung des Zuschlages im freihändigen Verfahren entgegen. Die Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung sei vergaberechtswidrig. Insoweit könne dahin stehen, ob die Auffassung der Antragsgegnerin, eine Wertung der Angebote unter Zugrundelegung des Durchschnittspreis für alle drei Maßnahmejahre sei vergaberechtswidrig, zutreffend sei. Jedenfalls seien die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A nicht erfüllt, da weniger einschneidende Maßnahmen zur Beseitigung eines etwaigen Vergabefehlers zur Verfügung gestanden hätten. So hätte die Antragsgegnerin den Bietern aller Voraussicht nach sogar innerhalb der verlängerten Angebotsfrist Gelegenheit geben können, ihre Angebote neu zu kalkulieren.

Eine Aufhebung der vergaberechtswidrigen Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung sei nicht geboten, denn die Aufhebung sei nur zum Schein erfolgt und damit nichtig. Dies ergebe sich aus dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung am 30. Juli 2003 und der Vergabe im freihändigen Verfahren am 8. August 2003 sowie aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin die Bieter trotz eines bestehenden vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses über die von ihr beabsichtigte Vorgehensweise nicht informiert habe. Dies lege den Schluss nahe, dass die Antragsgegnerin die übrigen Bieter bewusst im Unklaren habe lassen wollen, um eine für sie selbst möglichst genehme Art der Vergabe ohne Rücksicht auf die legitimen Interessen der Bieter durchführen zu können.

Da die Aufhebung somit nur zum Schein erfolgt sei, sei das ursprüngliche Vergabeverfahren nicht beendet worden. Dies habe zur Folge, dass der am 8. August 2003 im freihändigen Verfahren erteilte Zuschlag gemäß § 13 S. 4 VgV (richtig: § 13 S. 6 VgV) nichtig sei.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei auch begründet, denn die Antragsgegnerin habe ihre Zuschlagsentscheidung vom 8. August 2003 auf eine Wertung gestützt, bei der lediglich der Preis für das erste Maßnahmejahr berücksichtigt worden sei, obwohl sie zuvor den Bieter mitgeteilt habe, dass der Durchschnittspreis für die maximal möglichen drei Jahre herangezogen werde. Hiermit habe sie gegen den allgemeinen Transparenzgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) verstoßen, weshalb ihr eine neue Wertung des Angebotes der Antragstellerin aufzugeben und der Antragstellerin zuvor die Möglichkeit einzuräumen sei, ein unter Umständen geändertes Preisangebot abzugeben.

Gegen diese Entscheidung wenden sich sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin mit der jeweils form- und fristgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin macht geltend, für die von der Vergabekammer vorgesehene erneute Wertung der Angebote sei kein Raum. Die öffentliche Ausschreibung befinde sich im Stadium zwischen Öffnung der Angebote und Zuschlagserteilung. Eine vergaberechtskonforme Möglichkeit einer Nachverhandlung bezüglich der Preise und Leistungen sei gemäß § 24 Nr. 2 VOL/A ausgeschlossen. Aus diesem Grund sei ihr, wie angekündigt, der Zuschlag auf ihr Angebot vom 14. Juli 2003 für die abH-Maßnahme B... zu erteilen.

Im übrigen sei dem Beschluss der Vergabekammer nicht eindeutig zu entnehmen, ob und wie sie über die Nachprüfungsanträge bezüglich der abH-Maßnahmen ... und ... entschieden habe.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, auf Basis der Wertung der ursprünglichen Angebote der Antragstellerin vom 2. Juni 2003 (Leistungsangebot) und 11. Juni 2003 (Preisangebot) für die abH in B... (...) ohne Nachverhandlung und ohne weitere Änderungen zu den ursprünglich von der Antragsgegnerin vorgegebenen Bedingungen den Zuschlag für die genannte Maßnahme an die Antragstellerin zu erteilen.

dem Antrag der Antragstellerin vom 28. Juli 2003 auf Nachprüfung der Angebote der Antragstellerin vom 2. Juni 2003 (Leistungsangebot) und 11. Juni 2003 (Preisangebot) für die Ausschreibungen ... und ... bei der Vergabeprüfstelle der Bundesanstalt für Arbeit gemäß § 103 Abs. 2 GWB stattzugeben.

