Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 86/04

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 7. Oktober 2004, VK 1-186/04, ein-schließlich der Entscheidung über die Kosten aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Verfahren der Freihändigen Verga-be zum Abschluss von Verträgen über die Konzeption und Durchführung von Berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen (BvB) gemäß § 61 SGB III des Regionalen Einkaufszentrums B. bezüglich der Lose 3, 4, 203, 204 und 205 der Ausschreibungen BvB neu und BvB neu 2 aufzuheben.

Von den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwer-deverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin in beiden Instanzen hat die An-tragsgegnerin 2/3 zu tragen, 1/3 der Kosten beider Verfahren und 1/3 der ei-genen Kosten sowie 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstelle-rin war in beiden Instanzen notwendig.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 230.427,20 EUR festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb im Jahr 2004 bundesweit die Vergabe Abschluss von Verträgen über die Konzeption und Durchführung von berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen (BvB) öffentlich aus. Zeitgleich führte die Antragsgegnerin wegen eines anderen Teils solcher Dienstleistungen bundesweit die Beschaffung im Wege der Freihändigen Vergabe durch.

Die 1. Vergabekammer des Bundes gab in einem anderen von einer anderen Antragstellerin initiierten Nachprüfungsverfahren (VK1-240) dem Nachprüfungsantrag statt, weil jene Bieterin von der Antragsgegnerin zu Unrecht gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A vom Bieterwettbewerb ausgeschlossen worden war.

Im Hinblick darauf gab die Antragsgegnerin die freihändige Vergabe auf und schrieb den Großteil auch dieser Maßnahmen nunmehr öffentlich aus ("BvBneu 2"). Die Ausschreibung war in Lose (Lose 200- 307) unterteilt. Die ursprüngliche öffentliche Ausschreibung führte sie unter Verlängerung der Frist zur Angebotsabgabe unter der Bezeichnung "BvB neu" fort. Sie umfasste die Lose 1 bis 199.

Die Antragstellerin und die Beigeladenen haben Angebote für die Lose 3 (63 Teilnehmer), 4 (91 Teilnehmer), 203 (70 Teilnehmer), 204 (49 Teilnehmer) und 205 (84 Teilnehmer) des Regionalen Einkaufszentrums B. innerhalb der Angebotsfrist abgegeben. Die Angebote gelangten in die Wertung.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2004 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass sie beabsichtigte, den Zuschlag für die Lose den Beigeladenen zu erteilen. Auf Antrag der Antragstellerin vom 30. Juli 2004 wurde hinsichtlich der öffentlichen Ausschreibung der Lose 3, 4, 203, 204 und 205 des Regionalen Einkaufszentrums B. von der Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren unter dem Aktenzeichen VK 1-132/04 eingeleitet.

Mit Telefaxschreiben vom 1. September 2004 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die öffentliche Ausschreibung aufgehoben werde. Als Aufhebungsgrund nannte sie, dass die Vergabekammer des Bundes in einer Entscheidung vom 26. August 2004, VK 1- 105/04, das in § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs enthaltene Wagnis als nach § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A unzulässig angesehen habe. Auch könne mit Blick auf die noch anhängigen Nachprüfungsverfahren nicht sichergestellt werden, dass die Bildungsmaßnahmen zu einem in fachlicher Hinsicht sinnvollen Termin beginnen könnten. Mit ihrem Beschluss hatte die Vergabekammer die Antragsgegnerin verpflichtet, die Ausschreibung "Berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen (BvB neu) der Regionaldirektion Bezirk Nordrhein-Westfalen" hinsichtlich des Loses 321 aufzuheben.

Die Bildungsmaßnahmen des Loses 3 und des Loses 203 vergab die Antragsgegnerin an die Beigeladenen GbF und B... wie folgt.

Sie wandte sich mit einem Telefaxschreiben vom 1. September 2004 an die Beigeladene GbF um 12.21 Uhr und um 12.29 Uhr und teilte dieser mit, dass § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs gestrichen werden solle und die Verdingungsunterlagen im Übrigen unverändert blieben. Gleichzeitig bat sie die Beigeladene um Mitteilung, ob sie sich mit ihren im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung "BvB neu" abgegebenen Angeboten an der freihändigen Vergabe beteiligen wolle. Die Beigeladene teilte um 12.41 Uhr mit, dass sie ihre Angebote zu Los 3 und zu Los 203 unverändert aufrechterhalten wolle. Daraufhin erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen mit Telefax vom 1. September 2004 um 14.11 Uhr den Zuschlag zum Los 203. Der Zuschlag zum Los 3 erfolgte um 14.15 Uhr.

