Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-23 U 135/04

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. Juni 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

Die klagende Sozietät macht mit der Klage einen Anspruch auf Zahlung eines Honorars für im wesentlichen steuerliche Beratung der Beklagten geltend. Die Sozietät besteht aus dem deutschen Steuerberater W W und Herrn Dr. A G, der in Deutschland weder als Steuerberater noch als Wirtschaftsprüfer zugelassen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 164 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei gemäß § 134 BGB unwirksam, weil auf eine verbotene Hilfeleistung in Steuersachen gerichtet. Auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch bestehe wegen § 817 Satz 2 BGB nicht.

Dagegen wendet die Klägerin sich mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie vertritt weiter die Ansicht, der Vertrag sei wirksam, weil es sich bei der Klägerin um eine nach der Wirtschaftsprüferordnung zulässige Sozietät handele. Nachdem die Klägerin zunächst weiter gerügt hatte, dass nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung erster Instanz keine Anträge gestellt worden waren, ist das Protokoll von dem Einzelrichter nach Anhörung der Parteien am 5.11.2004 berichtigt worden (Bl. 295 GA).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.774,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.2.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und ist weiter der Ansicht, der Vertrag zwischen ihr und der Klägerin sei unwirksam.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1, § 546 ZPO. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Das erstinstanzliche Verfahren weist entgegen der Rüge der Berufung keine Verfahrensfehler auf. Aus dem vom Einzelrichter berichtigten Protokoll der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich jetzt auch, dass die Parteien die schriftsätzlich angekündigten Anträge gestellt haben. Im übrigen hätte der Senat gemäß § 538 Abs. 1 ZPO auch bei Annahme des von der Berufung gerügten Verfahrensfehlers selbst zu entscheiden. Die beantragte Zurückverweisung kommt gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur in Betracht, wenn Folge des Verfahrensfehlers eine aufwändige Beweisaufnahme ist. Das ist hier nicht der Fall, weil allein Rechtsfragen zu entscheiden sind. Zudem wäre ein Verfahrensfehler, der in einem Verstoß gegen § 128 ZPO läge, nicht ursächlich für die angefochtene Entscheidung geworden. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass sie einen anderen als den Antrag gestellt hätte, den sie erstinstanzlich schriftsätzlich angekündigt hatte, den sie im Berufungsverfahren wiederholt und über den das Landgericht auch entschieden hat.

II.

In der Sache hat die Klägerin keinen vertraglichen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Honorars, weil der Vertrag mit der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 StBerG gemäß § 134 BGB unwirksam ist.

1. Der Vertrag ist entgegen § 5 Abs. 1 StBerG auf die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen durch hierzu nicht Befugte gerichtet

a) Nicht ganz zweifelsfrei ist allerdings, wer Vertragspartner der Beklagten war und in wessen Person daher die Befugnis zur Steuerberatung zu prüfen ist. Näheres hierzu kann offen bleiben, weil nach allen denkbaren Möglichkeiten eine Unwirksamkeit des Vertrages anzunehmen ist.

aa) In Betracht kommt eine Beauftragung der klagenden Sozietät als solcher. Dies erscheint insbesondere nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit der Außen-BGB-Gesellschaft (BGH, Urteil vom 29.1.2001, z. B. in NJW 2001, 1056), zu der auch die Sozietät gehört, denkbar. In diesem Fall wäre der Vertrag ohne weiteres wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 StBerG gemäß § 134 BGB unwirksam. Die Sozietät als solche ist nämlich zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen nicht befugt, weil sie in § 3 Satz 1 StBerG, der die Befugnis zur Steuerberatung regelt, nicht genannt ist. Zwar bestimmt § 56 StBerG, dass sich Steuerberater unter bestimmten Voraussetzungen zu Sozietäten zusammenschließen dürfen. Die Befugnis zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen ist indes ausschließlich in § 3 StBerG geregelt, wo die Sozietät als solche gerade nicht aufgeführt ist.

