Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 35/04

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 28. Mai 2004 - VK 10/04 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Ver-fahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einschließlich der in der Be-schwerdeinstanz angefallenen notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den An-tragsgegner erforderlich.

Der Beschwerdewert wird auf 160.289,70 EUR festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Der Antragsteller ist ein als Verein eingetragener kirchlicher Verband für soziale Dienste.

Der Antragsgegner ist ein im Regierungsbezirk M. gelegener Kommunalverband. Er nimmt als Träger der Sozialhilfe Aufgaben im sozialen Bereich, in der Behinderten- und Jugendhilfe, in der Psychiatrie und in der Jugendhilfe war. Zur Sozialhilfe gehört auch die sog. Eingliederungshilfe für behinderte Menschen. Sie beinhaltet die im Einzelfall erforderlichen Hilfen zur Beratung, Begleitung, Betreuung und Förderung dieser Personen für eine selbständige Lebensführung in ihrem jeweiligen sozialen Umfeld. Der Umfang der Eingliederungshilfe (Anzahl der Fachleistungsstunden pro Woche oder Monat) ergibt sich aus dem Bescheid über die Sozialhilfe, den der Hilfeempfänger von dem Antragsgegner erhält. In dem Bescheid wird dem Hilfeempfänger zugleich die Übernahme der Kosten für die Betreuung zugesichert.

Im März 2004 informierte der Antragsgegner die in seinem Bezirk gelegenen Einrichtungen in einem Rundschreiben darüber, dass am 6. April 2004 eine öffentliche Ausschreibung über Leistungen des Ambulant Betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen in den Kreisen H., O., W. und im M. Kreis sowie für geistig behinderte Menschen im Kreis S.-W. erfolgen werde und eine losweise Vergabe geplant sei. Bereits vor der Veröffentlichung der Vertragsunterlagen rügte der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 5. April 2004 die beabsichtigte Ausschreibung, weil der Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 BSHG nicht im Wettbewerb erfolgen dürfe und die Durchführung eines Vergabeverfahrens daher unzulässig sei. Weitere Rügen des Antragstellers und der Bietergemeinschaft erfolgten mit anwaltlichen Schreiben vom am 27. und 29. April 2004, nachdem sie nach der öffentlichen Bekanntmachung der Ausschreibung die Verdingungsunterlagen angefordert hatten.

Gemäß Anlage C, Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung (Seite 6 des LV) und § 2 Abs. 3 des Vereinbarungsentwurfes (Anlage E) wird dem Leistungserbringer das alleinige Recht eingeräumt, die Personen, die der genannten Zielgruppe angehören, in dem Einzugsgebiet wohnen und einen Sozialhilfeanspruch haben, zu betreuen. Nach § 2 Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfes verpflichtet sich der Leistungserbringer, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken. Die dazu erforderlichen Betreuungskapazitäten sind vorzuhalten oder rechtzeitig zu schaffen. Das vom Bieter geforderte Entgelt ist je Fachleistungsstunde anzubieten. Zum Zwecke der Kalkulation hat der Antragsgegner in der Anlage D "Übersicht über das geschätzte Auftragsvolumen" (Seite 4 des LV) das Auftragsvolumen für das 1. und 2. Vertragsjahr mit insgesamt 31.600 Fachleistungsstunden ermittelt. Kommt es zu Abweichungen von dieser Bedarfsprognose von mehr als 10 %, kann nach § 7 Abs. 3 des Vereinbarungsentwurfes eine Preisanpassung verlangt werden. § 8 Abs. 1 des Vereinbarungsentwurfes lautet wie folgt:

" Der Sozialhilfeträger bezahlt dem Leistungserbringer auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide die Kosten für die im Bewilligungszeitraum erbrachten Fachleistungsstunden".