Bei Los 4 erfolgte die Aufforderung zur Angebotsabgabe um 14.59 Uhr, die Abgabe des Angebots durch die B... um 15.17 Uhr und der Zuschlag wurde um 16.33 Uhr erteilt. Ähnlich war der zeitliche Ablauf bei den Losen 204 und 205. Auch jene Lose gingen an die Beigeladene B....

Die Antragstellerin stellte im vorliegenden Verfahren am 2. September 2004 einen Nachprüfungsantrag. Mit diesem erstrebte sie eine Untersagung der Durchführung der freihändigen Vergabe und die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung, hilfsweise zur Durchführung eines Verfahrens der Freihändigen Vergabe unter ihrer Beteiligung.

Die Antragsgegnerin machte die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Hinblick auf die Erteilung der Zuschläge am 1. September 2004 geltend und begehrte seine Zurückweisung.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 7. Oktober 2004, VK 1-186/04, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und im Wesentlichen ausgeführt. Ein Nachprüfungsantrag sei unstatthaft, weil er sich gegen ein bei seiner Einreichung schon beendetes Vergabeverfahren richte. Im Entscheidungsfall sei die Zuschlagserteilung an die Beigeladene wirksam erfolgt. Der Zuschlag sei weder nach § 13 Satz 6 VgV, noch nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine Benachrichtigungspflicht greife nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht ein. Der Zuschlag sei auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig, denn eine bewusste Missachtung des öffentlichen Vergaberechts im kollusiven Zusammenwirken mit dem Auftragnehmer könne der Antragsgegnerin nicht zur Last gelegt werden.

Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie trägt im Wesentlichen vor:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge seien nichtig. § 13 VgV gelte auch in einem Verhandlungsverfahren, wenn der Schwellenwert erreicht sei. Die Antragsgegnerin habe die Aufhebung der Ausschreibung zu vertreten, weil sie eine vergaberechtswidrige Bestimmung in ihre Leistungsbeschreibung aufgenommen habe. Dies habe sie ohne weiteres bei Erstellung der Verdingungsunterlagen erkennen können. Aus diesem Grunde habe sie eine Freihändige Vergabe gemäß § 3 Nr. 4 lit. f) VOL/A nicht einleiten dürfen. Eine besondere Dringlichkeit im Sinne dieser Vorschrift liege nicht vor, wenn diese von dem Auftragsgeber selbst verschuldet worden sei. Selbst wenn man annehme, der Auftraggeber könne sich auf die Dringlichkeit berufen, müsse er jedoch die Bieter, die sich an der öffentlichen Ausschreibung beteiligt haben, darüber informieren, dass ihnen der Zuschlag auch in dem freihändigen Vergabeverfahren nicht erteilt werden solle. Dies habe insbesondere dann zu gelten, wenn die Vergabestelle den Zuschlag an denjenigen erteilen wolle, der in dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren aufgrund der fehlerhaften Wertung der Vergabestelle das wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben soll. Es seien sowohl das Angebot das Bieters, dem der Zuschlag erteilt werden solle, als auch die Wertung der Antragsgegnerin, die sie veranlasst habe, den Zuschlag an diesen Bieter zu erteilen, im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung ergangen.

Im Übrigen sei es treuwidrig, wenn durch das vergaberechtswidrige Vorgehen der Antragsgegnerin dem Bieter ein Primärrechtsschutz unmöglich gemacht werde. Es sei für den öffentlichen Auftraggeber ein Leichtes, eine öffentliche Ausschreibung aufzugeben und sodann innerhalb kürzester Zeit den Zuschlag im Rahmen eines freihändigen Verfahrens zu vergeben.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Eine Freihändige Vergabe gemäß § 3 Nr. 4 lit. f VOL/A komme nicht in Betracht. Es fehle zum einen an der Dringlichkeit, weil die Antragsgegnerin die fehlerhafte Verdingungsunterlage schuldhaft verursacht habe. Zum anderen habe das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 17. Juli 2004 (Az: VII-Verg 59/03) in einem vergleichbaren Fall klargestellt, dass die Vergabe auch deshalb nicht dringlich gewesen sei, weil es sich nicht um eine akute Gefahrensituation oder um eine unaufschiebbare Leistung gehandelt habe. Die Leistungen könnten den Teilnehmern ohne weiteres zu einem späteren Zeitpunkt angeboten werden.

Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren ihre mit dem Nachprüfungsantrag gestellten Anträge zunächst weiterverfolgt.

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragt die Antragstellerin,

den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Verfahren der Freihändigen Vergabe der hier streitgegenständlichen Lose aufzuheben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Die Antragsgegnerin trägt vor, die Zuschläge seien nicht nichtig. Soweit ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag nicht mehr im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung, sondern freihändig und ohne förmliches Verfahrens vergebe, bestehe eine Informationspflicht nach § 13 VgV jedenfalls dann nicht, wenn der Auftraggeber - wie vorliegend gegeben - mit nur einem Bieter in Verhandlungen eingetreten sei. Der Zuschlag sei auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig, da nur die Antragsgegnerin sich für ihr Vorgehen auf die Entscheidung des Senats vom 19. November 2003 (VII-Verg 59/03) berufen könne.

Die für die Freihändige Vergabe geforderte Dringlichkeit habe bestanden, da die Leistung besonders dringlich gewesen sei. Gemäß Punkt B.1.3 der Verdingungsunterlagen betrage die Förderdauer junger Menschen mit Behinderung maximal 11 Monate. Daraus folge, dass für die Teilnehmer ein Beginn der Maßnahme im November 2004 nicht mehr ausreiche, um im September 2005 eine Ausbildung beginnen zu können. Zudem sei eine vorzeitige Beendigung der Maßnahme durch Aufnahme einer Ausbildung oder Arbeit anzustreben. Ziel der streitgegenständlichen Maßnahmen sei es, junge Menschen mit Behinderungen, denen die Aufnahme einer Ausbildung nicht gelungen sei, möglichst schnell in Arbeit oder Ausbildung zu vermitteln. Damit sei für sie, die Antragsgegnerin, ein Zuwarten bis zum Abschluss der anhängigen Nachprüfungsverfahren nicht vereinbar gewesen.

Verzögerungen seien auch auf die neuere Rechtsprechung der Vergabekammern und des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu § 7 Nr. 6 VOL/A zurückzuführen, die sie nicht zu vertreten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Der angefochtene Beschluss der Vergabekammer ist aufzuheben. Ferner ist auszusprechen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, das freihändige Vergabeverfahren zum Abschluss von Verträgen über die Konzeption und Durchführung Berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen gemäß § 61 SBG III des Regionalen Einkaufszentrums B., Lose 3, 4, 203, 204 und 205, aufzuheben.

I. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft. Die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladenen bildet zwar eine Zäsur und beendet in der Regel das Vergabeverfahren mit der Folge, dass ein nach der Erteilung des Zuschlags eingereichter und zugestellter Nachprüfungsantrag unstatthaft und damit als unzulässig zurückzuweisen ist (vgl. nur: BGH NZBau 2001, 151, 152; OLG Celle NZBau 2002, 53; Senat NZBau 2000, 306, 309; 2001, 696 sowie Beschl. v. 3.12.2003, VII-Verg 3//03 Umdruck S. 10, sowie Jaeger, NZBAu 2001, 289, 290 m.w.N.). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der auf den Zuschlag abgeschlossene Vertrag nichtig ist. Dies ist hier der Fall.

Die im Wege des Verhandlungsverfahrens am 1. September 2004 auf den Zuschlagmit den Beigeladenen geschlossenen Verträge sind gemäß § 13 Satz 6 VgV nichtig. Nach dieser Vorschritt ist ein Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber unter Verletzung seiner gegenüber den Bietern bestehenden Informationspflicht nach den § 13 Satz 1 bis 4 VgV abschließt, nichtig.

