Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-22 U 65/04

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 8. April 2004 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung N., Flur 6, Flurstück 50/7 (G.weg 7). Er betreibt auf diesem Grundstück seit 1972 eine Erwerbsgärtnerei. Ausweislich einer zu den Gerichtsakten gereichten Kopie einer Niederschrift vom 21.11.1967 fand vor der Betriebserrichtung unter Beteiligung des Amts für Flurbereinigung, der Siedlungsgesellschaft Deutsche Bauernsiedlung und der Landwirtschaftskammer Krefeld eine Besichtigung des Grundbesitzes des Klägers statt. Als Ergebnis der Begehung wurde festgehalten, das Grundstück sei "zur Errichtung einer Gemüsebaustelle bestens geeignet". Wegen der Einzelheiten dieser Niederschrift wird auf ihre zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Blatt 143 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger züchtet seit Anfang der 90iger- Jahre sog. CallaKulturen. Bei diesen Pflanzen handelt es sich um wasserleitende Kulturpflanzen. Sie brauchen aber immer eine ausreichende Drainage zum Untergrund. Beim Gießen müssen die Bodenkapilare mit frischem Wasser gefüllt werden können. Das frische Wasser wird zum Teil von den Pflanzen aufgenommen, zum Teil schließt es Nährstoffe im Boden auf, zum Teil muss es dem Untergrund wieder zugeführt werden können. Dieser Kreislauf wird dann unterbrochen, wenn stauende Nässe zu hoch steht. Das ist der Fall, wenn der Grundwasserstand 50 cm oder höher unter der Geländeoberkante steht. Dann bilden sich Fäulnisbakterien.

Das Grundstück des Klägers liegt rechts der Niers etwa 1,4 km flussabwärts des Pegels "B. Dyk'. Zwischen dem Flusslauf der Niers und dem Grundstück S. verläuft der sog. G.weg, dessen Fahrbahnebene auf etwa 35,40 m über NN liegt. Die Höhe des Grundstückes S. beträgt etwa 34,50 m über NN. Das Grundstück liegt damit etwa 0,9 m niedriger als der Grenzweg, der als Hochwasserdamm ausgebaut ist. Der Gärtnereibetrieb verfügt nach Erweiterung über eine etwa 3.250 qm große Treibhausfläche sowie über 1.600 qm Folienblockfläche. Das Grundstück des Klägers hat keine Entwässerung, alles versickert oder wird in ein Regenauffangbecken geleitet.

Der Ausbau der Niers beruhte auf einem "Erläuterungsbericht" aus dem Jahre 1926, der einen landespolizeilichen Genehmigungsvermerk vom 26.5.1927 trägt (Bl. 447, 456 d. GA). Weiter liegt dem Ausbau der Niers ein –nicht zu den Akten gereichter - Ausbauplan von 1929 zugrunde. Im Jahre 1967 wurde die Genehmigung zur Erstellung eines Auffrischungs- und Rückhaltebeckens, das in der Folgezeit erstellt wurde, erteilt. Die Unterhaltung des Gewässers obliegt der Beklagten. Ihre Aufgaben ergeben sich aus dem Niersverbandgesetz vom 15.12.1992 (GuVOBI. 1993, Blatt 8) und der Satzung des beklagten Verbandes vom 08.09.1994 (GuVOBl. 1994, S. 678). Danach hat der Beklagte u.a. die Aufgabe, Gewässer und Ufer in einem ordnungsgemäßen Zustand zu halten, den Wasserabfluss zu regeln sowie Grundstücke vor Hochwasser zu schützen. Im Rahmen der Unterhaltung führt sie mehrfach im Jahr eine "Entkrautung" der Niers durch.

Anfang der 80iger Jahre führte der Kläger gegen den Beklagten vor dem Landgericht Mönchengladbach unter dem Aktenzeichen 3 0 508/81 einen Prozess wegen in den Jahren 1980/81 entstandener Wasserschäden. In diesem Verfahren hat er geltend gemacht, der im Ausbauplan von 1929 vorgesehene Zustand sei nicht eingehalten worden und der Beklagte habe eine durch den Nierssee vorhandene Regulierungsmöglichkeit nicht ausreichend genutzt. Im Rahmen dieses Verfahrens erstattete der auch im vorliegenden Verfahren bestellte Sachverständige R. unter dem 2.12.1983 und dem 22.06.1986 Gutachten. Wegen der Einzelheiten der Sachverständigengutachten wird auf die beigezogene Akte des Verfahrens vor dem Landgericht Mönchengladbach (3 O 508/81, GA 158 ff., 384 ff.) Bezug genommen.