Demgemäß hat der Bundesfinanzhof bereits in einer ganz vergleichbaren Konstellation betr. die Partnerschaften im Jahre 1998 entschieden, dass eine nicht als Steuerberatungsgesellschaft anerkannte Partnerschaft zur geschäftsmäßigen Hilfe in Steuersachen nicht befugt sei (BFHE 187, 153 = BStBl. II 1998, 692 = NJW-RR 1999, 205). Zur Begründung hat der BFH maßgeblich darauf abgestellt, dass in der seinerzeit geltenden Fassung des § 3 StBerG die Partnerschaften nicht aufgeführt waren (jetzt durch das 7. StBÄndG geändert, s. § 3 Nr. 2 StBerG n. F.). Für Sozietäten kann nichts anderes als seinerzeit für die Partnerschaften gelten. Sie sind nach wie vor nicht "rechtliches Zuordnungsobjekt der von ihr erbrachten Steuerberatungsleistungen" (BFH a.a.O. zur Sozietät). Entscheidend ist, dass der Gesetzgeber der Sozietät nicht wie den übrigen in § 3 StBerG genannten Personen bzw. Gesellschaften eine Befugnis zur Steuerberatung erteilt hat.

Es liegt auch keiner der sonstigen, in § 3 StBerG genannten, zur Steuerberatung befugten Zusammenschlüsse vor. Insbesondere ist die Klägerin weder eine nach § 49 StBerG anerkannte Steuerberatungsgesellschaft (§ 3 Nr. 3 StBerG), noch eine nach § 27 WPO anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (§ 3 Nr. 3 StBerG), noch eine nach dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz errichtete Partnerschaft (§ 3 Nr. 2 StBerG). Auf die von der Berufung nahezu ausschließlich erörterten Fragen zur Zulässigkeit der Sozietätsbildung kommt es nicht weiter an. Ob der Zusammenschluss von Dr. Giannakis und Wichert gemäß § 56 StBerG zulässig ist oder ob dies nach § 44b WPO der Fall sein könnte, kann dahin stehen. Dies ist eine berufsrechtliche Frage. Für die Frage der Befugnis zur Steuerberatung, die sich allein aus § 3 StBerG ergibt und wie oben dargestellt zu beantworten ist, spielt dies alles keine Rolle.

bb) In Betracht kommt daneben auch eine Beauftragung der Mitglieder der Sozietät im Rahmen eines Einzel- oder Gesamtmandats. Dafür spricht die bisherige ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist ein Mandat, das ein Mitglied einer Rechtsanwaltssozietät annimmt, in der Regel dahin auszulegen, dass der Anwaltsvertrag auch mit den übrigen verbundenen Rechtsanwälten geschlossen wird, so dass alle Sozietätsmitglieder für die ordnungsmäßige Erfüllung der Anwaltspflichten haften (BGH NJW 2000, 1560 m. w. umfangr. Nachw.). Wegen besonderer Umstände des Einzelfalls können die wechselseitigen Vertragserklärungen ausnahmsweise dahin auszulegen sein, dass einem Sozietätsanwalt ein Einzelmandat erteilt wird (BGH a.a.O.). Bei einer gemischten Sozietät ist ein Vertrag, der zwischen dem Auftraggeber und einem Sozietätsmitglied geschlossen wird, in der Regel dahin auszulegen, dass nur diejenigen Mitglieder der Sozietät die Vertragserfüllung übernehmen sollen, die berufsrechtlich und fachlich dazu befugt sind (BGH a.a.O.). Für eine Sozietät aus Steuerberatern gilt nichts anderes.

Daran dürfte auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit der Außen-BGB-Gesellschaft (BGH, Urteil vom 29.1.2001, z. B. in NJW 2001, 1056) festzuhalten sein. Es dürfte weiter eine Frage der Auslegung der Vertragserklärungen sein, mit wem nach den Umständen des Einzelfalls ein Vertrag geschlossen werden soll, und zwar mit dem Grundsatz, dass im Zweifel die einzelnen Mitglieder der Sozietät, nicht letztere als solche beauftragt werden sollen. Das Verhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant ist stark personenbezogen und wird durch die persönliche Vertrauensbeziehung zu einem einzelnen Rechtsanwalt geprägt (Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 352). Auch bei großen Sozietäten wendet sich der Mandant daher im allgemeinen weniger an die Sozietät als solche als an ein einzelnes Mitglied (Zugehör, a.a.O.). Für Steuerberater kann nichts anderes gelten. Die Umstände des vorliegenden Falles sprechen in besonderer Weise für die Personen-, nicht Sozietätsbezogenheit der Auftragserteilung: Der Beklagten als Griechin ging es ersichtlich gerade darum, einen Griechen als Berater zu bekommen. Im Vordergrund stand daher auch hier die Beauftragung einzelner Personen, insbesondere des Sozius Dr. G, nicht der Sozietät als solcher.