Hat sich die betreute Person an den Kosten der Betreuung zu beteiligen, erstattet der Sozialhilfeträger dem Leistungserbringer gemäß § 8 Abs. 9 des Vertragsentwurfes nur die nach Abzug der Eigenbeteiligung verbleibenden Restkosten.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 28. Mai 2004 den Nachprüfungsantrag des Antragstellers zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig aber unbegründet. Der Antragsteller sei antragsbefugt. Sein Schaden bestehe darin, dass er bei einer Beteiligung an der Ausschreibung ein Angebot vorlegen müsse, obwohl er die Ausschreibung als unzulässig bekämpfe. Es bestehe auch kein Zweifel an dem ernsthaften Willen des Antragstellers zur Durchführung der Leistungen für den Antragsgegner. Zwar wolle er einen Vertrag, so wie er in der Anlage E zur Leistungsbeschreibung als Entwurf vorliege, nicht abschließen. Vielmehr wolle er das bisherige System einer Vereinbarung beibehalten. Um einem drohenden Vertragsschluss und der Gefahr vorzubeugen, anschließend ohne eine Beauftragung dazustehen, müsse ihm Rechtsschutz auch vor der Vergabekammer gewährt werden. Dem Antragsteller fehle auch nicht deshalb die Antragsbefugnis, weil er sich nach Erhalt des Leistungsverzeichnisses mit mehreren Interessenten zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen habe. Er betreibe das Nachprüfungsverfahren im Einverständnis mit der Bietergemeinschaft als gewillkürter Prozessstandschafter weiter. Der Antragsbefugnis stehe auch nicht § 7 Nr. 6 VOL/A entgegen, da es sich bei dem Antragsteller und den übrigen Mitgliedern der Bietergemeinschaft nicht um öffentliche Einrichtungen im Sinne der genannten Bestimmung handele. Die beabsichtigten Verträge seien öffentliche Aufträge im Sinne von §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1 GWB und unterfielen damit dem Vergaberecht. Sie seien nicht als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren, da den Leistungserbringern nach dem den Verdingungsunterlagen beigefügten Vereinbarungstext weder ganz noch überwiegend das wirtschaftliche Nutzungs- und Verwertungsrisiko der zu erbringenden Betreuungsleistung auferlegt werde. Den Leistungserbringern werde gemäß § 7 und § 8 des Vereinbarungsentwurfes unter bestimmten Voraussetzungen die Zahlung der Vergütung von einem öffentlichen Auftraggeber zugesichert. Hiermit erhielten sie einen unmittelbaren vertraglichen Vergütungsanspruch. Hierdurch sei sichergestellt, dass die Leistungserbringer ihre Leistungen nicht aufgrund des Betreuungsvertrages vom Hilfeempfänger als Nutzer der Einrichtung bezahlt bekämen, sondern vom Antragsgegner.

Der Nachprüfungsantrag sei indes unbegründet. Es sei kein rechtlicher Grund oder eine Anspruchsgrundlage ersichtlich, wonach der Antragsgegner verpflichtet wäre, die in Rede stehend Ausschreibung zu unterlassen oder die beabsichtigten Verträge freihändig, d.h. ohne Beachtung des Vergaberechts, zu vergeben. Diese Verpflichtung ergebe sich weder aus den §§ 93 ff. BSHG, noch aus einem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch, der sich gegen schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln richten könnte. Auch liege kein Verstoß gegen § 16 Nr. VOL/A vor. Weder die Einführung eines Gebietsschutzes noch die Ermittlung eines Bedarfs widerspreche den Regelungen des BSHG, so dass der Antragsgegner die Leistungen nach § 2 Nr. 1 VOL/A im Wettbewerb vergeben dürfe.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde. Er ist der Auffassung, dass zum Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ein Vergabeverfahren nicht durchgeführt werden dürfe und daher unzulässig sei. Er habe einen Anspruch darauf, dass kein Vergabeverfahren durchgeführt werde, weil es sich bei einer Pflegevereinbarung nach § 93 BSHG nicht um einen entgeltlichen Vertrag handele. Im übrigen sei das in den §§ 93 ff. BSHG geregelte Verfahren gegenüber dem eigentlichen Vergaberecht spezieller und schließe den Abschluss entgeltlicher Dienstleistungsverträge aus. Das Vergabeverfahren sei aber auch deshalb fehlerhaft, weil die Vereinbarung eines Gebietsschutzes nicht möglich sei und § 8 Abs. 9 des Vertragsentwurfes gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A verstoße, weil hierdurch dem Leistungserbringer ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde.

Der Antragsgegner bezweifelt die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages. Der Antragsteller habe kein Interesse an dem Auftrag, weshalb die Antragsbefugnis fehle. Im übrigen schließt er sich den Ausführungen der Vergabekammer an und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig aber unbegründet.

Die nach § 116 Abs. 1 GWB statthafte sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig.

Mit Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass das streitbefangene Vergabeverfahren den Bestimmungen des Kartellvergaberechts (§§ 97 ff. GWB) unterliegt und durch die Vergabenachprüfungsinstanzen überprüft werden kann.

Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts erschließt sich aus den Vorschriften der §§ 99 und 100 GWB. Danach muss ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einen Unternehmen vorliegen (§ 99 Abs. 1 GWB), die Beschaffung muss auf eine Lieferung, Bauleistung, Dienstleistung oder Auslobung gerichtet sein (§ 99 Abs. 2 - 5 GWB), die Schwellenwerte müssen erreicht sein (§ 100 Abs. 1 GWB), und es darf kein Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 GWB vorliegen.

Sämtliche Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 3 GWB. Es handelt sich bei ihm um einen Kommunalverband.

Dem Anwendungsbereich des Vergaberechts steht nicht entgegen, dass es sich bei der beabsichtigten Vereinbarung über die Durchführung von Betreuungsleistungen um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 SGB X und nicht um einen privatrechtlichen Vertrag handelt.