Der Beklagte bot dem Kläger vor Durchführung des hiesigen Prozesses Pumpen an und gestattete ihm, das Wasser in die Niers zu leiten. Das Angebot wurde vom Kläger jedoch mit der Begründung abgelehnt, er sehe nicht ein, die Stromkosten hierfür aufzuwenden. In den Jahren 1995 und 1996 kam es zu einem Ansteigen der Pegelstände und in dessen Folge zu einem hohen Wasserstand in den Böden der Hochglasflächen des Klägers.

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte im Hinblick auf Ernteverluste, die CallaKulturen betreffend, infolge eines hohen Wasserstandes geltend. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf die Klageschrift (Blatt 16 ff. d.A.) Bezug genommen. In diesem Zusammenhang hat der Kläger zwei Privatgutachten des Sachverständigen H. vom 29.07.1995 und 06.11.1996 zu den Gerichtsakten gereicht, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 23 ff. d. GA).

Der Kläger hat behauptet, der erhöhte Grundwasserstand auf dem Grundstück des Klägers G.weg ... in W. zu Beginn des Jahres 1995 bis zum 28.07.1995 sowie zu Beginn des Jahres 1996 bis zum 30.10.1996 hätte dadurch vermieden werden können, dass das Kraut im Flussbett der Niers in größerem Umfang geschnitten worden wäre. Der Schaden der CallaPflanzen sei eine Folge des dauerhaft zu hoch liegenden Grundwasserstandes, Unebenheiten der Nierssohle in Längs und Querrichtung würden eine beachtliche Rauhheit bilden, die nicht mit der Ausbauplanung des Jahres 1927 übereinstimmen würden mit der Folge größerer Wassertiefen und geringerer Fließgeschwindigkeit.

Der Kläger hat behauptet, Krautschnitte seien teilweise abweichend von den Angaben des Beklagten erfolgt. Wegen der Einzelheiten der von ihm vorgetragenen Schneidedaten wird auf den Schriftsatz vom 22.08.2001 (Blatt 578 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 64.456,86 DM nebst 4 % Zinsen von 28.158,17 DM ab dem 30.01.1996 und von 36.298,69 DM ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte sowie der Beigetretene haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, er sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, mehr zu mähen als geschehen. Hinsichtlich der Häufigkeit der Maßnahmen wird für die Daten auf den Hefter 2 Bezug genommen. Der Beklagte behauptet, noch häufigere Krautschnitte hätten nur einen ganz minimalen Erfolg; dieses minimale Ergebnis wäre unverhältnismäßig gewesen in Anbetracht der enormen Kosten, die es verursacht hätte, und der ökologischen Schäden. Die Wirkung des Mähens auf den Wasserstand der Niers und damit auch auf den Grundwasserstand werde vom Kläger erheblich überschätzt. Die höheren Wasserstände seien auf anhaltende und ergiebige Niederschläge zurückzuführen.

Das Landgericht hat durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 04.12.1997 (Blatt 203 d. GA.), 10.06.1999 (Blatt 367 d.A.), 04.11.1999 (Blatt 407 ff. d. GA), 31.07.2000 (Blatt 486 d.A.) und 02.12.2002 (Blatt 692 d.A.).

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen R. vom 07.10.1998 (Blatt 243 ff. d.A.), vom 23.08.1999 (Blatt 384 ff. d.A.), vom 18.03.2000 (Blatt 431 ff. d.A.) und vom 02.04.2001 (Blatt 528 ff. d.A.) sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 24.02.2003 (Blatt 403 ff. d.A.) verwiesen.

