Tenor

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Ver-handlung vom 23. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M. und die Richter am Oberlandesgericht H. und B.

für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27. November

2003 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen

des Landgerichts Düsseldorf (31 O 207/02) abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheits-

leistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil voll-

streckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte

vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des

jeweils von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin nimmt als Transportversicherer der Firma M. GmbH mit Sitz in S. (im folgenden M-GmbH genannt) die Beklagte aus übergegangenem und abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen Paketverlusts in vier Fällen in Anspruch.

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Die M-GmbH gehört zu den Großkunden der Beklagten und nimmt als Massenversender an dem sogenannten EDI-Verfahren teil. Danach obliegt es der M-GmbH., die Pakete selbst versandfertig zu machen und mit einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Hard- und Software mit einem U.-Versandlabel zu versehen. Anschließend werden die Pakete in einem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Feeder gesammelt. Aus den vergebenen Versandlabeln erstellt die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Hard- und Software eine Versandliste, aus der sich auch die vergebenen Paketnummern ersehen lassen. Wenn diese Versandliste geschlossen und ausgedruckt wird, werden die Daten dieser Versandliste automatisch per Datenfernübertragung zur Beklagten gesandt.

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Der Abholfahrer der Beklagten holt den mit den Paketen gefüllten Feeder ab und unterzeichnet das erste Blatt dieser Versandliste, aus dem sich nur die Gesamtzahl der Pakete aufgeteilt nach den Versandarten ergibt. Ein Abgleich zwischen der Versandliste und dem Inhalt des Feeders unterbleibt.

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Am 31. Juli 2001 unterbreitete die Beklagte der M-GmbH ein Preisangebot, welches die M-GmbH annahm. Dieses Preisangebot enthält unter anderem folgende Regelungen:

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"3. Es gelten die jeweils aktuellen U. Beförderungsbedingungen (derzeitiger Stand: November 2000)...

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5. Der Kunde erklärt sein ausdrückliches Einverständnis damit, dass eine Kontrolle des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen von U. nicht durchgeführt wird."

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Im Einzelnen liegen der Klageforderung folgende Schadensfälle zugrunde:

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1.

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Im Juli 2002 verkaufte die M-GmbH an die T. AG in S. (im folgenden T-AG genannt) EDV-Zubehör zum Preis von 17.400,- EUR.

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Am 11. Juli 2002 beauftragte die M-GmbH die Beklagte mit der Beförderung einer Warensendung zur T-AG. Die Warensendung geriet in Verlust. Die Klägerin beansprucht wegen dieses Paketverlusts unter Abzug einer vorprozessual geleisteten Entschädigung der Beklagten sowie eines Selbstbehalts der M-GmbH Schadensersatz in Höhe von 10.500,- EUR.

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2.

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Im Mai 2002 verkaufte die M-GmbH an die gleiche Empfängerin EDV-Zubehör zum Preis von 16.460,- EUR.

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Am 17. Mai 2002 beauftragte die M-GmbH die Beklagte mit der Beförderung einer Warensendung zur T-AG. Die Warensendung ging verloren. Die Klägerin verlangt wegen dieses Paketverlusts unter Abzug einer vorprozessual geleisteten Entschädigung der Beklagte sowie des Selbstbehalts Schadensersatz in Höhe von 11.950,- EUR.

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3.

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Im März 2002 verkaufte die M-GmbH an die T-AG EDV-Zubehör zum Preis von 19.516,- EUR.

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Am 14. März 2002 beauftragte die M-GmbH die Beklagte mit der Beförderung einer Warensendung zur T-AG. Die Warensendung geriet in Verlust. Die Klägerin begehrt wegen dieses Paketverlusts unter Abzug einer vorprozessual geleisteten Entschädigung der Beklagten und des Selbstbehalts Schadensersatz in Höhe von 17.006,- EUR.

18

4.

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Im Mai 2001 verkaufte die M-GmbH an die Firma F. GmbH in M. EDV-Zubehör zum Preis von 36.208,- EUR.

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Am 30. Mai 2001 beauftragte die M-GmbH die Beklagte mit der Beförderung einer Warensendung zur Firma F. Die Warensendung ging verloren. Die Klägerin hat wegen dieses Verlusts unter Abzug einer vorprozessual geleisteten Entschädigung der Beklagten und des Selbstbehalts erstinstanzlich Schadensersatz in Höhe von 48.400,76 EUR begehrt.

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Die Klägerin hat behauptet:

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Sie sei Transportversicherer der M-GmbH. Wegen der vier hier in Rede stehenden Schadensfälle habe sie die M-GmbH in Höhe der geltend gemachten Regressbeträge entschädigt.