Nach übereinstimmender Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichts sind Pflegesatzvereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG öffentlich-rechtliche Verträge, weil die Befugnis der Sozialhilfeträger zum Abschluss von Pflegesatzvereinbarungen in wesentlicher Hinsicht durch öffentlich-rechtliche Vorschriften geprägt sei, die auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der Vereinbarung schließen ließen (grundlegend BGHZ 116, 339; BVerwG NJW 1994, 3027). Bei der hier in Rede stehenden Vereinbarung handelt es sich um eine solche nach § 93 Abs. 2 BSHG. So lautet die Überschrift des Vereinbarungsentwurfs: "Vereinbarung gemäß §§ 93 ff. Bundessozialhilfegesetz (BSHG) für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes Wohnen für Menschen mit Behinderung". Im weiteren Vertragstext vor der Präambel heißt es, dass der Sozialhilfeträger und der Leistungserbringer die "...folgende Vereinbarung gemäß §§ 93 ff. Bundessozialhilfegesetz (BSHG) für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes Wohnen für Menschen mit Behinderung" schließen. Als öffentlich-rechtlicher Vertrag unterfällt die Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG dem Vergaberecht. Der Senat hat die umstrittene Frage, ob öffentlich-rechtliche Verträge mit Beschaffungscharakter vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgeschlossen sind, in seiner Entscheidung vom 5. Mai 2004 (VII Verg 78/03, OLGR 2004, 301, 303) im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 12. Juli 2001 (Rs. C-399/98, VergabeR 2001, 380, 387 Tz. 73) dahingehend beantwortet, dass die Qualifizierung eines Auftrages als privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich für die Anwendung des Vergaberechts unmaßgeblich ist, da die Vergaberichtlinien nicht zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen differenzieren. Der Begriff des Vertrages ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass er auch öffentlich-rechtliche Verträge umfasst (vgl. auch Bay ObLG VergabeR 2003, 563, 565; Graef, VergabeR 2004, 166, 168, 169 m.w.Nachw.).

Bei der vom Antragsgegner beabsichtigten Vereinbarung handelt es sich um einen "entgeltlichen" Dienstleistungsvertrag im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB.

Das Erfordernis der Entgeltlichkeit bedeutet, dass nur solche Verträge erfasst werden, bei denen dem Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers als Gegenleistung für die Bau-, Liefer- oder Dienstleistung eine Vergütung gewährt wird. Der Entgeltbegriff ist weit auszulegen. Erfasst ist jede Art von Vergütung, die einen Geldwert haben kann (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 2004, 301 f. m.w.Nachw.). Voraussetzung ist demnach ein gegenseitiger Vertrag, der typischerweise auf den Austausch der beiderseitigen Leistungen gerichtet ist. Hierbei ist gleichgültig, an wen die Leistung zu erbringen ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Einf. v. § 320 Rn. 5) Erforderlich ist aber eine rechtliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Sie kann hergestellt werden durch die Begründung eines Gegenseitigkeitsverhältnis (Synallagma), durch Vereinbarung einer Bedingung oder durch die Abrede, dass die eine Leistung den Rechtsgrund für die andere darstellt (Palandt-Heinrichs, aaO., einf. v. § 320 Rn. 6 u. 7; Einf. v. § 305 Rn. 8). Im Falle einer synallamgatischen Verknüpfung erstreckt sich das Gegenseitigkeitsverhältnis auf alle Hauptleistungspflichten und grundsätzlich nicht auf Nebenleistungs- oder Schutzpflichten. Maßgebend für die Abgrenzung ist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Parteien. Handelt es sich nach den Umständen des konkreten Falles um eine wesentliche Vertragsleistung, dann ist ein Gegenseitigkeitsverhältnis anzunehmen (Palandt-Heinrichs, aaO., Einf. v. § 320 Rn. 16).

Ausgehend von diesen Voraussetzungen erfüllt der Vertragsentwurf die Voraussetzungen eines entgeltlichen Dienstvertrages.

Gemäß § 2 Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfs verpflichtet sich der Leistungserbringer gegenüber dem Sozialhilfeträger, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken und die dazu erforderlichen Betreuungskapazitäten vorzuhalten oder rechtzeitig zu beschaffen. Der Leistungserbringer geht damit gegenüber dem Sozialhilfeträger eine eigenständige Dienstleistungsverpflichtung des Inhalts ein, die im Vertragsgebiet anfallenden Betreuungsleistungen gegenüber den Sozialhilfeempfängern vollständig zu erbringen. Hiermit stellt der Träger der Sozialhilfe sicher, dass er seine gegenüber dem Sozialhilfeberechtigten obliegende Pflicht erfüllt. Ein Hoheitsträger, der gegenüber einer Person zur Gewährung bestimmter Leistungen öffentlich-rechtlich verpflichtet ist, kann sich den Gegenstand der Leistung durch einen mit einem Dritten geschlossenen sog. Beschaffungsvertrag besorgen, um ihn jener Person zur Verfügung zu stellen, oder er kann durch einen solchen Beschaffungsvertrag sicherstellen, dass der Dritte die Leistung direkt an jene Person erbringt (vgl. BGHZ 116, 339 f.).