Mit Urteil vom 8.4.2004, auf dass wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 960 ff. d. GA), hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe gegen den Beklagten keinen Schadenersatzanspruch hinsichtlich der Schäden an Calla-Pflanzen. Dabei könne es auf sich beruhen, ob sich ein eventueller Anspruch aus § 823 BGB oder aus § 839 BGB ergeben könne. Es sei nicht feststellbar, dass der Beklagte seine Gewässerunterhaltungspflicht verletzt habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass ein erhöhter Grundwasserstand auf dem Grundstück des Klägers zu Beginn des Jahres 1995 bis zum 28.07.1995 und zu Beginn des Jahres 1996 bis zum 31.10.1996 dadurch hätte vermieden werden können, dass das Kraut im Flussbett der Niers in größerem Umfang geschnitten worden wäre. Der in diesem Zusammenhang beauftragte Sachverständige R. habe in seinem Gutachten vom 07.10.1998 überzeugend ausgeführt, dass die Grundwasserstände bei häufigeren, d.h. etwa der doppelten Anzahl der Krautschnitte um 1 bis 2 cm niedriger gewesen seien; dieser Wert könne auch für das Jahr 1995 angenommen werden. Dabei sei auch nicht feststellbar, dass bei diesen Werten eine Schädigung der Kulturen des Klägers unterblieben wäre. Dabei habe der Sachverständige umfassend zu den klägerseits geltend gemachten Einwendungen Stellung genommen. Er habe insbesondere die Ausführungen von Prof. M. zu dem Problem der Verkrautung der Niers sowie das Schreiben der Bezirksregierung Düsseldorf vom 25.08.1999 bei seinem Gutachten beachtet, sich auch mit den zu den Gerichtsakten gereichten Messergebnissen auseinandergesetzt. Der Sachverständige habe insbesondere auch berücksichtigt, das eine Unebenheit der Sohle vorhanden sei. Die Ausführungen des Sachverständigen hätten ergeben, dass ein Anstieg des Wasserpegels viele, gegebenenfalls auch zusammenwirkende, Ursachen haben könne. Ein Schluss von der Durchführung bestimmter Entkrautungsmaßnahmen auf die Höhe des Pegels sei gerade nicht möglich. Der Kläger könne auch nicht mit Erfolg einwenden, eine Pflichtverletzung hinsichtlich einer nicht ausreichenden Entkrautung zusammen mit einer Pflichtverletzung des Beklagten dahingehend, dass die Unebenheit der Nierssohle nicht beseitigt worden sei, habe zu den geltend gemachten Schäden geführt. Die Beklagte habe eine Pflicht zur Beseitigung von Unebenheiten nicht gehabt. Ihre Verantwortlichkeit sei auf auch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen beschränkt. Bei einer Abwägung seien die Höhe Aufwandes für den Beklagten einerseits und die drohenden Einbußen für den Kläger andererseits zu berücksichtigen. Dabei sei auch die Eigenverantwortlichkeit des Geschädigten zu berücksichtigen. Nach diesen Grundsätzen habe für den Beklagten keine Pflicht bestanden, Maßnahmen im Hinblick auf Unebenheiten der Nierssohle zu ergreifen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst sich dafür entschieden habe, Calla-Pflanzen auf einem grundwassergefährdeten Grundstück anzupflanzen.

Der Kläger habe es unterlassen, angesichts der Lage seines Grundstückes zumutbare Maßnahmen zur Schadensabwendung zu treffen, insbesondere Tauchpumpen einzusetzen bzw. das Erdreich zu erhöhen. Dies gelte umso mehr, da er das Angebot der Beklagten, ihm entsprechende Pumpen unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, mit Blick auf die Stromkosten nicht angenommen habe.

Der Kläger habe gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch aus einem eventuell bestehenden öffentlichrechtlichen Schuldverhältnis. Auch insoweit fehle es an einer Kausalität einer Pflichtverletzung des Beklagten für einen dem Kläger entstandenen Schaden .

Ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff scheide aus, weil es an einer unmittelbaren Beeinträchtigung des Eigentums des Klägers durch eine hoheitliche Maßnahme des beklagten Verbandes fehle. Darüber hinaus sei auch die Opfergrenze nicht überschritten. Aus den selben Gründen greife auch ein grundsätzlich in Betracht kommender bürgerlichrechtlicher Aufopferungsanspruch nicht.

Gegen dieses dem Kläger am 28.4.2004 zugestellte Urteil hat er mit einem am 26.5.2004 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungfrist bis zum 28.7.2004 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger behauptet, der Beklagte habe im Zeitraum zwischen 1995 und 1996 die Wasserstände der Niers bis zum 48 cm "höher gefahren". Hierdurch sei sein Grundstück vernässt worden. Die Beklagte habe ihren Unterhaltungsmaßnahmen einen mittleren Wasserstand der Niers von 80 cm zugrunde gelegt, bei einer tatsächlichen Höhenlage der Nierssohle von 1,69 m unter der Geländeoberkante bedinge dies eine Erhöhung des Grundwasserstandes, was eine Vernässung seines Anwesens zur Folge habe.