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Die Paketverluste seien auf grobe Organisationsmängel im Betriebssystem der Beklagten zurückzuführen, insbesondere darauf, dass die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durchführe.

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In den verloren gegangenen Pakete hätten sich die in den jeweiligen Rechnungen und Lieferscheinen ausgewiesenen Waren befunden. Der Handelswert dieser Waren habe zum Zeitpunkt des Transportauftrages den in Rechnung gestellten Kaufpreisforderungen entsprochen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 87.856,76 EUR

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nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-

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zinssatz seit dem 24. Januar 2003 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, ihre Haftung sei gemäß ihren Beförderungsbedingungen auf 1.000,- DM je Schadensfall begrenzt.

32

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt.

33

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.

34

Erstmals im Berufungsrechtszug legt die Beklagte ihre Beförderungsbedingungen Stand November 2000 und Stand Februar 2002 vor. Unter Berufung auf Ziffer 2 dieser Beförderungsbedingungen vertritt sie die Auffassung, sie habe mit der M-GmbH vereinbart, dass sie während der Beförderung von Warensendungen nur den für Briefsendungen üblichen Sicherheitsstandard gewährleisten müsse.

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Erstmals im Berufungsrechtszug macht sie geltend, aus Ziffer 9.4 dieser Beförderungsbedingungen ergebe sich eine Verpflichtung des Absenders zur Wertdeklaration, sofern er Waren im Wert von mehr als 1.000.- DM versende.

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Erstmals im Berufungsrechtszug trägt sie vor, der Markt und damit auch die M-GmbH wüssten seit langem ganz genau, dass sie, die Beklagte, während des Transports nur ganz geringe Sorgfalt walten lassen könne, denn ansonsten wäre eine Beförderung zu den von ihr angebotenen günstigen Tarifen gar nicht möglich.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage

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abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

42

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht sich den Inhalt des landgerichtlichen Urteils zu eigen. Sie räumt ein, dass der M-GmbH bei Auftragserteilung die im Berufungsrechtszug eingeführten Geschäftsbedingungen bekannt gewesen seien; sie gesteht ferner ein, die M-GmbH habe gewusst, dass die Beklagte auf Schnittstellenkontrollen verzichte.

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Zum Sachvortrag der Beklagten über die weitergehenden Kontrollen von Wertpaketen erklärt sie sich mit Nichtwissen.

44

Im Verhandlungstermin vom 23. Juni 2004 hat der Senat die Klägerin unter anderem darauf hingewiesen, dass sie ausweislich der zu den Akten gereichten Schadensunterlagen im Schadensfall 4 lediglich einen Schaden in Höhe von 48.476,- DM reguliert habe.

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Daraufhin hat die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 25. Juni 2004 erklärt, sie nehme die Klageforderung in Höhe von 23.653,85 EUR zurück; sofern die Beklagte dem nicht zustimme, käme ein anteiliger Klageverzicht in Betracht.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

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A.

50

Die von der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 25. Juni 2004 erklärte teilweise Klagerücknahme in Höhe von 23.653,85 EUR ist prozessual unbeachtlich, da die Beklagte in diese Teilrücknahme nicht eingewilligt hat.

51

Über diesen Teilanspruch ist auch nicht im Wege eines (Teil-)Verzichtsurteils zu befinden, weil ein Klageverzicht als Prozesshandlung nur wirksam in der mündlichen Verhandlung erklärt werden kann.

52

In Höhe dieses Betrages unterliegt die Klage jedoch bereits deshalb der Abweisung, weil es für diesen Betrag keine Rechtsgrundlage gibt.

53

B.

54

Die verbleibenden mit der Klage geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu, weil sie sich ein im Ergebnis anspruchsausschließendes Mitverschulden der M-GmbH an der Entstehung des Schadens entgegen halten lassen muss, § 254 BGB.

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I.

56

Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte eingewandt, die M-GmbH habe die organisatorischen Sicherheitsmängel ihres Transportunternehmens gekannt. Diesen Sachvortrag hat die die Klägerin insoweit eingeräumt, dass die M-GmbH jedenfalls bei Vergabe der vier Transportaufträge gewusst habe, dass die Beklagte keine Schnittstellenkontrolle durchführe.

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Mit diesem neuen Vorbringen ist die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht gemäß § 531 ZPO präkludiert, so dass der Senat diesen unstreitigen Sachvortrag seiner Entscheidung zugrunde legen muss.

