Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landge-richts Düsseldorf vom 23. Juni 2004 dahingehend abgeändert, dass die Be-klagte auch verurteilt wird, an die Klägerin 857,43 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 3. August 2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt 60%, die Klägerin 40% der Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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I. Wegen der tatbestandlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Danach stellt sich der Sach- und Streitstand, soweit er für das Berufungsverfahren noch von Belang ist, wie folgt dar:

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Die Parteien streiten über die Höhe des Schadensersatzes aufgrund einer Verletzung urheberrechtlicher Verwertungsrechte. Die Klägerin ist ein bekanntes Unternehmen im Bereich der Herstellung und des Vertriebs von Software, darunter auch des streitgegenständlichen Computerprogramms "Microsoft Office International".

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Als Testkäufer der Klägerin bestellte der Zeuge H. am 29. Februar und 1. März 200 bei der Beklagten mit Telefax drei Exemplare "MS Office Prof. OEM" (Anl. E 1, K 4). Sie wurden ihm mit Rechnung vom 3. März 2000 für je 499 DM netto zuzüglich Versandkosten (Anl. K 3) geliefert. Unstreitig war die Software gefälscht. Die Beklagte hatte die Software von dem Großhändler A.C. GmbH, L., gemäß Rechnungen vom 14. Oktober 1999 und 29. Februar 2000 (Anl. E2, 3) für 349 DM je Stück zuzüglich MWSt bezogen, ebenfalls als OEM-Versionen. OEM-Versionen werden aufgrund besonderer Verträge mit der Klägerin von den PC-Herstellern auf den PC vorinstalliert (GA 73, 150).

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Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen der Verletzung urheberrechtlicher Vorgaben und ihrer Kennzeichenrechte, hilfsweise Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung in Höhe der fiktiven Lizenz. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die angemessene Lizenz bestimme sich nach den Einkaufspreisen, die Einzelhändler bei den Distributoren der Klägerin zu entrichten haben. Im Streitfall habe der Einzelabgabepreis des Distributors C.D. GmbH, M., im Jahre 2000 949 DM zuzüglich MWSt betragen (Anl. K 13, 15).

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Die Beklagte hat behauptet: Die Software sei damals schon veraltet gewesen. OEM-Versionen würden zudem grundsätzlich sehr preiswert angeboten. Dazu hat sie Einzelhändlerpreislisten vorgelegt (Anl. E 4 und E 5). Auch hat sie darauf hingewiesen, dass die OEM-Version der streitgegenständlichen Software von dem Unternehmen A. für 559, - DM incl. MWSt angeboten worden sei (GA 60R und Anlage E5 aus der Zeitschrift CT), was die Klägerin nicht bestreitet.

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Das Landgericht hat die Verletzung urheberrechtlicher Verwertungsrechte der Klägerin untersagt, den bezifferten Schadensersatzanspruch der Klägerin jedoch verneint. Die Abweisung hat das Landgericht damit begründet, dass die Klägerin die Höhe des Schadens nicht substantiiert vorgetragen habe.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag vertieft. Im Übrigen hat die Klägerin "klargestellt", dass sich die Klage ausweislich der Begründung der Klageschrift nicht gegen Frau K. J. und Herrn Th. G., sondern gegen deren Gesellschaft PC Gesellschaft bürgerlichen Rechts richten solle.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1455, 65 EUR nebst 5% Zinsen p.a. über dem gültigen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank aus diesem Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls und rügt eine Klageänderung durch die Bezeichnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als beklagte Partei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II. Die Berufung ist insofern begründet, als die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 857,43 EUR nebst Zinsen verpflichtet ist.

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1. Das Rubrum war dahingehend zu berichtigen, dass nicht die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Beklagte aufzuführen sind, sondern die Gesellschaft selbst Beklagte ist. Durch Urteil vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341 ff.) hat der Bundesgerichtshof neuerdings die Rechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt. In diesem Rahmen ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozess parteifähig, kann also als Gesellschaft klagen und verklagt werden. Diese neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedeutet aber nicht, dass in anhängigen Verfahren, in denen die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechend der bisherigen Rechtsprechung als notwendige Streitgenossen einer Gesamthandsforderung verklagt werden, ein Parteiwechsel erforderlich wäre. Vielmehr ist eine Rubrumsberichtigung der zulässige und richtige Weg. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen ist, das durch die fehlerhafte Bezeichnung nach deren objektivem Sinn betroffen werden soll (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87 - NJW 1988, 1585, 1587 m.w.N.).