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die rechtliche Würdigung durch die Vergabekammer. Sie ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei von Anfang an nicht statthaft gewesen, weil zu dem Zeitpunkt, als der Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingegangen sei, die öffentliche Ausschreibung bereits wirksam gemäß § 26 Nr. 1 d) VOL/A aufgehoben gewesen sei. Von einer Scheinaufhebung könne keine Rede sein. Die Entscheidung sei nicht von irgendwelchen unsachlichen oder verfahrensfremden Zwecken oder Erwägungen beeinflusst worden. Im übrigen seien die Voraussetzungen einer Aufhebung nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A aber auch erfüllt gewesen. Darüber hinaus verstoße die Entscheidung der Vergabekammer gegen § 114 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Zuschlagserteilung am 8. August 2003 sei nicht gemäß § 13 S. 6 VgV nichtig, da nur jeweils mit einem Bieter

verhandelt worden sei und daher ein Informationspflicht der übrigen Bieter nicht bestanden habe.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 26.09.2003 - Az. VK 1 - 81/03 - aufzuheben und auszusprechen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 06.08.2003 nicht statthaft ist.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist - von ihrem im Rahmen der Beschwerde der Antragsgegnerin zu erörternden Hilfsantrag abgesehen- nicht begründet; der Rechtsbehelf der Antragsgegnerin hat teilweise Erfolg.

Die gemäß § 116 Abs. 1 S. 1 GWB statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, den Zuschlag für die abH-Maßnahme B... entsprechend der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 14. Juli 2003 ohne eine erneute Wertung der Angebote zu erhalten (Antrag zu 1)). Auch dem in ihrem Antrag zu 2) formulierten Begehren war der Erfolg zu versagen.

Ungeachtet der Tatsache, dass die Vergabestelle nur bei einer Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet werden kann, einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen, scheitert das Begehren der Antragstellerin hier daran, dass die von der Antragsgegnerin nach § 25 Nr. 3 S. 1 VOL/A zunächst vorgesehene Wertung der Angebote nach der sog. UfAB-Formel gemäß Punkt 1.3.3. des RdErl. 50/99 vergaberechtswidrig war und es der Vergabestelle überlassen belieben musste, diesen Fehler durch eine erneute Wertung der Angebote zu heilen. Die Antragsgegnerin wollte ihrer Wertung - so wie sie allen Bietern auf Nachfrage der Antragstellerin unter dem 3. Juni 2003 mitgeteilt hat - zunächst den Durchschnittspreis für alle drei Jahre zu Grunde legen. Eine solche gleichmäßige Gewichtung der Preise ist fehlerhaft, weil hierdurch unberücksichtigt bleibt, dass der Vertragszeitraum für die zu vergebende Maßnahme zunächst nur ein Jahr beträgt und im übrigen nur die - möglicherweise wegen fehlender Haushaltsmittel gar nicht zum Tragen kommende - Option besteht, den Vertragszeitraum um jeweils ein Jahr bis zu einer Gesamtlaufzeit von drei Jahren zu verlängern. Dieser Unterschied muss aber bei der Wertung der Preise zum Ausdruck gebracht werden (vgl. Saarländisches OLG, Beschluss vom 22. Oktober 1999, Az.: 5 Verg 2/99 www.jurisweb.de).

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat auch keinen Erfolg, soweit sie mit ihrem Antrag zu 2) geltend macht, ihrem an die Vergabeprüfstelle der Bundesanstalt für Arbeit gerichteten Nachprüfungsantrag vom 28. Juli 2003 bezüglich der abH- Maßnahmen R... und D... müsse "statt gegeben werden".