Als Gegenleistung dafür, dass der Leistungserbringer im gesamten Einzugsgebiet die dem Träger der Sozialhilfe gegenüber dem Sozialhilfeberechtigten obliegende gesetzliche Pflicht zur Erbringung der hier in Rede stehenden Betreuungsleistungen erfüllt, räumt er ihm nicht nur das alleinige Recht zur Betreuung ein (§ 2 Abs. 3), sondern verpflichtet sich, die Kosten für die im Bewilligungszeitraum erbrachten Fachleistungsstunden in dem Umfang zu bezahlen, in dem sie dem Sozialhilfeempfänger bewilligt worden sind. Dem Leistungserbringer wird also exclusiv als einzige Einrichtung im Einzugsgebiet das Recht zur Betreuung der genannten Personen mit Sozialhilfeanspruch eingeräumt. Dies bedeutet, dass während der Vertragsdauer mit anderen Einrichtungen keine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG geschlossen werden, so dass andere Einrichtungen nur ausnahmsweise bei begründeter Ausübung des Wunsch- und Wahlrechtes nach § 3 Abs. 2 BSHG eine andere Einrichtung auf Erbringung der Betreuungsleistungen in Anspruch nehmen kann. Zudem erhält der Leistungserbringer einen unmittelbaren Anspruch gegen den Sozialhilfeträger auf Vergütung seiner Betreuungsleistungen. Hierfür spricht die Formulierung von § 8 Abs. 1 Satz 1 des Vertragsentwurfes. Es heißt dort ausdrücklich, dass der Sozialhilfeträger "die Kosten für die ...erbrachten Fachleistungsstunden bezahlt". Hinzu kommt, dass die ursprünglich in § 8 Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Regelung, wonach Voraussetzung für die Zahlungsverpflichtung sein sollte, dass die betreute Person mit der direkten Abrechnung zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer ihr Einverständnis erklärt hat, ersatzlos gestrichen worden ist. Einer Genehmigung des Zahlungsschuldners aus dem Betreuungsvertrages bedarf es gerade dann nicht, wenn dem Leistungserbringer ein unmittelbarer Vergütungsanspruch gegen den Sozialhilfeträger eingeräumt werden soll. Dass der Vergütungsanspruch der Höhe nach an den im Bewilligungsbescheid geregelten Sozialhilfe- und Kostenerstattungs-anspruch gekoppelt ist, steht der Annahme einer entgeltlichen Gegenleistung nicht entgegen. Denn in dem Umfang, in dem Sozialhilfe durch eine bestimmte Anzahl an Fachleistungsstunden bewilligt und Kostenerstattung zugesagt worden ist, ist die vom Sozialhilfeträger an den Leistungserbringer zu zahlende Vergütung die Gegenleistung für die von ihm erbrachte Betreuungsleistung.

aa.

Zutreffend hat die Vergabekammer in diesem Zusammenhang festgestellt, dass Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrages keine sog. Dienstleistungskonzession ist, auf welche die Normen des Vergaberechts - und insbesondere auch die Dienstleistungsrichtlinie 92/50 EWG (EuGH 2. Kammer, Beschluss vom 30.05. 2002 - Rs. C-358/00 Buchhändler-Vereinigung GmbH/Saur Verlag GmbH & Co. KG) - nicht anwendbar sind.

Der Unterschied zwischen einer Dienstleistungskonzession und dem entgeltlichen Vertrag nach § 99 GWB liegt im Kern darin, dass bei der Konzession der Private als Gegenleistung für seine Leistung statt (oder neben) einer Vergütung das ausschließliche Recht zur (kommerziellen) Nutzung und Verwertung des Leistungssubstrats erhält. Das impliziert eine Verlagerung der mit der Leistung verbundenen wirtschaftlichen Risiken auf den Konzessionär, der seine Vergütung über den Benutzer der Leistung (vor allem durch die Erhebung von Gebühren) erzielt (EuGH, Urteil vom 07.12.2000, Rs. C-324/98 "Teleaustria Verlags GmbH und Telefonadress GmbH gegen Post & Telekom Austria GmbH"; implizit EuGH, Urteil vom 10.11.1998, Rs. C-360/96, "Gemeente Arnheim, Gemeente Rheden gegen BFI Holding BV" "n. 25 NVwZ 1999, 397; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, ABl. 1998 Nr. C 21/53 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2002, Verg 22/02; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 32 m.w.Nachw.; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 99 Rn. 27).