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Im vorliegenden Fall spricht entscheidend für die Zulässigkeit einer bloßen Rubrumsberichtigung, dass die Klägerin von vornherein eine Gesamthandsforderung gegen die beiden Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts geltend machen wollte, insofern handelte es sich entgegen der äußeren Parteibezeichnung auch damals schon im Kern um eine Klage gegen die Gesellschaft. Im Übrigen wäre, würde man annehmen, es läge eine Klageänderung vor, auch diese zulässig. Auch im Falle eines Parteiwechsels ist die Einwilligung des Gegners in die Klageänderung nicht erforderlich, wenn das Gericht den Parteiwechsel für sachdienlich ansieht (BGH, Urteil vom 9. Mai 1989 - VI ZR 223/88 - NJW 1989, 3325; Urteil vom 27. Juni 1996 - IX ZR 324/95 - NJW 1996, 2799). Die Sachdienlichkeit wäre aus denselben Gründen gegeben, aus denen eine Rubrumsberichtigung zulässig ist.

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2. Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an der von ihr hergestellten Software "Microsoft Office Professional" (§ 69a UrhG in Verbindung mit Art. 5 der Revidierten Berner Übereinkunft). Wie das Landgericht bereits festgestellt hat, hat die Beklagte die Nutzungsrechte der Klägerin aus § 69c Nr. 3 S. 1 UrhG durch den Vertrieb unautorisierter Kopien der Software "Office" verletzt. Die Beklagte trifft ein Verschulden an der Rechtsverletzung. Sie hätte sich vergewissern müssen, dass die von ihr vertriebenen Exemplare der Software keine Fälschungen waren. Gerade wenn es um eine OEM-Version ging, die die Klägerin grundsätzlich nur Geräteherstellern überlässt - mag sich dann auch ein gesonderter Vertriebsweg anschließen -, bedurfte es angesichts der bekannten Existenz gefälschter Software in großem Umfang dieser Vergewisserung, selbst unter Lösung einer vorhandenen Verschweißung der Ware. Im Streitfall hätte das Fehlen jedes Hinweises auf die ursprüngliche Bestimmung der Software für die Geräte eines Herstellers besonderes Misstrauen hervorrufen müssen. Der Klägerin steht damit dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus § 97 UrhG zu.

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Der Klägerin jetzt einen Anspruch auf bezifferten Schadensersatz zuzuerkennen scheitert nicht daran, dass sich das Landgericht mangels hinreichenden Vortrags der Klägerin an einer Feststellung der Schadenshöhe gehindert gesehen hat, § 529 Abs. 1 ZPO. Denn der Ablehnung der entsprechenden Feststellung lag - wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt - eine unzutreffende Annahme zugrunde, wie sich der Schaden im konkreten Fall berechnet, ohne dass das Landgericht auf diesen Punkt hingewiesen hätte, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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Die Klägerin hat sich im Rahmen des ihr zustehenden Wahlrechts dafür entschieden, von der Beklagten die Erstattung einer fiktiven Lizenzgebühr zu verlangen. Bei der Geltendmachung einer angemessenen "Lizenz" ist der Klägerin der Betrag zu ersetzen, den sie als Gegenleistung für die Erteilung ihrer Zustimmung erhalten hätte. Als angemessen gilt dabei die Gebühr, die ein rechtstreuer Händler bei vertraglicher Einräumung der Nutzungsrechte vernünftigerweise gezahlt hätte. Dabei ist den Besonderheiten des jeweiligen Marktes Rechnung zu tragen.

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Im vorliegenden Fall gibt es mindestens zwei verschiedene Märkte für den Vertrieb der streitgegenständlichen Software. Zum einen wird "Microsoft Office Professional" über die offiziellen Distributoren der Klägerin als Vollversion für PC-Einzelarbeits- plätze separat vom eigentlichen Hardwarebereich vertrieben. Zum anderen erfolgt die Vermarktung über unabhängige Händler, die die ursprünglich mit der Hardware auf den Markt gebrachten OEM-Versionen der Software an- und weiterverkaufen. Der soeben genannte OEM-Markt ist kein illegaler Vertriebsweg. Wie der Bundesgerichtshof in seinem grundlegenden Urteil zu OEM-Versionen der Klägerin festgestellt hat (Urteil vom 6. Juli 2000 - 1 ZR 244/97, BGHZ 145, 7 = CR 2000, 651 = WRP 2000, 1309 = NJW 2000, 3571), kann die Klägerin einem Händler, mit dem sie keine Vertragsbeziehungen unterhält, nicht vorschreiben, OEM-Software ausschließlich zusammen mit neuen PC zu verkaufen. In der Tat greift jemand, der ein Werkstück des fraglichen Computerprogramms einschließlich des Benutzerhandbuchs isoliert - also ohne einen neuen PC - an einen Kunden veräußert hat, nicht in das der Klägerin als Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte zustehende Verbreitungsrecht (§ 69c Nr.3 Satz 1 UrhG) ein (ebenso OLG München NJW 1998, 1649, 1650:= CR1998, 265; OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 494 und CR 1999, 7 [8]). Das Verbreitungsrecht hat sich dadurch erschöpft, dass das fragliche Werkstück zuvor mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebracht worden ist (§ 69c Nr.3 Satz 2 UrhG).