Die Entscheidung der Vergabekammer, mit der der Antragsgegnerin aufgegeben worden ist, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer eine erneute Wertung durchzuführen, bezieht sich nicht nur auf die abH-Maßnahme B... (...), sondern auch auf die für R... und D... ausgeschriebenen Maßnahmen (... und ...). Der am 7. August 2003 gemäß §§ 107, 108 GWB bei der Vergabekammer anhängig gemachte Nachprüfungsantrag der Antragstellerin - nur auf diesen Antrag kommt es vorliegend an - bezieht sich auf alle drei Maßnahmen mit dem Begehren, die Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung für alle drei Maßnahmen für nichtig zu erklären; nur bezüglich der abH-Maßnahme B... hat die Antragstellerin darüber hinaus ausdrücklich beantragt, dass ihr der Zuschlag erteilt wird. Die Vergabekammer hat über den Nachprüfungsantrag vollumfänglich entschieden, da ihre Ausführungen zur Unwirksamkeit der Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens und der nachfolgenden Zuschlagserteilung am 8. August 2003 jeweils alle drei Unterrichtsmaßnahmen betrafen.

Sollte das Vorbringen der Antragstellerin des Weiteren dahingehend auszulegen sein, dass die Antragsgegnerin auch bezüglich der Maßnahmen in R... und D... verpflichtet werden soll, ihr den Zuschlag auf ihr jeweiliges Angebot ohne erneute Wertung zu erteilen, so gelten die Ausführungen unter B. I. 1. entsprechend.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist überwiegend begründet. Zwar ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht als unzulässig zu verwerfen. Jedoch wendet sich die Antragsgegnerin mit Erfolg gegen die Entscheidung der Vergabekammer, soweit dem Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin stattgegeben und eine erneute Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer angeordnet worden ist.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 6. August 2003, eingegangen bei der Vergabekammer am 7. August 2003, mit dem sie sich in der Hauptsache gegen die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin wendet und die Fortsetzung des Vergabeverfahrens begehrt, ist zulässig.

Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht nicht entgegen, dass er zu einem Zeitpunkt anhängig gemacht worden ist, als die Antragsgegnerin die öffentliche Ausschreibung der hier in Rede stehenden abH-Maßnahmen gemäß § 26 Nr. 1 d) VOL/A bereits aufgehoben hatte.

Zwar hat der erkennende Senat in der Vergangenheit die Ansicht vertreten, dass ein auf Fortführung des Vergabeverfahrens gestützter Nachprüfungsantrag dann unzulässig ist, wenn das Vergabeverfahren wirksam durch Aufhebung der Ausschreibung beendet ist und zwar unabhängig davon, ob die Aufhebung durch die gesetzlich vorgesehenen Aufhebungsgründe gedeckt ist (vgl. Beschluss des Senates vom 15. März 2000, Az.: Verg 4/00, www.jurisweb.de = NVWZ-RR 2001, 25). An seiner Rechtsprechung hält der Senat jedoch im Hinblick auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 18. Februar 2003 nicht länger fest (10. Zivilsenat, Az.: X ZB 43/02, www.jurisweb.de = BGHZ 154, 32). Der Bundesgerichtshof hat darin ausgeführt, dass auch noch nach Aufhebung eines Ausschreibungsverfahrens unter den Voraussetzungen der §§ 107 Abs. 2 u. 3, 108 Abs. 1 u. 2 GWB gemäß § 107 Abs. 1 GWB ein Nachprüfungsantrag zulässigerweise angebracht werden kann, der sich gegen die Aufhebung richtet und auf die Fortsetzung des Vergabeverfahrens abzielt. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Ausschreibende durch die Aufhebung seinen unabänderbaren Willen zum Ausdruck gebracht hat, den ausgeschriebenen Auftrag nicht mehr zu vergeben, denn ein öffentlicher Auftraggeber muss ein Ausschreibungsverfahren nicht mit einem Zuschlag an einen geeigneten Bieter beenden. Aus diesem Grund kann und darf ein Ausschreibender, der nach den maßgeblichen Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens hatte, auch nicht durch eine Entscheidung der Vergabekammer im Rahmen des § 114 Abs. 1 GWB gezwungen werden, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag an einen geeigneten Bieter zu erteilen.

Ein solche Situation lag hier aber nicht vor. Die Antragsgegnerin hat die öffentliche Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A nicht deshalb aufgehoben, weil sie die abH-Maßnahmen gar nicht mehr vergeben wollte, sondern weil sie der Ansicht war, dass ihr bei der Wertung der Angebote unter Zugrundelegung des Durchschnittspreises für alle drei Maßnahmejahre ein nicht zu korrigierender Fehler unterlaufen sei.

Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht begründet, soweit sie damit die Fortsetzung des öffentlichen Vergabeverfahrens und den Zuschlag auf ihr Angebot begehrt. Das hierauf in der Hauptsache gerichtete Nachprüfungsverfahren hat sich durch die Zuschlagserteilung durch die Antragsgegnerin am 8. August 2003 erledigt.

Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin ist nach Ansicht des Senates über den ausdrücklich formulierten Antrag hinaus dahingehend auszulegen, dass nicht nur die Ausführungen der Vergabekammer zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages angefochten werden, sondern auch die zur Begründetheit. Aus der Beschwerdebegründung wird deutlich, dass sich die Antragsgegnerin auch gegen die Annahme einer nur zum Schein erfolgten Aufhebung der Ausschreibung und die hieran anknüpfende Nichtigkeit der Zuschlagserteilung am 8. August 2003 wendet. Diese Einwendungen betreffen aber die Begründetheit und nicht die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages.

Das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Begehren der Antragstellerin hat sich durch den im freihändigen Verfahren am 8. August 2003 erteilten Zuschlag erledigt, weil die Zuschlagserteilung wirksam war und nicht mehr gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB aufgehoben werden kann.

Die Zuschlagserteilung ist nicht gemäß § 115 Abs. 1 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig. Die Antragsgegnerin hat den Zuschlag am 8. August 2003 und damit vor Zustellung des Nachprüfungsantrages erteilt.

Der am 8. August 2003 erteilte Zuschlag ist auch nicht gemäß § 13 S. 6 VgV nichtig.

Die Antragsgegnerin war vor der Vergabe der abH-Maßnahmen nicht verpflichtet, die übrigen Bieter darüber zu informieren, dass ihr Angebot aus bestimmten Gründen nicht berücksichtigt wird und ein anderer Bieter den Zuschlag erhält.

aa.

Das öffentliche Vergabeverfahren war durch die Aufhebung der Ausschreibung beendet worden und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A vorlagen und die Aufhebung damit rechtmäßig war. Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer nicht, dass die mit Schreiben vom 30. Juli 2003 allen Bietern mitgeteilte Aufhebung der Ausschreibung nur zum Schein erfolgt sei und daher das öffentliche Vergabeverfahren nicht habe beenden können.

Nach der Rechtsprechung des Senates liegt eine Scheinaufhebung vor, wenn der Auftraggeber unter Missbrauch seiner Gestaltungsmöglichkeiten nur den Schein einer Aufhebung gesetzt hat, mit dessen Hilfe er dem ihm genehmen Bieter, obwohl dieser nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte, den Auftrag zuschieben will (Beschluss des Senates vom 15. März 2000, Az.: Verg 4/00 www.jurisweb.de ). Dies kann dann der Fall sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine öffentliche Ausschreibung nach Abgabe der Angebote ausdrücklich "aufhebt", um dann in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang den inhaltlich unveränderten oder nicht nennenswert veränderten Auftrag "im Verhandlungsverfahren" einem der Bieter vergibt, so dass eine Fortsetzung ein und desselben, in Wahrheit nicht aufgehobenen Vergabeverfahrens angenommen werden muss. Erforderlich ist aber in jedem Fall die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung mit dem Ziel, einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen, der bei regulären Bedingungen keine Chance gehabt hätte.