a) Wie der Senat bereits in verschiedenen Entscheidungen ausgeführt hat, gilt § 13 VgV auch für das Verhandlungsverfahren. Nach dem Wortlaut der Vorschrift deutet nichts darauf hin, dass von der Informationspflicht und den Rechtsfolgen eine Ausnahme für das Verhandlungsverfahren gemacht werden soll. Es muss sich lediglich um ein Verfahren handeln, bei dem ein Auftraggeber und Bieter bzw. Angebote beteiligt sind (vgl. Senat, Beschl. v. 30.4.2003, Verg 67/02, VergabeR 2003, 435 =NZBau 2003, 400, 405 -Bundeswehrkampfstiefel; Beschl. v. 3.12.1003-VII Verg 37/03). Der Anwendung des § 13 VgV steht somit nicht entgegen, dass die Vergabestelle vor Zuschlagserteilung kein öffentliches Vergabeverfahren durchgeführt hat.

b) Auch steht der Anwendung des § 13 Satz 6 VgV - entgegen der Auffassung der Vergabekammer und der Antragsgegnerin - nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin Verhandlungen mit nur einem einzigen Bieter geführt und diesem Unternehmen den Zuschlag erteilt hat (vgl. Senat, Beschl. v. 19. 11.2003, Verg 59/03, Beschl. v. 3.12.2003, VII Verg 37/03). Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, Popularklagen dritter am Markt befindlicher Unternehmen (möglicher Bieter), die lediglich ein potentielles Interesse an dem zu erteilenden Auftrag haben, zu verhindern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003, Verg 67/02, VergabeR 2003, 435; Beschl. v. 3.12.2003, Verg 37/03, NZBau 2003, 113; OLG Dresden, Beschl.v.16.10.2001, WVerg 7/01; Beschl. v. 9.11.2001, WVerg 9/01, NZBau 2002, 351 =VergabeR 2002, 138; Thüringer OLG, Beschl. v. 16. 7.2003, 6 Verg, 3/03, VergabeR 2003, 600; Beschl. v. 14.10.2003, 6 Verg 5/03, VergabeR 2004, 113; Beschl. v. 28.1.2004, 6 Verg 11/03, IBR 2004, 265; OLG Celle, Beschl. v. 5.2.2004, 13 Verg 26/03). Die Informationspflicht des § 13 Satz 2 VgV knüpft deshalb an den "Bieterstatus" und daran an, ob der Auftraggeber einen solchen zu gewähren hat. Der Bieterstatus wird dadurch begründet, dass der Bieter gegenüber dem Auftraggeber ein Interesse am Erhalt des Auftrages bekundet. Eine Interessenbekundung liegt regelmäßig in der Abgabe eines Angebotes zu einem bestimmten Beschaffungsvorhaben. Die Antragstellerin äußerte ihr Interesse am Erhalt des Auftrags für das konkrete Beschaffungsvorhaben gegenüber der Vergabestelle dadurch, dass sie in dem vorausgegangen aufgehobenen öffentlichen Vergabeverfahren der Antragsgegnerin ein Angebot unterbreitete. Sie verfügte damit nicht nur über einen potentiellen Bieterstatus, sondern hat einen (formalen) Bieterstatus für das beabsichtigte Beschaffungsvorhaben bereits - für die Vergabestelle ohne weiteres erkennbar- durch die Einreichung eines Angebots bei der Vergabestelle im vorausgegangenen Öffentlichen Vergabeverfahren erlangt.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer entband der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Aufträge nicht (mehr) im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 1 VOL/A, sondern im Wege des freihändigen Verfahrens nach § 3 Nr. 3 VOL/A vergeben wollte und mit nur einem einzigen Bieter (der Beigeladenen) in Verhandlungen getreten war, nicht davon, die Antragstellerin und die übrigen an der vorangegangen öffentlichen Ausschreibung teilnehmenden und nicht auszuschließenden Bieter, die durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an dem materiell-rechtlich gleichen Beschaffungsvorhaben bekundet hatten, über den beabsichtigten Zuschlag zu unterrichten. Das öffentliche Vergabeverfahren war durch die Aufhebung der Ausschreibung beendet und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach § 26 Nr. 1 lit. a bis lit. d VOL/A vorlagen und die Aufhebung damit rechtmäßig war.