Der Beklagte habe geeignete Unterhaltungsmaßnahmen unterlassen. Hierzu zähle das Entkrauten. Der Sachverständige habe dabei insbesondere die Bedeutung der Tiefe der Krautungen für den Nierswasserstand verkannt und allein auf die Frequenz der Krautungen, nicht deren Qualität abgestellt. Das Landgericht habe seine Entscheidung "kritiklos" auf die Gutachten des Sachverständigen gestützt. Das Landgericht habe weiter verkannt, dass eine "Rauhigkeit" der Nierssohle für den Beklagten erkennbar gewesen wäre. Ausreichende Unterhaltungsmaßnahmen seien auch im Hinblick auf das Rechtsgut Gesundheit geboten, infolge der dauernden Durchfeuchtung des Grundstücks komme es unweigerlich zu einer Schimmelpilzbildung, die geeignet sei, die Gesundheit zu gefährden. Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass die Durchnässung einen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstelle. Das Vertrauen des Klägers in eine sein Grundstück nicht gefährdende Gewässerunterhaltung sei schützenswert. Auch der Anbau anderer Pflanzen verspreche keine Aussicht auf Erfolg, da Staunässe jeden erfolgreichen Anbau wirtschaftlich zur verwertender Kulturpflanzen ausschließe. Die Beklagte sei in der Lage, ohne höhere Personalaufwendungen, "nämlich durch die bloße Verstellung des Mähbalkens", ihrer Unterhaltungspflicht in sachgerechter Weise nachzukommen. Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, das sich die Gefahr durch Erhöhung des Erdreiches oder durch den Einsatz von Pumpen beseitigen lasse. Eine Aufschüttung sei über 1 m erforderlich, dann fehle es den Pflanzen an Sauerstoff, auch die Arbeitshöhe von dann 1,20 m sei unzureichend. Zudem wäre aufgeschüttetes Erdreich nach kurzer Zeit durchnässt. Ein Einsatz von Tauchpumpen bedinge für ein Absenken des Grundwasserspiegels eine Zahl von 6.000 Pumpen und sei daher nicht wirtschaftlich realistisch.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 32.956,26 € nebst 4 % Zinsen von 14.391,93 € ab dem 30.1.1996 und von 18.559,23 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend vertritt er die Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da sie die Vorsaussetzungen des § 520 Abs. 3 Nr. 3, 4 ZPO nicht wahre. Der Beklagte behauptet weiter, im Gesamtplan von 1929 sei das klägerische Grundstück ausgenommen worden, da dieses bereits durch den Ausbauentwurf von 1927 abgedeckt sei. Auch aus seinem Schreiben von 14.2.2000 (Bl. 1026)ergebe sich keine verbindliche Angabe, zumal hier nur Verhältnisse während "extrem wachstumsfreudiger Perioden" skizziert seien. Die Beklagte ist der Ansicht, eine Verpflichtung, die Niers so zu unterhalten, dass das klägerische Grundstück nicht vernässt werde, bestehe nicht. Er habe zudem keine Möglichkeit, den Wasserspiegel einzustellen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung vom 28.7.2004 (Bl. 1015 ff. d. GA), den Schriftsatz des Klägers vom 10.12.2004 (Bl. 1051 ff. d. GA) sowie auf die Berufungserwiderung vom 11.10.2004 (Bl. 1041 ff. d. GA) Bezug genommen.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Dabei entpricht die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, da sich ihr entnehmen läßt, dass der Kläger eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung beanstandet. Darüber hinaus macht der Kläger mit dem Vorwurf, das Landgericht habe die Tragweite der Rechtsguts Eigentum verkannt, Rechtsfehler geltend.

II. Die Berufung des Klägers ist in der Sache jedoch unbegründet. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte i.S. des § 529 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der landgerichtlichen Entscheidung begründen.

Dem Kläger stehen Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB oder aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage nicht zu.

1. Der Kläger macht vorliegend die Verletzung einer Gewässerunterhaltungspflicht durch den Beklagten geltend. Er beruft sich zum einen auf unzureichende Krautungen, zum anderen darauf, dass der Beklagte keine Maßnahmen gegen die Rauheit der Flusssohle ergriffen hat. Als Anspruchsgrundlage der Klage kommt § 823 I BGB in Betracht, und zwar unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Gewässerunterhaltungspflicht. Die Pflicht zur Gewässerunterhaltung ist öffentlich - rechtlicher Natur, so dass Drittbetroffene grundsätzlich keinen Rechtsanspruch gegen den Träger der Unterhaltungslast auf Erfüllung der Unterhaltungspflicht oder auf Vornahme bestimmter Unterhaltungsarbeiten haben. Das bedeutet indes nur, dass die Unterhaltungspflicht gegenüber der Allgemeinheit zu erfüllen ist und dies allein von der Wasserbehörde im Verwaltungswege erzwungen werden kann. Wird ein Betroffener durch eine Verletzung der Unterhaltungspflicht in seinem Eigentum geschädigt, so kann ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch gegeben sein. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung der Gewässerunterhaltungspflicht eine Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht, insbesondere aus § 823 I BGB bestehen kann (vgl. BGH, BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799,1800, 1801; NJW 1994, 3090; OLG Celle, NVwZ 1987, 260; OLG Köln, NWVZ-RR 1992, 285). Die Maßnahmen, deren Unterlassung der Kläger rügt, sind dabei der Unterhaltung und nicht dem Ausbau eines Gewässers zuzuordnen (vergl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. A., § 28 Rn. 26; S-Z-D/Schwendner, WHG, Stand 1.8.2004, § 28 Rn. 13), da mit ihnen keine wesentliche Umgestaltung des Gewässers verbunden sind.

2. Der Kläger macht daher die Unterlassung der erforderlichen Gewässerunterhaltung geltend. Voraussetzung eines Anspruchs aus § 823 BGB ist, dass der Beklagten eine Rechtspflicht zur Vornahme von Unterhaltungsmaßnahmen auferlegt ist.