Nach den vorgesehenen Auftragsbedingungen wird dem Leistungserbringer im Streitfall aber weder ganz noch überwiegend das wirtschaftliche Nutzungs- und Verwertungsrisiko der zu erbringenden Betreuungsleistung aufgebürdet. Zwar sieht § 4 Abs. 1 Punkt 3 des Vereinbarungsentwurfes vor, dass der Leistungserbringer mit der zu betreuenden Person einen Betreuungsvertrag abschließt und damit die Betreuungsleistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringt. Dadurch ist aber nicht das (ganze oder überwiegende) wirtschaftliche Risiko aus der Erbringung der Betreuungsleistung auf ihn verlagert. Der Vereinbarungsentwurf sieht in § 8 Abs. 1 vielmehr im Gegenteil vor, dass der Sozialhilfeträger dem Leistungserbringer auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide die Kosten für die im Bewilligungszeitraum erbrachten Fachleistungsstunden bezahlt. Dies bedeutet, dass der Leistungserbringer in dem Umfang, in dem dem Sozialhilfeempfänger Sozialhilfe durch Betreuungsleistungen, d.h. durch eine bestimmte Anzahl von Fachleistungsstunden pro Woche oder Monat, gewährt worden ist, der Sozialhilfeträger die erbrachten Fachleistungsstunden bezahlt. Das mit der Erbringung der Betreuungsleistung verbundene Risiko, dass die betreute Person als Schuldner des Vergütungsanspruchs ausfällt (Insolvenzrisiko), ist auf die Fälle beschränkt, dass sich die betreute Person an den Kosten der Betreuung zu beteiligten hat, da der Sozialhilfeträger gemäß § 8 Abs. 9 des Vereinbarungsentwurfs nur die nach Abzug der Eigenbeteiligung verbleibenden Restkosten zahlt. Entscheidend ist aber, dass das mit der Erbringung der Betreuungsleistung verbundene Verwendungsrisiko, das nach der im Dienstleistungsvertrag angelegten Risikostruktur der Auftraggeber zu tragen hat, nach dem Inhalt des Vereinbarungsentwurfs nicht ganz oder überwiegend auf den Leistungserbringer übertragen wird. Dem Leistungserbringer wird ebenso weder ganz noch überwiegend das Risiko aufgebürdet, ob und in welchem Umfang die Betreuungsleistungen in Anspruch genommen werden. Dass er im jeweiligen Einzugsgebiet von den Sozialhilfeberechtigten auf Erbringung der Betreuungsleistungen in Anspruch genommen wird, ist durch die in § 2 Abs. 3 geregelte Exclusivität sichergestellt. Die Sozialhilfeberechtigten können danach nur in begründeten Ausnahmefällen einen anderen Leistungserbringer in Anspruch nehmen. Dieses Wunsch- und Wahlrecht (§ 3 Abs. 2 BSHG) steht unter einem Angemessenheits- und Mehrkostenvorbehalt. Nur wenn der Leistungsempfänger erhebliche, d.h. konkrete medizinische Gründe vorträgt, kann das Wahlrecht zu Gunsten eines anderen Leistungserbringers geltend gemacht werden. Auch das finanzielle Risiko, dass der Bedarf an Betreuungsleistungen und damit der mit dem Sozialhilfeträger vereinbarte Stundensatz pro Fachleistungsstunde richtig kalkuliert ist, verbleibt weitgehend beim Sozialhilfeträger. Berechnungsgrundlage für den vom Leistungserbringer kalkulierten Stundensatz je Fachleistungsstunde ist das von dem Antragsgegner geschätzte Auftragsvolumen (Seite 4 der Anlage D1 - Vorbemerkung/Wichtige Hinweise). Hierbei ist die Anzahl der Betreuungsverhältnisse anhand der tatsächlichen mittleren Anzahl der bereits existierenden Betreuungsverhältnisse ermittelt worden. Ferner sind 4 Fachleistungsstunden für geistig behinderte Menschen und 2,7 Fachleistungsstunden für abhängigkeitskranke Menschen im Mittel zu Grunde gelegt worden (Seite 3 der Anlage D 1 - Vorbemerkung/Wichtiger Hinweis). Das Risiko, dass der Antragsgegner den Bedarf an Betreuungsleistungen zutreffend für die Vertragslaufzeit von zwei Jahren prognostiziert hat, und das damit verbundene finanzielle Wagnis der hinreichenden Auslastung, wird erheblich abgemildert. Der Vereinbarungsentwurf sieht in § 7 Abs. 3 a) eine Preisanpassungsregelung bei einer Unterschreitung des prognostizierten Leistungsumfangs vor, die gemäß Seite 16 des Fragenkataloges vom 7. Mai 2004 wie folgt lautet:

"Der Leistungserbringer erhält, wenn der Leistungsumfang die prognostizierten jährlichen Fachleistungsstunden um mehr als zehn Prozent unter- oder überschreitet, die ihm eventuell entstehenden Mehrkosten erstattet. Voraussetzung für die Preisanpassung ist, dass die Mehrkosten nicht durch geeignete Maßnahmen vermeidbar sind und der Leistungserbringer die höheren Kosten je Fachleistungsstunde nachweist."