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Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung auch deutlich gemacht, dass vertragliche Beschränkungen seitens der Klägerin an der Freiheit des Vertriebs von OEM-Versionen nichts ändern können. Denn solche vertraglichen Beschränkungen der Erschöpfungswirkung liefen darauf hinaus, dass die vertraglich eingegangenen Bindungen nicht nur inter partes, sondern gegenüber jedermann Wirkung entfalten könnten. Eine derartige Verdinglichung schuldrechtlicher Verpflichtungen ist dem deutschen Recht fremd; sie ist auch im Interesse der Verkehrsfähigkeit nicht erwünscht (vgl. BGH, Urt. v. 1. Dezember 1999 - I ZR 130/96, WRP 2000, 743 [737] - Außenseiteranspruch I). Insofern spielt es auch keine Rolle, dass die Beklagte keine PC-Herstellerin war und auch keinen besonderen OEM-Lizenzvertrag mit Microsoft abgeschlossen hatte. Der OEM-Markt für "Microsoft Office Professional" entwickelt sich unabhängig und läuft an den "offiziellen" Distributoren der Klägerin vorbei. Insofern ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich OEM-Versionen auf dem freien Markt zu besorgen. Bei der Schadensberechnung im Wege der "Lizenz"-Analogie sind dann die Preise solcher freien Versionen heranzuziehen. Auf die Bereitschaft der Klägerin, im konkreten Fall eine Lizenz hinsichtlich einer OEM-Version zu erteilen, kommt es nicht an (vgl. BGH GRUR 1966, 375 - Meßmer-Tee II; GRUR 1993, 55 - Tchibo/ Rolex II).

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Entscheidend für die Schadensberechnung ist - wie in der Berufungsverhandlung erörtert worden ist - nicht der Preis für die Einzelhandelsversion der streitgegen- ständlichen Software, sondern der Preis für die OEM-Version. Die Klägerin hat über ihren Testkäufer ausdrücklich drei Kopien der OEM-Version bei der Beklagten bestellen lassen (Anlage E1). Es wurden seitens der Beklagten auch nur OEM-Versionen ausgeliefert (Anlage K3). Es fehlen objektive Kriterien, die die gelieferten Sachen entgegen der vertraglichen Bezeichnung - auch angesichts häufig unterschiedIicher Gestaltungen von OEM-Versionen - zweifelsfrei als Einzelhandelsversion erscheinen ließen, so dass etwas anderes als bestellt geliefert worden wäre. Insofern sind die von der Klägerin vorgelegten Listenpreise für Einzelhandelsversionen nicht einschlägig. Statt dessen war zu fragen, was der Preis für den Erwerb einer legalen OEM-Version des Programms auf dem freien Markt gewesen wäre. Dies kann anhand der Preisliste des Unternehmens A. (Anlage E5) ermittelt werden, die im damaligen Zeitraum eine OEM-Version für den Preis von 559,- DM (= 285,81 EUR) anbot. Für die drei Kopien, die Gegenstand des Verfahrens sind, hätte die Beklagte insoweit einen Betrag in Höhe von 857,43 EUR aufwenden müssen, um die Softwarepakete legal zu erwerben. Nur dieser Betrag ist dann auch der Klägerin zu erstatten.

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Der Streit der Parteien zur Höhe des zu leistenden Schadensersatzes geht nur darum, ob mehr als die von der Beklagten belegten Händler-Preise für OEM-Versionen anzusetzen ist. In dem Sinne hat sich die Klägerin die Ansätze der Beklagten von Anfang an zueigen gemacht. Im Schriftsatz vom 14. Januar 2005, der ihr nachgelassen worden war, erklärt die Klägerin in Bezug auf die OEM-Versionen eine Schadensschätzung ausdrücklich für geboten, als deren Grundlage sich dann die Belege der Beklagten anbieten.

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Zu einer anderen, der Klägerin günstigeren Berechnung des Schadensersatzes kommt man auch nicht, wenn man die etwaige Verletzung von Kennzeichenrechten der Klägerin berücksichtigt; denn auch hier kommen die gleichen Grundsätze zur Berechnung des Schadensersatzes aufgrund der Lizenzanalogie zum Tragen. Auch eine Berücksichtigung bereicherungsrechtlicher Aspekte führt zu keiner anderen Entscheidung.

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Der Zinsanspruch als solcher steht außer Streit.

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Die Entscheidung zu den Kosten der Berufung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, § 543 ZPO.

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1. Sch. Prof. Dr. H.