Die Antragstellerin ist Bieterin im Sinne des § 13 VgV, obgleich sie im konkreten Verhandlungsverfahren der Vergabestelle kein Angebot unterbreitet hat. Den formalen Bieterstatus bezüglich des konkreten Beschaffungsvorhabens hat die Antragstellerin nicht dadurch verloren, dass die Antragsgegnerin das öffentliche Vergabeverfahren aufgehoben und ein Verhandlungsverfahren mit nur einem einzigen Bieter eingeleitet hat. Sähe man die Aufhebung des öffentlichen Vergabeverfahrens als eine Beendigung des Vergabeverfahrens an, so stünde damit die Bieterstellung zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers. Dies ist mit einem materiellen Verständnis des Vergabeverfahrens als konkreten Beschaffungsvorhabens des öffentlichen Auftraggebers nicht zu vereinbaren (vgl. auch EuGH, Urt. v. 11.1.2005, Rs. C-26/03). Die Aufhebung des formellen Vergabeverfahrens bildet damit keine Zäsur für den Abschluss eines eingeleiteten konkreten Beschaffungsvorhabens eines öffentlichen Auftragsgebers, wenn unverändert dessen Absicht besteht, die nachgefragte Leistung auf dem Markt zu beschaffen.

Dem steht nicht die Entscheidung des Senats vom 3. Dezember 2003, Verg 37/03, entgegen. In diesem Fall hat der Senat eine Verletzung des § 13 Satz 1 VgV verneint. Die Besonderheit des damals entschiedenen Falles lag darin, dass es keinerlei Bieter außer dem Unternehmen gab, das im Freihändigen Verfahren den Zuschlag erhalten hatte. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass im Streitfall bestimmte Bieter im förmlichen Vergabeverfahren ihr Interesse an der ausgeschriebenen Leistung bekundet haben. Für die Antragsgegnerin war es somit völlig eindeutig, wer ein Interesse an dem zu vergebenden Auftrag hatte und wessen rechtliches und wirtschaftliches Interesse von der freihändigen Vergabe berührt sein würde. Es wäre ihr möglich gewesen, der Informationspflicht des § 13 VgV zu genügen.

Soweit die Entscheidung des Senats vom 19. November 2003 (VII-Verg 59/03) dahingehend zu verstehen sein könnte, dass eine Informationspflicht des Auftraggebers nach § 13 VgV immer dann nicht besteht, wenn die Aufträge freihändig und in Verhandlungen mit nur einem Bieter vergeben worden sind, hält der Senat hieran nicht fest.

Die Antragsgegnerin war somit vor der Freihändigen Vergabe der hier ausgeschriebenen Lose verpflichtet, die bereits am vorausgegangenen förmlichen Verfahren mit einem Angebot beteiligten und damit ihr Interesse dokumentierenden Bieter über die beabsichtigte Erteilung des Zuschlages an die Beigeladenen unter Einhaltung der Frist des § 13 Satz 2 VgV zu unterrichten. Diese gesetzliche Pflicht hat sie verletzt mit der Folge, dass die mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge nach § 13 Satz 6 VgV nichtig sind. Daraus folgt, dass der Zugang zu einem Verfahren des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin eröffnet ist.

II. Der Nachprüfungsantrag ist zudem begründet. Dies hat zur Folge, dass die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufhebung des von ihr durchgeführten Verhandlungsverfahrens auszusprechen ist.

a) Es kann dahinstehen, ob bereits die Wahl der Vergabeart "Verhandlungsverfahren" die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat, weil eine Situation der besonderen Dringlichkeit der Leistung im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. f) VOL/A nicht bestanden habe, wie die Antragstellerin geltend macht. Der Senat neigt allerdings dazu, eine besondere Dringlichkeit der Leistung zu verneinen. Die Antragsgegnerin beruft sich darauf, die Leistungen der streitgegenständlichen Lose seien besonders dringlich gewesen, weil eine Notwendigkeit bestanden habe, die berufsvorbereitenden Maßnahmen zum geplanten bzw. einem anderen zeitnahen Termin zu beginnen, und weil dies unabweisbar wichtig gewesen sei, damit die Jugendlichen unmittelbar im Anschluss an die berufsvorbereitenden Maßnahmen eine Ausbildung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt beginnen konnten, wobei das nächste relevante Ausbildungsjahr im September 2005 begonnen hätte. Die Maßnahmen müssten daher spätestens im September 2005 beendet sein. Da ein Teil der Förderungsmaßnahmen für junge Menschen mit Behinderung auf maximal 11 Monate angelegt war (vgl. Leistungsbeschreibung B. 1.3., S. 20), konnten sie auch in einem kürzeren Zeitraum durchgeführt werden, was der Antragsgegnerin entsprechende zeitliche Spielräume eröffnet hat.