Hierdurch ist sichergestellt, dass das mit der ausgeschriebenen Betreuungsleistung verbundene wirtschaftliche Risiko zu einem nicht geringen Teil beim Antragsgegner verbleibt, und damit nicht ganz oder überwiegend auf den Leistungserbringer übertragen wird.

bb.

Soweit in der sozialrechtlichen Literatur mit beachtlichen Argumenten die Auffassung vertreten wird, eine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG sei kein entgeltlicher Dienstvertrag (vgl. Neumann/Bieritz-Harder, RsDE 48/2001, 1 ff., 14; Dörr RdJB 3/2002, 364 f.;), steht dies dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Die Regelungen des vorliegenden Vertragsentwurfes gehen in entscheidenden Punkten über das hinaus, was bisher üblicherweise Regelungsinhalt einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG und Grundlage der oben genannten Abhandlungen war.

Eine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG gewährt dem Leistungserbringer grundsätzlich keinen eigenen Anspruch gegen den Sozialhilfeträger auf Vergütung der erbrachten Betreuungsleistungen. Hat der Sozialhilfeträger der betreuten Person Sozialhilfe durch Betreuungsleistungen bewilligt und werden diese Leistungen nicht durch eigene Einrichtungen des Sozialhilfeträgers sondern durch Einrichtungen anderer Träger gewährt, schuldet der Träger der Sozialhilfe dem Sozialhilfeberechtigten die Erstattung der hierfür angemessenen und notwendigen Kosten, soweit der Sozialhilfeempfänger sie nicht selbst aufbringen kann oder andere für ihn eintreten (§ 2 BSHG, vgl. BGHZ 116, 339-347)). § 93 Abs. 2 BSHG macht die gegenüber dem Sozialhilfeempfänger bestehende Erstattungspflicht allerdings davon abhängig, dass zwischen dem Träger der Sozialhilfe und der in Anspruch genommenen Einrichtung eine Vereinbarung über Inhalt, Umfang und Qualität der Leistung, die Vergütung, die sich aus den Pauschalen und Beträgen für einzelne Leistungsbereiche zusammensetzt, und die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungen besteht. Die Vereinbarung mit dem staatlichen Leistungsträger regelt daher allein die Voraussetzungen und Bedingungen der Leistungsabwicklung (Neumann/Bieritz-Harder in RsDE 48/2001, 15; Dörr, RdJB 3/2002, 364 f.). Ein unmittelbarer Zahlungsanspruch wird in der sozialrechtlichen Literatur vielmehr mit der Erwägung begründet, dass in der Übersendung einer Kopie des Bewilligungsbescheides und der darin enthaltenen Kostenübernahmeerklärung an den Leistungserbringer eine einseitig verpflichtende Kostenzusage in Form eines Schuldbeitritts gesehen wird (Neumann/Bieritz-Harder, aaO., S. 15 m.w.Nachw.).

Überdies enthält der in Rede stehende Vertragsentwurf abweichend von dem bisherigen Regelungsinhalt einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG die Verpflichtung des Leistungsträgers, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken, da ihm das alleinige Recht zur Betreuung übertragen werden soll. Nach bisheriger Praxis wird eine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG mit jeder Einrichtung abgeschlossen, die nach Maßgabe der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit für Zwecke der Sozialhilfe geeignet ist. Dem Einrichtungsträger steht insoweit ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Sozialhilfeträgers über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG zu (BVerwGE 94, 202 ff.). Bei dieser Konstellation bleibt es dem Wahlrecht des Sozialhilfeempfängers überlassen, welche Einrichtung er in Anspruch nimmt, so dass eine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG lediglich die Möglichkeit für den Einrichtungsträger einräumt, auf Betreuungsleistungen in Anspruch genommen zu werden. Ob und in welchem Umfang dies der Fall sein wird, ist ungewiss und fällt in seinen Risikobereich. Anders als bei der hier zu beurteilenden Vertragsgestaltung wird nicht eine feste Kapazität des freien Leistungsträgers für einen bestimmten Betrag "eingekauft". Vielmehr wird das wirtschaftliche Verwertungsrisiko der eingeräumten "Ermächtigung" - ähnlich wie bei einer Konzession - auf den freien Träger übertragen.

Der hier nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV Schwellenwert von 200.000 EUR ist erreicht.

Der Antragsteller ist auch antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Er hat als Mitglied der Bietergemeinschaft Interesse daran, den Zuschlag für Los 6 und 7 des ausgeschriebenen Auftrags zu erhalten. Zwar ist es das Hauptziel des Antragstellers, wie seine Verfahrensbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung noch einmal ausdrücklich betont hat, ein Vergabeverfahren überhaupt zu unterbinden. Jedoch hat sie darüber hinaus glaubhaft dargetan, dass der Antragsteller zusammen mit der Bietergemeinschaft zur Chancenwahrung Angebote für die Lose 6 und 7 innerhalb der Angebotsfrist abgeben werde und die Angebote derzeit erstellt würden.