Eine solche Pflicht ergibt sich grundsätzlich und vorrangig aus § 28 Abs. 1 S. 5 WHG i. V. mit § 28 Abs. 2 WHG, wonach ein ordnungsgemäßer Gewässerabfluss Ziel der Wasserwirtschaft sein muss. Die Unterhaltungspflicht umfasst daher alle zur Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes notwendige Arbeiten am Gewässerbett einschließlich der Ufer, damit das in ihm gewöhnlich befindliche Wasser störungsfrei und gefahrlos abfliesen kann (Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. A., § 28 Rn. 23). Die Vorschrift des § 28 WHG ist als Bundesrecht auch für den Beklagten bindend und wird durch § 90 LWG NW, ohne dass hierdurch die allgemeine Unterhaltungspflicht eine wesentliche inhaltliche Einschränkung oder Erweiterung erfährt, konkretisiert.

3. Der Beklagte hat diese aus § 28 WHG / 90 LWG NW resultierende öffentlich-rechtliche Unterhaltungspflicht nicht verletzt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Unterhaltungspflicht nicht gebietet, jedwede Maßnahme zu ergreifen, um eine Schädigung von Anliegern zu vermeiden. Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass nach § 28 WHG und ihm folgend den Bestimmungen des LWG NW auch ökologische Belange ("Naturhaushalt") zu berücksichtigen sind (vergl. S-Z-D/Schwendner, WHG, Stand 1.8.2004, § 28 Rn. 8 c), so dass ggbfs. Zielkonflikte vom Unterhaltspflichtigen im Rahmen einer Abwägung gelöst werden müssen. Anerkannt ist auch, dass fiskalische Interessen in die Abwägung der zu treffenden Maßnahmen einfließen können (Ewer, NJW 2002, 3497, 3498; Koutses, MDR 2002, 1229). Es ist nicht erkennbar, dass der Beklagte bei der Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens fehlerhaft gehandelt hat, indem er gebotene und ihm mögliche Unterhaltungsmaßnahmen unterlassen hat.

a) Eine unzureichende Unterhaltung liegt insbesondere nicht im Hinblick auf die Anzahl und Qualität der Krautschnitte vor. Auch nach dem klägerischen Vortrag sind in den Jahren 1995 allein in der Zeit vom 12.5.1995 – 20.9.1995 insgesamt sieben Schnitte vorgenommen worden. In 1996 wurde diese Zahl noch überschritten. Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung des Sachverständigen, die durchgeführten Krautschnitte seien um ein Vielfaches häufiger als nach den Richtlinien des Landes NRW vorgesehen, zutreffend. Üblicherweise wird eine derartige Maßnahme jährlich, bei Bedarf auch 2-mal jährlich vorgenommen (Bl. 253 d. GA). Eine rechtliche Verpflichtung zu noch häufigeren Maßnahmen, als sie von der Beklagten veranlaßt wurden, ist auch deshalb nicht gegeben, da nach den Feststellungen des Sachverständigen dies nicht zu einer deutlichen Verbesserung der Grundwasserverhältnisse führen würde. Dabei kann dahinstehen, in welchem Maße eine weitere Absenkung durch zusätzliche Krautschnitte erreicht werden kann. Der Sachverständige hat sie mit 1-2 cm angegeben (Bl. 439 d. GA), gleichwohl betont, dass die Wirkungsweise von Krautschnitten zuverlässig nur sehr schwer zu beurteilen ist (Bl. 538 d. GA). Gegen die grundlegende Einschätzung des Sachverständigen, dass eine erhebliche Pegelbeeinflussung durch zusätzliche Krautschnitte nicht zu erreichen ist, bestehen, wie auch das Landgericht angenommen hat, keine Bedenken. Der Sachverständige hat sich im einzelnen mit den zur Verfügung stehenden Messwerten auseinandergesetzt. Der Umstand, dass seine rechtliche Bewertung der Verbindlichkeit der Planung von 1927 nicht im Einklang mit seiner Bewertung im Gutachten für das Verfahren 3 0 508/81 steht, lässt nicht auf die Unrichtigkeit seiner Feststellungen zu den tatsächlichen Verhältnissen schließen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Schwerpunkt der Begutachtung im vorliegenden Verfahren zunächst ganz allein auf die Frage der Verkrautung und ihrer Auswirkungen beschränkt war. Auch der Umstand, dass der Gutachter im früheren Verfahren zunächst den Ausbauzustand als im wesentlichen dem Plan von 1927 entsprechend bezeichnet hat, läßt keinen Rückschluss auf eine Unrichtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Gutachtens zu. Die Feststellungen zum Ausbauzustand im früheren Verfahren waren erkennbar nicht aufgrund von Messwerten hinsichtlich der Rauheit der Flusssohle getroffen worden, zumal der Kern der Begutachtung im früheren Verfahren darauf gerichtet war, Feststellungen zur Beeinflussung des Wasserstandes durch den Nierssee zu treffen. Im hiesigen Verfahren hat der Gutachter die schriftsätzlich vorgebrachten Argumente des Klägers aufgenommen und bewertet, ohne dass Anzeichen dafür bestehen, dass die Begutachtung fehlerhaft ist.