Ein solcher Missbrauchstatbestand kann hier nicht angenommen werden. Die Antragsgegnerin hat nicht missbräuchlich von den ihr eingeräumten rechtlichen Befugnissen mit dem Ziel Gebrauch gemacht, einem bestimmten Bieter einen Zuschlag zu erteilen, der bei einem ordnungsgemäß durchgeführten öffentlichen Vergabeverfahren keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Die Antragsgegnerin hat die öffentliche Ausschreibung nicht aus sachfremden Erwägungen aufgehoben. Hintergrund war vielmehr ein Schreiben der Vergabeprüfstelle der Bundesanstalt für Arbeit in N... vom 29. Juli 2003. Darin wird ausgeführt, der Antragsgegnerin sei bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ein Fehler unterlaufen, weil sie allen Bietern mit Schreiben vom 2. Juni 2003 mitgeteilt habe, dass bei der Wertung nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A und der hierbei zu berücksichtigenden UfAB-Formel der Durchschnittspreis aller drei Maßnahmejahre zu Grunde gelegt werde. Eine solche Vorgehensweise sei vergaberechtlich nicht zulässig, weil die eigentliche Hauptleistung (= einjährige Maßnahme) im Verhältnis zu den Verlängerungsoptionen um jeweils ein weiteres Jahr nur zu einem Drittel in die Prüfung des wirtschaftlichsten Angebotes einfließe. Aus Zeitgründen könne dieser Fehler nicht bis zum vorgesehenen Beginn der Maßnahme zum 1. September geheilt werden, weshalb die Ausschreibung gemäss § 26 Nr. 1 d) VOL/A aufzuheben und sodann gemäss § 3 Nr. 4 f) VOL/A mit dem Bieter in Verhandlungen zu treten sei, der aus Sicht der Antragsgegnerin das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet habe. Auch wenn, wie noch darzulegen sein wird, tatsächlich kein Aufhebungsgrund im Sinne von § 26 Nr. 1 d) VOL/A vorlag und der der Vergabestelle unterlaufene Fehler durch eine erneute Mitteilung an alle Bieter, dass nunmehr bei der Wertung nach § 25 VOL/A im wesentlichen auf den Preis für das erste Maßnahmejahr abgestellt werde, rechtzeitig hätte geheilt werden können, geht aus dem Inhalt des Schreibens an die Antragsgegnerin doch hervor, dass sie sich zur Korrektur eines ihrer Meinung nach vorliegenden Verfahrensfehlers zur Aufhebung der Ausschreibung veranlasst sah und nicht deshalb, weil sie einem anderen Bieter als der Antragstellerin den Zuschlag erteilen wollte. Hinzu kommt, dass der Auftrag anschließend auch nicht mit unverändertem Inhalt vergeben worden ist. Dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 29. August 2003 ist zu entnehmen, dass die ursprünglich vorgesehene Option, den Vertragszeitraum um jeweils ein Jahr bis zu einer Gesamtlaufzeit von drei Jahren zu verlängern, nicht mehr in dem Vertrag enthalten ist. Auch wenn die Antragsgegnerin die strengen Voraussetzungen für eine Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 VOL/A mit der Folge verkannt hat, dass die Aufhebung vergaberechtswidrig war, vermag der Senat darin einen Missbrauch der ihr eingeräumten rechtlichen Befugnisse mit dem Ziel, dem aussichtsreichsten Bieter nicht den Zuschlag erteilen zu müssen, nicht zu sehen.

bb.

Hat die Antragsgegnerin die Aufträge somit nicht (mehr) im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Abs. 1 VOL/A, sondern freihändig, ohne eine förmliches Verfahren (§ 3 Abs. 3 VOL/A) vergeben, bestand eine Informationspflicht nach § 13 VgV schon deshalb nicht, weil die Antragsgegnerin nur mit einem Bieter in Verhandlungen eingetreten ist.

Hat sich somit der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch die wirksame Zuschlagserteilung für alle drei Maßnahmen am 8. August 2003 erledigt, ist über den für diesen Fall gestellten Feststellungsantrag der Antragstellerin zu entscheiden.

Zwar hat die Antragstellerin den Hilfsantrag ausdrücklich nur vor der Vergabekammer gestellt und im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht wiederholt. Ein solcher ausdrücklicher Antrag ist aber auch nicht erforderlich, wenn das Feststellungsbegehren zweifelsfrei erkennbar ist (Immenga/Mestmäcker, aaO., § 123 Rn. 7). So verhält es sich hier. Der Senat entnimmt dem Vorbringen der Antragstellerin insbesondere im Rahmen ihrer Erwiderung auf die Beschwerdeschrift der Antragsgegnerin, dass sie im Falle der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, an ihrem hilfsweise geltend gemachten Feststellungsbegehren zur Vorbereitung etwaiger Schadensersatzansprüche festhalten möchte. Zudem ist der Antrag nach Ansicht des Senates dahingehend auszulegen, dass von der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit und der damit verbundenen Verletzung ihrer Rechte nicht nur die freihändige Vergabe sondern auch die damit in unmittelbaren Zusammenhang stehende Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung umfasst ist.