II.

Der somit zulässige Nachprüfungsantrag hat indes keinen Erfolg.

Der Antragsteller kann im Nachprüfungsverfahren nicht mit dem Einwand gehört werden, ein Vergabeverfahren dürfe nicht durchgeführt werden, weil das in den §§ 93 BSHG geregelte Verfahren über die Auswahl der Leistungserbringer gegenüber dem eigentlichen Vergaberecht spezieller sei und den Abschluss entgeltlicher Dienstleistungsverträge ausschließe. Es fehlt insoweit an einem Vergaberechtsverstoß, auf den sich der Antragsteller im Vergabenachprüfungsverfahren stützen kann.

Gemäß § 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die "Bestimmungen über das Vergabeverfahren" einhält. Beansprucht werden kann insoweit allerdings nicht die Beachtung jedweder Verfahrensnorm. Der Rechtsanspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen reicht vielmehr nur so weit, wie die entsprechende Vorschrift gerade den Schutz des potentiellen Auftragnehmers bezweckt. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine hinreichend bestimmte Verhaltenspflicht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem einzelnen Mitbewerber um den Zuschlag. Normen, die beispielsweise die Durchführung öffentlicher Aufträge, nicht aber das Vergabeverfahren betreffen, gehören nicht zu den Vergabebestimmungen, deren Einhaltung gemäß § 97 Abs. 7 GWB verlangt werden kann (vgl. Boesen, aaO. § 97 Rn. 197; Bechtold, aaO., § 97 Rn. 36 ff.; Hailbronner, aaO., § 97 Rn. 197; Beschluss des Senates vom 9. April 2003, Verg 66/02, Seite 19). Bei den §§ 93 ff. BSHG handelt es sich aber gerade nicht um Bestimmungen über das Vergabeverfahren, die dem Schutz potentieller Auftragnehmer bezwecken. Die Regelungen der §§ 93 ff. BSHG dient dem öffentlichen Interesse an einer wirksamen Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben und auch dem Interesse der Träger freier Einrichtungen an einer rechtlichen Verfestigung dieser Zusammenarbeit. Eine Verhaltenspflicht des Sozialhilfeträgers gegenüber einzelnen Mitbewerbern um den Zuschlag in einem Vergabeverfahren bestimmen sie nicht. Eine Überprüfung der Frage, ob die Ausschreibung einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG zulässig ist oder gegen die Vorschriften des BSHG verstößt, kann im Vergabenachprüfungsverfahren daher nicht erfolgen und bleibt den Verwaltungsgerichten vorbehalten.

Die Ausschreibung verstößt nicht gegen § 16 Nr. 1 und Nr. 2 VOL/A 3. Abschnitt.

Der Antragsgegner hat die Betreuungsleistungen nicht vorzeitig in Sinne von § 16 Nr. 1 VOL/A 3. Abschnitt ausgeschrieben.

Nach dieser bieterschützenden Vorschrift ist Voraussetzung für die Aufforderung zur Angebotsabgabe, dass sich die Vergabestelle darüber Klarheit verschafft haben muss, dass die Leistung innerhalb der in den Verdingungsunterlagen angegebenen Frist auch durchgeführt werden kann. Es kommt dabei vor allem auf den subjektiven Eindruck und in zweiter Linie darauf an, ob die Leistung in tatsächlicher Hinsicht aufgrund der technischen Möglichkeiten auch tatsächlich fristgerecht erbracht werden kann (Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 16 Rn. 7). In rechtlicher Hinsicht ist die Vergabestelle verpflichtet, alle privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass mit den ausgeschriebenen Leistungen innerhalb der angegebenen Fristen begonnen werden kann (Müller-Wrede, VOL/A, § 16 Rn. 10).

Der Antragsgegner hat das Vergabeverfahren nach Maßgabe dieser Voraussetzungen nicht vorzeitig eingeleitet. Bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Bekanntmachung vom 6. April 2004 bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der vorgesehene Leistungsbeginn (1. September 2004) für die ausgeschriebenen Betreuungsleistungen nicht eingehalten werden kann. Bei Einleitung des Vergabeverfahrens bestand weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht ein der Ausschreibungsreife entgegenstehendes Hindernis. Zwar ist der Antragsgegner derzeit aufgrund des vom Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht M. erwirkten Beschlusses vom 22. Juni 2004 gehindert, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung zum Abschluss zu bringen. Bei Einleitung des Vergabeverfahrens bestand dieses Hindernis aber nicht. Eine Möglichkeit, bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens rechtverbindlich klären zu lassen, ob die Vorschriften des BSHG einer Ausschreibung entgegenstehen, bestand für den Antragsgegner nicht. Er hat sich auch nicht leichtfertig ohne vorherige Prüfung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens entschlossen, sondern zuvor ein Rechtsgutachten eingeholt.