Auch hat der Sachverständige die konkret vorgenommen Schnittweise des Krauts mit berücksichtigt. Er hat dazu ausgeführt, dass die Vornahme (nur) einer Krautschneise den Richtlinien entspricht und sachgerecht ist, da sie zum einen der Tierwelt Rückzugsmöglichkeiten bietet, zum anderen aber kaum nachtteilig zu einem vollständigen Schnitt ist (vergl. Bl. 253, 434 d. GA). Es ist nachvollziehbar, dass für den Wasserabfluss entscheidend nicht der Beschnitt der Uferzonen, sondern der der Gewässermitte ist. Das gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Uferprofils, das trapezförmig ausfällt, mithin die tiefste Stelle zur Mitte hin aufweist. Nur durch diese Schnittweise sind im übrigen den Belangen des Naturschutzes, insbesondere im Hinblick auf die besondere Häufigkeit der Schnitte, zu wahren. Eine Schnittweise, wie sie vom Kläger dem Umfang nach und der Häufigkeit nach begehrt wird, kann zu ganz erheblichen Beeinträchtigungen der ökologischen Belange führen. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte nicht ausreichend sorgfältig bei der Durchführung der Schnitte vorgegangen ist. Der Kläger mutmaßt dies nur im Hinblick auf den Effekt der Maßnahmen. Dieser ist aber im wesentlichen davon abhängig, welche Niederschlagsmengen und Zuflüsse konkret gegeben sind (vergl. die Stellungnahme R. von August 1999, Bl. 385 d. GA). Auch nach den Aussagen der Zeugen L. und H. ist davon auszugehen, dass die Schnittarbeiten ordnungsgemäß, d.h. entsprechend den Wachstumsverhältnissen, vorgenommen wurden. Der Zeuge Lanphen hat angegeben, dem Zeugen H. und seinen Mitarbeitern Vorgaben zum Umfang der Entkrautungen gemacht zu haben. Er hat dabei den konkreten Bewuchs berücksichtigt und die Entkrautung im einzelnen danach ausgerichtet (Bl. 710 d. GA). Der Mitarbeiter H. hat ausgesagt, nach den gegebenen Anweisungen gearbeitet zu haben (Bl. 707 d. GA). Dabei sind die Schnitte in der Mitte des Bettes, wenn auch teilweise nur über 2 Bahnen mit einer Schnittbreite von je 2,50 m, ausgeführt wurden (Bl. 708 d. GA). Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass dies im Hinblick auf die Häufigkeit der Schnitte und der Anordnung der einzelnen Maßnahmen aufrund der örtlichen Situation unzureichend war.

Weitere Feststellungen, insbesondere zur Tiefe der konkret durchgeführten Arbeiten, sind nicht möglich. Die Beweislast für eine nicht ordnungsmäße Durchführung der Arbeiten liegt nach allgemeinen Beweislastregeln beim Kläger. Bei den Ausführungen des Sachverständigen zur Effektivität der Krautung ist auch zu berücksichtigen, dass es um die Wirksamkeit zusätzlicher Schnitte, nicht um die allgemeine Erforderlichkeit solcher Maßnahmen geht.

b) Der Beklagte hat seine Unterhaltungspflicht auch nicht dadurch verletzt, dass er Maßnahmen gegen die Rauheit der Sohle nicht vorgenommen hat.

aa) Dabei ist von besonderer Bedeutung, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese erst in den letzten Jahren durch singuläre Ereignisse hervorgerufen wurde. Nach den Feststellungen des Sachverständigen R. ist davon auszugehen, dass es sich um einen seit Jahrzehnten stattfindenen Prozess der natürlichen Gewässerentwicklung handelt. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass auch bei vollständig fehlender Verkrautung Abweichungen der Wassertiefe zum Planungsstand 1927 sich als "normaler" Unterschied darstellen und Folge einer natürliche Veränderung der letzten 69 Jahre sind(Bl. 534 d. GA).