58

§ 531 ZPO ist eine prozessuale Verfahrensvorschrift, die sicherstellen soll, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht auf einen Sachverhalt eingehen muss, den die Parteien bei ordnungsgemäßer Prozessführung bereits in erster Instanz hätten vortragen können. Hierdurch soll insbesondere vermieden werden, dass erhebliches streitiges Vorbringen zu einer Beweisaufnahme im Berufungsrechtszug führt, die bei ordnungsgemäßer Prozessführung bereits in erster Instanz durchgeführt worden wäre.

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Demgegenüber kann es nicht Sinn und Zweck dieser Verfahrensvorschrift sein, das Berufungsgericht zu zwingen, seinem Urteil sehenden Auges einen Sachverhalt zugrunde zu legen, der nach dem übereinstimmenden Vorbringen aller Prozessparteien in entscheidungserheblichen Punkten unrichtig oder unvollständig ist, denn letztendlich sollen auch alle Verfahrensvorschriften dazu dienen, eine materiellrechtlich richtige Sachentscheidung der Gerichte zu ermöglichen. Deswegen muss § 531 ZPO einschränkend dahin ausgelegt werden, dass diese Vorschrift dann nicht anzuwenden ist, wenn im Berufungsrechtszug neuer Sachvortrag gehalten wird, der unstreitig ist.

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II.

61

Aus diesem neuen unstreitigen Vorbringen folgt, dass die Schadensersatzansprüche der M-GmbH aus §§ 425, 439 HGB gegen die Beklagte wegen eines weit überwiegenden Mitverschuldens der M-GmbH gemäß § 254 BGB ausgeschlossen sind.

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Der Senat hat früher die Auffassung vertreten, dass ein Versender in einen erheblichen Selbstwiderspruch gerät, wenn er einerseits in Kenntnis der organisatorischen Mängel den Frachtführer mit dem Transport von Warensendungen beauftragt, andererseits im Schadensfall aber gestützt auf diese Organisationsmängel vollen Schadensersatz geltend macht. Deswegen hat der Senat angenommen, dass der Versender bei dieser Fallkonstellation mit seinen Schadensersatzansprüchen gemäß

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§ 242 BGB ausgeschlossen ist.

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Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof im Ausgangspunkt gebilligt, indem er in seiner Entscheidung TranspR 1999, 410 ff ausgeführt hat, dass ein Versender gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er einerseits die Geschäftsbeziehung zu einem Spediteur fortsetzt, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass es in dessen Betrieb aufgrund grober Organisationsmängel zu Warenverlusten kommt, er andererseits aber wegen dann tatsächlich eingetretener Warenverluste gleichwohl Schadensersatz verlangt. Abweichend von der früheren Rechtsprechung des Senats hat der Bundesgerichtshof in der eingangs genannten Entscheidung jedoch angenommen, dass ein solcher Verstoß gegen Treu und Glauben dazu führt, dass der Schadensersatzanspruch des Versenders nach § 254 BGB wegen mitwirkenden Verschuldens des Geschädigten beschränkt oder ausgeschlossen ist. Dieser rechtlichen Bewertung des Bundesgerichtshofs hat sich der Senat angeschlossen.

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Art und Ausmaß eines Mitverschuldens sind nach allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen in erster Linie anhand des Ausmaßes des Mitverursachungsbeitrages zu bestimmen.

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Dieses Mitverschulden beruht wie dargelegt in erster Linie auf der Erwägung, dass der Auftraggeber in einen nach der genannten Vorschrift beachtlichen Selbstwiderspruch gerät, wenn er mit der Transportdurchführung einen Spediteur beauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wissen müssen, dass es in dessen Unternehmen aufgrund grober Organisationsmängel immer wieder zu Verlusten kommt. Wenn er gleichwohl den Spediteur beauftragt, so nimmt er damit bewusst ein Risiko in Kauf, dessen Verwirklichung allein dem Schädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem § 254 BGB zugrunde liegenden Gedanken von Treu und Glauben unvereinbar ist.

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Im vorliegenden Fall besteht zwar kein Anhalt, dass die M-GmbH durch vorausgegangene Schadensfälle die Erkenntnis gewonnen hat, dass die Paketbeförderung bei der Beklagten auf einer grob fahrlässigen Betriebsorganisation erfolgt. Dies ist jedoch für den vom BGH und dem Senat anerkannten Mitverschuldenseinwand auch nicht erforderlich. Das gemäß § 254 BGB dem Absender anzulastende objektive Fehlverhalten beruht nämlich ausschließlich darauf, dass er einen Frachtführer, dessen Betriebsorganisation grobe Organisationsmängel aufweist, beauftragt, denn ein Transportunternehmen mit groben Organisationsmängeln ist jedenfalls für den Transport werthaltiger Güter objektiv ungeeignet. Weiß er um diese objektive Ungeeignetheit oder hätte er dies wissen müssen, ist ihm dieses objektive Fehlverhalten auch als ein Verschulden gegen sich selbst gemäß § 254 BGB zuzurechnen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob er diese Erkenntnis aufgrund vorangegangener Verlustfälle oder auf anderem Wege gewonnen hat oder hätte gewinnen müssen.