Dem kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg den Senatsbeschluss vom 17. Juli 2004, VII-Verg 52/04, entgegenhalten. Dort hatte der Senat im Rahmen eines Eilverfahrens ein Überwiegen des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens gegenüber dem Bieterinteresse auf Primärrechtschutz mit dem nahe bevorstehenden Anfangstermin einer berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahme begründet, dabei jedoch den Ausnahmecharakter der Entscheidung betont und zudem nur auf der Grundlage einer durchaus offenen Erfolgsaussicht der rechtlichen Standpunkte der Beteiligten entschieden. Der Beschluss betraf eine nicht verallgemeinerungsfähige, einzelfallbezogene Abwägung im Rahmen eines Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 GWB. Der von der Antragsgegnerin daraus gezogene Schluss auf eine die besondere Dringlichkeit der Leistung im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. f VOL/A ist nicht zulässig, da die anzuwendenden Maßstäbe unterschiedliche sind.

Die Freihändige Vergabe war am 1. September 2004 zudem nicht das am besten geeignete und zugleich mildeste Mittel, um die benötigten Leistungen alsbald und auf dem sichersten Wege zu erlangen. Vor die Wahl einer Freihändigen Vergabe oder öffentlichen Neuausschreibung sah die Antragsgegnerin sich zwar nur deshalb gestellt, weil die Vergabekammer des Bundes mit ihrer Entscheidung vom 26. August 2004, VK1-105/04 sie verpflichtet hatte, im Hinblick auf die Vergaberechtswidrigkeit des § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs das weit vorangeschrittene Vergabeverfahren bezüglich der dort streitgegenständlichen Lose aufzuheben. Zur Beseitigung dieses Mangels war es jedoch nicht notwendig, von dem gesamten förmlichen Vergabeverfahren Abstand zu nehmen. Vielmehr hätte es hierfür genügt, die Bestimmung des § 4 Abs. 2 aus dem Vertragswerk zu eliminieren und die Bieter zur Abgabe eines überarbeiteten Preisangebots aufzufordern. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ergänzend auf noch anhängige andere Nachprüfungsverfahren verweist, deren alsbaldiger Abschluss am 1. September 2004 nicht sicher gewesen sei, konnte auch dies kein tragfähiger Gesichtspunkt sein, den grundsätzlich vorgeschriebenen Vergabewettbewerb auszuschließen. Denn zur Abwehr von verfahrensbedingten Verzögerungen stand der Antragsgegnerin die Möglichkeit einer Gestattung des Vorabzuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB zur Verfügung, sofern dessen Voraussetzungen vorlagen.

b) Jedenfalls liegt ein die Antragstellerin in ihren Rechten verletzender Vergaberechtsverstoß darin, dass die Antragsgegnerin sie (und auch weitere geeignete und leistungsfähige Bieter) am 1. September 2004 nicht an der Freihändigen Vergabe beteiligt hat. Auch eine Freihändige Vergabe hat grundsätzlich unter Beteiligung mehrerer Unternehmen im Rahmen eines Bieterwettbewerbs zu erfolgen (vgl. § 7 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A). Danach sollen bei Freihändiger Vergabe möglichst Angebote im Wettbewerb eingeholt werden.

Die Einholung von Angeboten im Bieterwettbewerb war der Antragsgegnerin am 1. September 2004 möglich. Gemäß § 4 Nr. 1 VOL/A hat der Auftraggeber im Falle einer Freihändigen Vergabe den in Betracht kommenden Bieterkreis zu erkunden. Im vorliegenden Fall war dies nicht erforderlich, denn die Antragsgegnerin kannte den in Betracht kommenden Bieterkreis bereits aus der unmittelbar zuvor aufgehobenen öffentlichen Ausschreibung. Daher hätte sie am 1. September 2004 nicht nur die Beigeladene, sondern auch die übrigen Bieter, die Antragstellerin, eingeschlossen, nach Maßgabe eines geänderten oder gestrichenen § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs zu neuen Preisangeboten mit kurzer Frist auffordern können und müssen. Sodann wäre eine Wertung und Entscheidung innerhalb weniger Tage möglich gewesen. Auch ein Abwarten der 14-tägigen Frist gemäß § 13 VgV nach Benachrichtigung der platzierten Bieter hätte der zeitnahen und sinnvollen Durchführung der Maßnahme nicht durchgreifend entgegengestanden. Gegenteiliges zeigt die Antragsgegnerin nicht überzeugend auf, namentlich nicht mit einem besonderen Hinweis auf die Dringlichkeit der Leistung. Diese stand einem Bieterwettbewerb nicht entgegen. Soweit die Antragsgegnerin der Auffassung gewesen sein sollte, dass eine Vergabeentscheidung im Bieterwettbewerb möglicherweise neue Nachprüfungsverfahren ausgelöst und eine Durchführung der Maßnahmen verhindert hätte, war auch dies eine Erwägung, der bei wirklichem Vorliegen der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 GWB hätte Rechnung getragen werden können.

