Tenor

Die

1. D ... GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer....,

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

2. Bietergemeinschaft, bestehend aus der T... GmbH, ...., und der E..... GmbH, .....,

3. K.... GmbH, .....,

werden zum Beschwerdeverfahren Verg 22/02 beigeladen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf hat mit Beschluss vom 18. April 2002 (Anlage BGL 3, GA 31-49) dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben und den Antragsgegnern aufgegeben, die Ausschreibung "Fahrplanmäßiges Leistungsangebot im Schienenpersonennahverkehr zur Bedienung der Allgemeinheit" aufzuheben. Dagegen wenden sich die Antragsgegner mit ihrer Beschwerde. Das Beschwerdeverfahren ist beim Senat unter dem Aktenzeichen Verg 22/02 anhängig.

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Bereits im Verfahren vor der Vergabekammer hat die "D.... GmbH" ihre Beiladung beantragt. Die Vergabekammer hat dem Begehren nicht entsprochen und mit Beschluss vom 10. April 2002 (Anlage BGL 2, GA 28-30) eine Beiladung abgelehnt. Mit ihrem zur Entscheidung stehenden Antrag vom 2. Mai 2002 begehrt die "D...... GmbH" in erster Linie, in dem genannten Beschwerdeverfahren (Verg 22/02) beigeladen zu werden.

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B. Das Begehren ist berechtigt. Die "D.... GmbH" ist in entsprechender Anwendung der §§ 119,109 GWB zum Beschwerdeverfahren beizuladen.

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1. Dass unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 109 GWB auch das Beschwerdegericht ein Unternehmen zum Beschwerdeverfahren beiladen kann, hat der Senat bereits entschieden (WuW/E Verg 402; ebenso: OLG Rostock, Beschluss vom 20.9.2000 - 17 W 12/00). In dem damaligen Streitfall war mit dem Nachprüfungsantrag die Unvollständigkeit und Unbestimmtheit der Ausschreibungsbedingungen gerügt sowie die Teilnahme von zwei Bietern am Vergabeverfahren als vergaberfehlerhaft beanstandet worden. Die Vergabekammer hatte rechtsfehlerhaft diese beiden mitbietenden Unternehmen nicht zum Verfahren beigeladen. In dem Beschwerdeverfahren hat der Senat die Beiladung nachgeholt. Seine Befugnis, erstmals im Beschwerdeverfahren die Beiladung eines Unternehmens anzuordnen, hat er dabei mit rechtsstaatlichen Erwägungen begründet und im wesentlichen ausgeführt: Die Entscheidung der Vergabekammer über die Beiladung sei gemäß § 109 Satz 2 GWB unanfechtbar. Das nicht beigeladene Unternehmen könne seine Rechte auch nicht im Beschwerdewege geltend machen; denn nach dem Wortlaut des § 116 Abs. 1 Satz 2 GWB sei es nicht beschwerdebefugt. Eine im Vergabekammerverfahren fehlerhaft unterbliebene Bei-ladung könne deshalb zu dem Ergebnis führen, dass das gesamte Nachprüfungsverfahren an einem Unternehmen vorbei laufe, obschon dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden. Ein solches Ergebnis sei nicht nur nach allgemeinem Rechtsempfinden unerträglich, sondern widerspreche auch den mit der Neufassung des Vergaberechts verfolgten Absichten des Gesetzgebers, effektiven Rechtsschutz auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund sei es geboten, in entsprechender Anwendung der §§ 119, 109 GWB dem Beschwerdegericht die Befugnis zuzuerkennen, im Beschwerdeverfahren die bis dahin unterbliebene Beiladung von Unternehmen nachzuholen.

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Nichts anderes kann für die vorliegende Fallkonstellation gelten, in der nicht nur die rechtlich gebotene Beiladung schlicht unterbleibt, sondern die Vergabekammer zu Unrecht die Beiladung ausdrücklich ablehnt. Auch in einem solchen Fall ist es aus den vorstehend dargestellten Überlegungen ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass das betreffende Unternehmen in der Beschwerdeinstanz beigeladen wird, damit es zumindest dort seine Rechte wahren kann (ebenso: Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., § 119 Rdz. 2 a.E.).

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2. Die Voraussetzungen, unter denen § 109 GWB eine Beiladung vorsieht, sind im Entscheidungsfall erfüllt. Die Interessen der "D.... GmbH" werden durch die von der Vergabekammer angeordnete Aufhebung des Vergabeverfahrens schwerwiegend berührt.

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a) Die Vergabekammer hat eine "schwerwiegende" Interessenbeeinträchtigung verneint. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Eine Angebotswertung der Antragsgegner habe bislang nicht stattgefunden. Die "D.... GmbH" sei deshalb zur Zeit lediglich ein von insgesamt vier Bietern ohne gesteigerte Chance auf den Zuschlag. Diese bloß allgemeine und für jeden Bieter gleichermaßen bestehende Aussicht auf den Zuschlag reiche für eine "schwerwiegende" Beeinträchtigung der Interessen nicht aus. Das gelte selbst dann, wenn - wie hier - die Aufhebung der Ausschreibung in Rede stehe. Nach geltendem Recht könne ein Bieter nicht erzwingen, dass das Vergabeverfahren durch Beauftragung beendet werde. Dann lasse sich alleine daraus, dass die Erwartung auf den Vertragsschluss enttäuscht werde, aber auch keine schwerwiegende Interessenbeeinträchtigung herleiten. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn der um seine Beiladung nachsuchende Bieter in der Angebotswertung bereits eine besonders aussichtsreiche Position erreicht habe oder wenn durch die Entscheidung der Vergabekammer sein Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde, so dass seine Chancen auf den Zuschlag zunichte gemacht werde.