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.

Er ist zulässig, da sich der Nachprüfungsantrag - wie bereits oben ausgeführt - durch den wirksamen Zuschlag am 8. August 2003 erledigt hat und ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin besteht.

Mit dem in § 123 S. 3 GWB geregelten Feststellungsantrag kann ein in seinen Rechten im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB verletzter Verfahrensbeteiligter auch nach Erteilung des Zuschlags noch eine Entscheidung des Beschwerdegerichts erreichen, die ihm insbesondere die Vorteile der Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 GWB bei Schadenseratzklagen sichert. Abgesehen davon, dass sich der Nachprüfungsantrag erledigt haben muss, ist der Feststellungsantrag nicht an besondere Voraussetzungen, wie etwa die Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses geknüpft (Immenga/Mestmäcker-Dreher, aaO., § 114 Rn. 43).

Die Inanspruchnahme der Vergabekammer ist auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Hiervon wäre dann auszugehen, wenn die Feststellung nur der Klärung abstrakter Rechtsfragen dienen soll und mit ihr die Position desjenigen, der die Feststellung begehrt, nicht verbessert werden kann (vgl. Immenga/Mestmäcker-Dreher, aaO., § 114 Rn. 43).

Dies ist hier indes nicht der Fall, denn Schadensersatzansprüche der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin wegen der Aufhebung der Ausschreibung und der anschließenden Vergabe im freihändigen Verfahren sind nicht auszuschließen.

Der Feststellungsantrag ist begründet. Die Antragstellerin ist sowohl durch die Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung als auch durch die anschließende Vergabe der drei Unterrichtsmaßnahmen im freihändigen Verfahren nach § 3 Nr. 4 f) VOL/A in ihren Rechten verletzt.

aa.

Die mit Schreiben vom 30. Juli 2003 sämtlichen Bietern mitgeteilte Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung ist vergaberechtswidrig.

Nach § 26 Nr. 1 d) VOL/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn im Vergleich zu § 26 Nr. 1 a) - c) VOL/A andere schwerwiegende Gründe bestehen. Ob schwerwiegende Gründe im Sinne der genannten Vorschrift vorliegen, muss im Einzelfall entschieden werden. An dem Begriff der "schwerwiegenden Gründe" sind nicht zuletzt wegen der von den Bietern aufgewandten Kosten sowie der aufgewandten Zeit strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A § 26 Rn. 26).

Nach Ansicht des Senates lag ein schwerwiegender, die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigender Grund nicht vor. Zwar war der Antragsgegnerin, wie bereits oben dargestellt, ein Fehler bei der Wertung der Angebote unterlaufen. Jedoch kann darin ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 26 Nr. 1 d) VOL/A nicht gesehen werden. Die Aufhebung der Ausschreibung war unter den gegebenen Umständen unverhältnismäßig. Der Antragsgegnerin stand eine andere geeignete und zumutbare Möglichkeit zur Verfügung, die im Verhältnis zur Aufhebung des Ausschreibungsverfahren ein milderes Mittel war. Grundsätzlich ist der Auftraggeber nicht gehindert, im laufenden Vergabeverfahren Verstöße gegen Vergabebestimmungen zu heilen (Immenga/Mestmäcker-Dreher, GWB, 3. Aufl., § 97 Rn. 197 m.w.Nachw.). Hier hätte die Antragsgegnerin daher - worauf die Vergabekammer zutreffend abgestellt hat - sämtlichen Bietern bereits Ende Juli 2003 mitteilen können, dass es bei der Wertung des wirtschaftlichsten Angebotes nun doch, entgegen der anderslautenden Mitteilung, im wesentlichen auf den Preis für das erste Maßnahmejahr ankommen soll und die Möglichkeit besteht, ggfs. neue Preisangebote einzureichen. Selbst wenn - wofür allerdings wenig spricht - eine solche Vorgehensweise nicht innerhalb der bereits bis zum 18. August 2003 verlängerten Frist hätte bewerkstelligt und der Beginn der Maßnahme zum 1. September 2003 nicht hätte eingehalten werden können, so wäre die allenfalls geringfügige zeitliche Verzögerung, deren Ursache allein in ihrem Verantwortungsbereich lag, von der Antragsgegnerin hinzunehmen gewesen. Es ist zwar sinnvoll, aber dennoch nicht unbedingt zwingend geboten, dass die ausgeschriebenen Maßnahmen zur Benachteiligtenförderung sofort mit Beginn des neuen Ausbildungsjahrs am 1. September 2003 stattfinden. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf den Maßnahmebeginn bei anderen Arbeitsämtern unwidersprochen vorgetragen, dass in der Ausschreibungspraxis durchaus unterschiedliche Startzeitpunkte existieren.