Dabei hat der Kläger keinen Anspruch auf die Einhaltung bestimmter Ausbauwerte, wie sie Gegenstand der Ausbauplanung der Jahre 1927 / 1929 sind. Behördliche Pläne, auch soweit sie vor der Geltung des WHG beschlossen wurden, können zwar die Unterhaltungspflicht ausgebauter Gewässer i.S. des § 28 WHG verbindlich beschreiben und zu Maßnahmen verpflichten, die über die Gewährleistung des reinen Wasserabfluss hinaus bis zur Grenze der Gewässerumgestaltung gehen (Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. A., § 28 Rn, 52). Gleichwohl besteht keine unbegrenzte Erhaltungspflicht. Bei der Vielzahl der zu beachtenden Gesichtspunkte kann der Einzelne nicht die für ihn günstige maximale Lösung verlangen, sondern nur einen im Durchschnitt günstigen Zustand (S-Z-D/Schwendner, WHG, Stand 1.8.2004, § 28 Rn 13 a), bezogen auf sämtliche zu berücksichtigenden Umstände. Vom Unterhaltspflichtigen kann nicht verlangt werden, das Gewässer ständig in seiner bisherigen Lage festzuschreiben (Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. A., § 28 Rn. 28).

Dabei kann letztlich dahinstehen, welche Wassertiefe bei einem planmäßigen Ausbau der Niers entsprechend den Plänen 1927 / 1929 erreichbar wäre. Es ist davon auszugehen, dass auch die – nicht vorgelegte - Planung von 1929 nur einen MW von 80 cm (vergl. Bl. 462 zur Berechnung der Planung 1927), nicht die Zielsetzung eines Wasserspiegels "80 cm unter Geländeoberkante" beschreibt (vergl. das Gutachten R. vom Juni 1986, S. 21 = Bl. 405 d. Beiakte 3 O 508/81). Ein Hinweis auf dieses Maß findet sich allein in der Festschrift "100 Jahre Hafen und Bodenverband" (S. 10 der Festschrift). Jedenfalls steht fest, dass seit der ursprünglichen Planung sich die Grundlagen und Rahmenbedingungen der Gewässerwirtschaft erheblich verändert haben. Die Versieglung von Flächen führt zu stärkerem Wasserzufluss, die Veränderungen der Wasserqualität hat Auswirkungen auf ein stärkeres Pflanzenwachstum (vergl. auch das Ergänzungsgutachten R. von März 2000, Bl. 433 d. GA und das 2. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen R. von April 2001, Bl. 533 d. GA). Darüber hinaus haben Veränderungen der Sohle über lange Zeiträume stattgefunden, so dass mittlerweile eine beachtliche Rauheit vorliegt. Diese Veränderungen und ein daraus resultierender höhere Grundwasserstand sind die Folge allgemein über Jahrzehnte veränderter Rahmenbedingungen. Sie haben sich dahingehend ausgewirkt, dass nunmehr im Vergleich zur Planung 1927 höhere Wasserstände vorliegen können und – beispielhaft – ein um 19 cm höherer Wasserstand angenommen werden kann (vergl. Bl. 534 d. GA). Entscheidend ist, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zustand der Rauheit des Gewässers erst im Zeitraum ab Anfang 1995 entstanden bzw. sich in einer für den Kläger nachteiligen Weise verschlechtert hat. Dagegen spricht bereits, dass im Zeitablauf von 69 Jahren (bis 1996) bei einer kontinuierlichen Entwicklung die letzten Jahre nicht zu einer besonderen Verschlechterung geführt haben können. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass im Sinne eines "überlaufenden Fasses" nunmehr gerade in den Jahren 1995/1996 eine erhebliche Zunahme der bereits vorhandenen Rauheit stattgefunden hat. Dagegen spricht insbesondere, dass der Kläger selbst bereits im Jahre 1986 gerügt hat, dass "der Jetzt-Zustand höhere Wasserstände aufweist als z.B. in den Jahren 1966-1979/80" (Schreiben des Klägers vom 1.7.1986, Bl. 829 d. GA). Auch in den Jahren 1945 – 1965 entsprach die Niers nach Angaben des Klägers "wegen Sedimentablagerungen und Brückenresten im Flußbett (Kriegseinwirkungen) nicht dem der Planung von 1927 (Bl. 830 d. GA). Das bedeutet, dass tatsächlich die Niers zumindet über ganz wesentliche Zeiträume nicht dem Planungstand von 1927 entsprach, darunter bereits lange Zeiträume vor Errichtung des klägerischen Betriebes. "Normal" i. S. d. WHG ist der Zustand, in dem sich das Gewässer tatsächlich seit längerer Zeit befindet (Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. A., § 28 Rn. 23). Ein Vertrauensschutz des Klägers auf eine – nach seiner Auffassung nur in den Jahren 1938 – 1945 und bedingt 1965 – 1979/80 vorhandene Situation - kann dann aber nicht bestehen. Der Kläger kann sich damit nur auf eine Verletzung der allgemeinen Unterhaltungspflicht (§ 28 Abs. 1 WHG), nicht aber auf eine solche, dass der Ausbauzustand nicht erhalten bzw. hergestellt ist, berufen. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil § 28 Abs. 2 WHG auf die Ländergesetzgebung verweist, dass LWG NW aber keine besondere Bestimmung dahingehend enthält, dass der Ausbauzustand erhalten werden muss. Damit gelten auch für ausgebaute Gewässer nur die allgemeinen Unterhaltungsvorschriften (vergl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. A., § 28 Rn. 50, a. A. wohl S-Z-D/Schwendner, WHG, Stand 1.8.2004, § 28 Rn. 35). Der Ausbauplan selbst hat –als öffentliche-rechtliches Handlungsinstrument – grundsätzlich keine eigene Drittwirkung. Der Kläger kann damit bereits aus Rechtsgründen nicht die plangerechte Herstellung verlangen, sondern nur eine sein Eigentum verletzende nicht ordnungsgemäße Unterhaltung i.S. der allgemeinen wasserrechtlichen Vorschriften rügen. Dass der Beklagte im Rahmen der allgemeinen Unterhaltungspflicht zur Beseitigung der Rauigkeit verpflichtet ist, kann aber nicht festgestellt werden. Dagegen spricht, dass der Zustand bereits langfristig besteht und in soweit den tatsächlichen Ausbauzustand des Gewässers repräsentiert. Dieser war dem Kläger bereits bei Betriebserrichtung, insbesondere aber auch bei der Umstellung seines Betriebes auf die Zucht der Calla-Pflanze Anfang 1990, bekannt. Es handelt sich um ein Familiengrundstück.