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b) Dem vermag der Senat weder im Ergebnis noch in der Begründung beizutreten.

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aa) Mit dem Begriff der "schwerwiegenden" Interessenberührung hat der Gesetzgeber ein qualitatives Tatbestandselement normiert. Es ist verwirklicht, wenn durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (oder durch die Entscheidung der Vergabekammer) unter Berücksichtigung der Stellung des betreffenden Unternehmens im Vergabeverfahren dessen rechtlichen oder wirtschaftlichen Belange in besonderer Weise betroffen sind. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist stets eine Frage des Einzelfalles. Geht es um eine Neuvornahme der Angebotswertung nach Maßgabe bestimmter Kriterien, sind die Interessen all derjenigen Bieter "schwerwiegend" berührt, die schon nach der bisherigen Wertung der Angebote zum engeren Kreis der Kandidaten für den Zuschlag zählen oder die aufgrund der festgelegten Wertungskriterien erstmals oder nicht mehr für einen Zuschlag in Betracht kommen. Steht die Aufhebung des Vergabeverfahrens in Rede, sind diejenigen Unternehmen "schwerwiegend" in ihren Interessen berührt, die bereits bislang zum engeren Kreis der Bieter gehörten, sowie ferner die Firmen, die im Falle einer Neuausschreibung jetzt neu oder nicht mehr zum Kreis der aussichtsreichen Bieter zählen würden (vgl. zu allem: Dreher in Immenga/Mest-mäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 109 Rdz. 7).

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bb) Die von der Vergabekammer angeordnete Aufhebung des Vergabeverfahrens berührt die Interessen der "D.... GmbH" in besonderer Weise.

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In dem streitbefangenen Vergabeverfahren haben insgesamt vier Bieter - nämlich die Antragstellerin, die "D.... GmbH" und die im Beschlusstenor aufgeführten zwei weiteren Unternehmen - ein Angebot abgegeben. Der vorliegende Fall zeichnet sich dabei durch die Besonderheit aus, dass eine Angebotswertung bislang nicht stattgefunden hat. Nach dem derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens verfügt die "D.... GmbH" deshalb über dieselben Zuschlagschancen wie ihre drei Mitbewerber um den Zuschlag. Das bedeutet zugleich, dass sämtliche vier Bieter zu dem engen Kreis derjenigen Unternehmen gehören, die für den Zuschlag in Betracht kommen und deren Interessen durch die angeordnete Aufhebung der Ausschreibung folglich in besonderer Weise berührt werden. Zwar wird sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens möglicherweise erweisen, dass das eine oder andere Unternehmen kein aussichtsreiches Angebot abgegeben hat und deshalb nicht zum engeren Kreis der Kandidaten für den Zuschlag zählt. Ob dies tatsächlich der Fall ist und um welches der vier bietenden Unternehmen es sich dabei handelt, ist zur Zeit allerdings völlig ungewiss. Aus diesem Grund kann im derzeitigen Stadium des Vergabeverfahrens keinem der vier bietenden Unternehmen die ernsthafte Aussicht auf den Zuschlag abgesprochen werden. Das bedeutet zugleich, dass durch die angeordnete Aufhebung der Ausschreibung auch alle vier Unternehmen gleichermaßen "schwerwiegend" in ihren Interessen berührt sind.

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Wollte man anders entscheiden und mit der Vergabekammer annehmen, dass die ungeklärten - und deshalb nicht positiv als gesteigert festzustellenden - Zuschlagschancen für eine "schwerwiegende" Interessenberührung nicht ausreichen, hätte dies zur Konsequenz, dass keiner der mit der Antragstellerin um den Zuschlag konkurrierenden drei Mitbieter beizuladen wäre. Das würde aber im Ergebnis die Gefahr begründen, dass - sofern gültige Angebote abgegeben worden sind - eine Beiladung entgegen § 109 GWB unterbleibt. Denn es liegt nahe, dass zumindest einer der drei Mitbieter der Antragstellerin zum engen Kreis der Bieter zählt, der mit der Antragstellerin mit Aussicht auf Erfolg um den Zuschlag konkurriert und dessen Interessen durch die in Rede stehende Aufhebung des Vergabeverfahrens folglich "schwerwiegend" berührt werden. Dass sich ein solches Ergebnis verbietet, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Darlegung.

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Im Ergebnis zählt die "D.... GmbH" somit zu den Unternehmen, die im Beschwerdeverfahren analog §§ 119, 109 GWB beizuladen sind. Es handelt sich um eine notwendige Beiladung, die zwingend zu erfolgen hat. Denn die von der Vergabekammer angeordnete Aufhebung der Ausschreibung entfaltet rechtsgestaltende Wirkung auch ihr gegenüber.

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C. Neben der "D.... GmbH" sind von Amts wegen auch die aus der "T.... GmbH" und der "E.... GmbH" bestehende Bietergemeinschaft sowie die "K.... GmbH" beizuladen. Beide Bieter werden durch die Entscheidung der Vergabekammer in ihren Interessen ebenso wie die "D.... GmbH" schwerwiegend berührt.