Für eine analoge Anwendung von § 16 Nr. 1 VOL/A für den Fall, dass die Einleitung eines Vergabeverfahrens von Anfang an unzulässig gewesen sein sollte, ist kein Raum.

Die in Rede stehende Ausschreibung verstößt auch nicht gegen § 16 Nr. 2 VOL/A 3. Abschnitt. Nach seiner Zielsetzung und seinem Inhalt verbietet § 16 Nr. 2 VOL/A die Vornahme einer Ausschreibung für andere Zwecke als zur Erlangung einer Leistung. Die Ausschreibung muss ernsthaft auf das Ziel der Erteilung eines Auftrages gerichtet sein. Es sind hier keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Antragsgegner die Ausschreibung nur zum Schein durchgeführt hat und in Wirklichkeit keinen ernsthaften Willen zur Vergabe der ausgeschriebenen Betreuungsleistungen hat. Dass der Antragsgegner durch die eingehenden Angebote einen Marktüberblick erhält, ist eine notwendige und deshalb hinzunehmende Folge des Ausschreibungsverfahren; sie war aber nicht dessen alleiniges Ziel.

Soweit der Antragsteller geltend macht, die Ausschreibung des Antragsgegners enthalte ein unzumutbares Wagnis gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 3. Abschnitt, weil dem Leistungserbringer gemäß § 8 Abs. 9 des Vereinbarungsentwurfes ein Entgeltanspruch gegen den Träger der Sozialhilfe nur in der Höhe zustehe, in der ein Anspruch auf Sozialhilfe bestehe und nach den Verdingungsunterlagen (Seite 4 der Anlage D.1) nur 90 % des voraussichtlichen Bedarfs garantiert werde, kann er seinen Nachprüfungsantrag auf diesen Gesichtspunkt nicht stützen. Er ist mit dem behaupteten Vergaberechtsfehler gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert, weil er ihn trotz Kenntnis nicht rechtzeitig gerügt hat.

Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn und soweit die antragstellende Partei den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabebestimmungen bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Nach der Rechtsprechung des Senates steht dem Bieter nach Kenntnisnahme von dem reklamierten Vergaberechtverstoß - d.h. der sie begründenden Tatsachen und einer zumindest laienhaften Wertung, dass es sich um ein vergaberechtlich zu beanstandendes Verhalten handelt (Beschluss vom 22. August 2000 - Verg 9/00 - ) - im Allgemeinen eine Zeitspanne von maximal zwei Wochen zur Verfügung, um seine Rüge anzubringen (ebenso Bay ObLG, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - Verg 19/01; KG NZBau 2001, 161 ff.). Es handelt sich um eine Höchstfrist, die nach den jeweiligen Umständen des Falles auch kürzer bemessen sein kann.

Der Antragsteller hat den nunmehr reklamierten Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A nicht innerhalb der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB dem Antragsgegner gegenüber beanstandet. Der bereits seit Anfang April 2004 in dieser Sache anwaltlich vertretene Antragsteller hat am 6. April 2004 die Ausschreibungsunterlagen beim Antragsgegner angefordert. Spätestens nach Erhalt und Prüfung des Vertragsentwurfes durch die von ihm beauftragten Rechtsanwälte war ihm bewusst, dass ein aus § 8 des Vertragsentwurfes folgender Entgeltanspruch an den im Bewilligungsbescheid geregelten Sozialhilfeanspruch gebunden ist und wegen des Wahlrechtes des Sozialhilfeempfängers nur eine Auslastungsgarantie in Höhe von 90 % des geschätzten und vorzuhaltenden Auftragsvolumens gewährt wird. Dennoch ist ein hierauf gestützter Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A gegenüber dem Antragsgegner zu keinem Zeitpunkt gerügt worden. In den anwaltlichen Schriftsätzen vom 27. und 29. April 2004 werden zwar mehrere Regelungen des Vertragsentwurfes als vergaberechtswidrig gerügt; die nunmehr beanstandeten Regelungen und ein hierauf gestützter Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A werden aber nicht geltend gemacht. Hat aber weder der Antragsteller selbst noch die Bietergemeinschaft diesen Gesichtspunkt innerhalb der (maximalen) zweiwöchigen Rügefrist bei dem Antragsgegner beanstandet, kann sich der Antragsteller auf diesen Gesichtspunkt im Nachprüfungsverfahren nicht berufen.

Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Wert des Beschwerdewertes entspricht 5 % der streitbefangenen Auftragssumme, wobei mangels anderweitiger Anhaltspunkte vorliegend auf die vom Antragsgegner geschätzten Nettoauftragssumme abzustellen ist. Hierbei war eine maximale Vertragslaufzeit von vier Jahren zu Grund zu legen, da dem Leistungserbringer nach § 12 Abs. 1 des Vertragsentwurf eine zweimalige Verlängerungsoption um jeweils ein Jahr eingeräumt wird.

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