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Der der M-GmbH in den hier in Rede stehenden vier Schadensfällen vorzuhaltende Selbstwiderspruch ist als besonders gravierend einzustufen. Denn die M-GmbH hatte bei Auftragserteilung nicht nur den begründeten Verdacht, dass die Betriebsorganisation der Beklagten in sicherheitstechnischer Hinsicht erhebliche Defizite aufzuweisen hatte. Vielmehr wusste sie positiv, dass die Beklagte auf jegliche Schnittstellenkontrollen verzichtete. Genau aus diesem der M-GmbH positiv bekannten Umstand leitet die Klägerin im vorliegenden Fall den Vorwurf ab, die Beklagte habe die Warenverluste leichtfertig verursacht. Auch der weitere Vorhalt, die Beklagte könne keinerlei Angaben dazu machen, wann und wie die Warenverluste eingetreten sind, beruht letztendlich auf diesem konkreten Organisationsmangel, da ordnungsgemäß durchgeführte Schnittstellenkontrollen den Frachtführer befähigen, Zeit und Ort des eingetretenen Verlusts näher einzugrenzen.

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Der der M-GmbH bekannte Organisationsmangel ist als besonders gravierend einzustufen.

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Schnittstellenkontrollen sind bei jeder Güterbeförderung schlechthin unerlässlich, damit ein Frachtführer seine Kardinalpflicht, das Transportgut auf dem Transportweg ständig unter Kontrolle zu halten und vor Verlust zu schützen, tatsächlich erfüllen kann. Auf dem Transportweg stellt jeder Warenumschlag einen besonders schadensträchtigen Beförderungsvorgang dar. Hierbei kommen viele Menschen - häufig auch nicht nur Mitarbeiter des Frachtführers, sondern auch Mitarbeiter der von ihm eingeschalteten Subunternehmer - mit der Warensendung unmittelbar in Berührung. Dies bewirkt eine erhebliche Gefährdung des Transportguts durch Warendiebstahl. Während des Warenumschlags besteht des Weiteren die Gefahr, dass die Warensendung fehlverladen wird und hierdurch außer Kontrolle gerät. Werden keine Schnittstellenkontrollen durchgeführt, bleibt es schließlich auch längere Zeit unentdeckt, wenn die Warensendung innerhalb des Umschlagslager - absichtlich oder versehentlich - an falscher Stelle abgelegt wird.

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Hieraus folgt, dass ein Frachtführer, der keinerlei Schnittstellenkontrollen eingerichtet hat und durchführt, für den Transport werthaltiger Güter objektiv ungeeignet ist, weil hierdurch der Verlust von Warensendungen geradezu vorprogrammiert wird.

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Neben dem Ausmaß der Mitverursachung ist für den Grad des Mitverschuldens auch die Schwere des Verschuldens zu berücksichtigen.

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In diesem Zusammenhang fällt ins Gewicht, dass es sich bei der von der M-GmbH versandten Ware um neues, hochwertiges EDV-Zubehör handelte. Dass bei derartigen begehrten und auf dem Schwarzmarkt leicht abzusetzenden Waren der Anreiz, sie zu entwenden, besonders hoch einzustufen ist, liegt auf der Hand.

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Diesem hohen Verlustrisiko hat die M-GmbH ihre Warensendungen wissentlich - also vorsätzlich - ausgesetzt, weil sie sämtliche Umstände, die dieses Risiko ausmachten, kannte.

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Bei dieser Sachlage hat es sich die M-GmbH nach Auffassung des Senats letztendlich selbst zuzuschreiben, wenn sich dieses bewusst eingegangene Risiko dann bei den vier hier in Rede stehenden Transportaufträgen tatsächlich realisiert hat, so dass ihre Schadensersatzansprüche in der Gesamtabwägung gemäß § 254 BGB gänzlich ausgeschlossen sind.

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Dieses Mitverschulden der M-GmbH muss die Klägerin sich gemäß §§ 404, 412 BGB als Rechtsnachfolgerin der M-GmbH ebenfalls entgegen halten lassen.

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C.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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Ein Anlass, zugunsten der Klägerin die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens

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und Beschwer der Klägerin: 87.856,76 EUR.

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1. B.