c) Zudem hat die Antragsgegnerin bei der freihändigen Vergabe gegen das Diskriminierungsverbot bzw. das Gleichbehandlungsgebot verstoßen (§ 2 Nr. 2 VOL/A, § 97 Abs. 2 GWB), weil sie nur mit der Beigeladenen in Verhandlungen getreten ist, ohne die übrigen Bieter darüber zu informieren, dass an § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs nicht mehr festgehalten wird. Die Vergabe im freihändigen Verfahren bedeutet nicht, dass keinerlei Regeln einzuhalten sind. Die Auswahl hat unter den geeigneten Bietern diskriminierungsfrei zu erfolgen, auch wenn nicht alle Bieter einen Anspruch darauf haben, zu Verhandlungen aufgefordert zu werden. Eine Information der Antragstellerin sowie der geeigneten und leistungsfähigen Bieter darüber, dass an der unzulässigen Bestimmung des § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs nicht festgehalten werden soll verbunden mit der Aufforderung zu erklären, ob das Angebot neu kalkuliert oder es aufrechterhalten werden soll, wäre der Antragsgegnerin binnen einer Woche oder nur weniger Tage möglich gewesen.

Die Antragsgegnerin ist mit dem Bieter in Verhandlungen getreten, der auf der Grundlage des vergaberechtswidrigen § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs ausgehend von dem Preis pro Monat und Teilnehmer das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Ein richtiger Vergleich der ihr vorliegenden Angebote und eine entsprechende Auswahl der für Verhandlungen in Frage kommenden Bieter war ihr aber nicht möglich, da sich die Bieter bei einer seriösen Kalkulation davon haben leiten lassen müssen, dass nach der genannten Vertragsbestimmung bis zu 20% mehr Teilnehmer als vorgesehen an den Bildungsmaßnahmen teilnehmen konnten, ohne dass ihnen ein Entgelt zugebilligt wurde. Darauf beruhte ersichtlich auch die Preisgestaltung der Antragstellerin, die das höchste Angebot abgegeben hat. Da diese Klausel als ein ungewöhnliches Wagnis i. S. v. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A in den Vertragsbedingungen wegfiel, hätte die Antragstellerin die Bieter informieren und ihnen dann Gelegenheit geben müssen, das Preisangebot neu zu kalkulieren. Erst dann hätte sie vergleichbare Angebote erhalten und die (oder den) für Verhandlungen in Frage kommenden Bieter auswählen dürfen.

d) Es ist somit die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufhebung des Verhandlungsverfahrens bezüglich der streitgegenständlichen Leistungen nach § 123 Satz 1 und Satz 2 GWB auszusprechen. Weitergehende Anordnungen sind dem Senat versagt, denn es obliegt der Entscheidungsfreiheit der Antragsgegnerin, ob sie die noch benötigten Leistungen überhaupt am Markt noch im Wege eines Verhandlungsverfahrens beschaffen will und diese in sinnvoller Weise beschaffen kann. Dabei wird die Antragsgegnerin zu bedenken haben, ob der vertragslose Zustand zwischen ihr und der Beigeladenen bis zum Ende der Maßnahmen am 31. August 2005 fortdauern kann, andererseits dass bei Abbruch der Maßnahmen Benachteiligungen der in den Berufsbildungsmaßnahmen derzeit befindlichen Teilnehmer entstehen können.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB und entsprechender Anwendung der §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, § 3 Abs. 6 VgV i.V.m. § 3 Abs. 2 des Vertragsentwurfs (5% der Bruttoauftragssumme).

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