bb.

Die Antragstellerin ist auch durch den am 8. August 2003 für alle drei Maßnahmen erteilten Zuschlag in ihren Rechten verletzt worden.

Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 f) VOL/A waren nicht erfüllt. Ein Fall besonderer Dringlichkeit lag nicht vor. Das Erfordernis einer besonderen Dringlichkeit ist nur dann erfüllt, wenn akute Gefahrensituationen oder unvorhergesehene Katastrophenfälle abzuwenden sind. Gleiches gilt für einen drohenden vertraglosen Zustand in Fällen der Daseinsvorsorge (vgl. Müller-Wrede, VOLA/A, 1. Aufl., § 3 Rn. 22). Eine solche Situation lag hier nicht vor, denn es ging um die Vergabe von Maßnahmen der Benachteiligtenförderung, die - wie bereits ausgeführt - auch noch nach Beginn des Schuljahres zum 1. September 2003 hätte angeboten werden können.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin bei der freihändigen Vergabe gegen das Diskriminierungsverbot bzw. Gleichbehandlungsgebot verstoßen (§ 2 Nr. 2 VOL/A, § 97 Abs. 2 GWB), weil sie mit einem der Bieter in Verhandlungen eingetreten ist, ohne die übrigen zuvor darüber zu informieren, dass an den ursprünglich mitgeteilten Bewertungskriterien nicht festgehalten wird, sondern allein die Kosten für das erste Maßnahmejahr abgestellt werden soll.

Die Vergabe im freihändigen Verfahren bedeutet nicht, dass kein Wettbewerb stattfinden soll und keinerlei Regeln einzuhalten sind. Es gelten vielmehr die in § 2 VOL/A niedergelegten Grundsätze für die Vergabe (Schaller, VOL/A und B, 2. Aufl., § 2 VOL/A Rn. 18). Die Auswahl unter den geeigneten Bietern hat deshalb diskriminierungsfrei zu erfolgen, auch wenn nicht alle geeigneten Bewerber Anspruch darauf haben, zu Verhandlungen aufgefordert zu werden.

Die Antragsgegnerin ist mit dem Bieter in Verhandlungen getreten, der ausgehend von dem Preis für das erste Maßnahmejahr im Rahmen des öffentlichen Vergabeverfahrens das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Ein richtiger Vergleich der ihr vorliegenden Angebote und eine entsprechende Auswahl des in Frage kommenden Bieters war aber gar nicht möglich, da sich die Anbieter bei der Kalkulation ihrer Preise davon haben leiten lassen, dass der Durchschnittspreis für alle drei Jahre in die Beurteilung des wirtschaftlichsten Angebotes einfließen soll. Dies war gerade bei der Preisgestaltung der Antragstellerin für die abH-Maßnahme B... offenkundig, weil sie die gesamten Maßnahmekosten auf das erste Jahr gelegt und für die Folgejahre jeweils einen Betrag von 1,00 EUR pro Schüler und Monat kalkuliert hatte. Da für die Antragsgegnerin aber nunmehr nur der Preis für das erste Maßnahmejahr von Bedeutung war, hätte sie die Antragstellerin hierüber informieren und ihr die Gelegenheit geben müssen, das Preisangebot ggfs. neu zu kalkulieren.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 und 2 GWB.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

K... Dr. M...

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