bb) Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung vorbringt, sein Grundstück sei auch für die frühere, nicht benannte Nutzung aufgrund der gegenwärtigen Situation nicht geeignet, ist sein Sachvortrag zudem verspätet. Dieses Vorbringen war ihm bereits in erster Instanz möglich.

cc) Darüber hinaus fehlt es an einer Kausalität einer – unterstellten – Pflichtverletzung wegen fehlender Begradigung der Flusssohle. Der Sachverständige R. hat zwar ausgeführt, dass die Rauheit der Sohle den Wasserstand mit beeinflusst. Maßgeblich für den mittlerweile erhöhten Wasserstand sind jedoch andere Ursachen, insbesondere die Flächenversiegelung, die veränderte Gewässerbeschaffenheit (Reinheit) und ganz besonders die jeweilige Niederschlagsmenge (vergl. 2. Ergänzungsgutachten von April 2001, Bl. 536, 537 GA). Auch bei einer Beseitigung der Rauheit der Flusssohle kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass eine Vernässung des klägerischen Grundstücks entfällt. Davon geht auch der Kläger selbst aus, der mit der Berufungsbegründung vorträgt, der Beklagte sei "durch bloße Verstellung des Mähbalkens in der Lage", "seiner Unterhaltungspflicht in sachgerechter Weise nachzukommen" (Bl. 1022 d. GA).

4. Eine Haftung des Beklagten aus der Begehung vom 21.11.1967 (Abschrift Bl. 143 d. GA), mit der die Eignung zur "Gemüsebaustelle" attestiert wird, besteht bereit deshalb nicht, weil der Beklagte an dieser Erklärung nicht beteiligt war.

Ebenso begründen sich Rechtswirkungen nicht aus dem Schreiben des Beklagten vom 14.2.2000 (Bl. 1026 GA). Es handelt sich um ein allgemeines Auskunftsschreiben nach Betriebserrichtung.

5. Eine Haftung des Beklagten ergibt sich auch nicht aus anderen Rechtsgrundlagen.

Dabei scheidet insbesondere eine Haftung aus enteignendem oder enteignungsleichem Eingriff aus.

a) Für eine Haftung aus enteignendem Eingriff, das auch bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln in Betracht kommt, fehlt es an einer unmittelbaren Maßnahme der Beklagten. Der Grundwasserstand ist Folge der natürlichen Gewässerentwicklung, nicht einer hoheitlichen Maßnahme. Die Haftung setzt zudem einen Eingriff voraus, so dass Unterlassungstatbestände regelmäßig nicht haftungsbegründend sind (Palandt/Bassenge, 63. A. Überl. v. § 903 BGB, Rn. 13).

b) Eine Haftung aus enteignungsgleicher Eingriff besteht nicht, da ein rechtswidriger hoheitlicher Eingriff in das Eigentum des Klägers nicht vorliegt. Die Beeinträchtigung des klägerischen Eigentums beruht nicht auf einem rechtswidrigen Handeln der Beklagten, da die Maßnahmen den Anforderungen, die an eine ausreichenden Gewässerunterhaltung zu stellen sind, genügen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.

Das Vorbringen im Schriftsatz des Klägers vom 10.1.2005 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Streitwert für die Berufung: 32.956,26 €.

R. M.-P. F.

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