Ob bei diesem Ansatz ein Einzel- oder ein Gesamtmandat anzunehmen wäre, kann dahin stehen. Es steht nämlich außer Frage, dass die Beklagte jedenfalls den Sozius Dr. G als Griechen (mit-)beauftragen wollte, der auch ganz überwiegend bei der Mandatsabwicklung tätig wurde. Das macht den Vertrag unwirksam, weil Dr. G zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen nicht befugt ist.

(a) Dr. G ist die Tätigkeit als Steuerberater nicht nach § 3 Nr. 1 StBerG gestattet. Die Bestimmung bezieht sich nur auf Personen, die nach deutschem Recht bestellt worden sind (Gehre, Steuerberatungsgesetz, 4. Aufl. 1999, § 3 Rn. 3). An einer solchen Bestellung fehlt es. Dr. Giannakis hat weder einer Steuerberaterprüfung in Deutschland abgelegt noch eine Eignungsprüfung nach §§ 37a, 37b StBerG. Gegen die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit auf die Personen, die nach deutschem Recht bestellt sind, bestehen auch nach europarechtlichen Vorschriften und Richtlinien keine Bedenken. Die RL 89/48 EWG hat den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt, für die Begründung einer Tätigkeit im Aufnahmestaat weiterhin eine Eignungsprüfung zu fordern, was der deutsche Gesetzgeber in §§ 37a Abs. 2, 37b StBerG umgesetzt hat (vgl. dazu Drüen/Thulfaut, Zur Europäisierung der Steuerberatung - Die Auswirkungen der europäischen Grundfreiheiten auf deutsches Berufs- und Steuerverfahrensrecht im Lichte der aktuellen Rechtsprechung, IStR 2004, 499, 500). Das 7. Steuerberatungsänderungsgesetz hat die Anforderungen an die Niederlassung als Steuerberater für Berater aus dem EU-Ausland nicht geändert (so auch Rupert, Siebtes Steuerberatungsänderungsgesetz, DStR 2000, 1843, 1844; Drüen/Thulfaut, a.a.O., 500; Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung - BT-Drs. 14/2667, S. 27).

(b) Dr. G ist auch nicht als Wirtschaftsprüfer im Sinne des § 3 Nr. 1 StBerG zur Hilfeleistung in Steuersachen befugt, da er nicht als Wirtschaftsprüfer in Deutschland zugelassen ist. Wirtschaftsprüfer im Sinne dieser Vorschrift ist derjenige, der nach § 1 WPO als solcher öffentlich bestellt ist, was wiederum den Nachweis der persönlichen und fachlichen Eignung im Zulassungs- und Prüfungsverfahren voraussetzt. Dr. G ist auch nach seinem Vorbringen in Deutschland nicht als Wirtschaftsprüfer bestellt. Die Eintragung der Sozietät im Berufsregister der Wirtschaftsprüferkammer ersetzt die notwendige Zulassung des Dr. G nicht. Vielmehr ist für die Zulassung gemäß § 15 WPO allein zuständig die oberste Landesbehörde des Landes, in der der Bewerber seine berufliche Niederlassung begründen will. Auch das von der Klägerin überreichte Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23.2.2005 (VI - U (Kart) 34/04, Bl. 338 ff. GA) besagt nichts Gegenteiliges. Dort ging es um die Befugnis, ein bestimmtes Siegel zu führen. Das hat mit der hier zu entscheidenden Frage nichts zu tun.

(c) Dr. G ist auch nicht nach § 3 Nr. 4 StBerG zur Beratung der Klägerin befugt. Dieser spezielle Erlaubnistatbestand für die Erbringer von Dienstleistungen in Steuersachen im Anwendungsbereich des EG-Vertrages, regelt die Dienstleistungsfreiheit bei grenzüberschreitender Hilfeleistung in Steuersachen. Die Vorschrift setzt eine Niederlassung des Hilfeleistenden in einem anderen Mitgliedsstaat voraus und begründet kein Recht zur Niederlassung in Deutschland (BFH, Beschluss vom 24.9.2003 - X B 105/03; Düren/Thulfaut, a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Die Vorschrift erlaubt eine grenzüberschreitende Tätigkeit aus dem eigenen Niederlassungsstaat des Beraters heraus. Sie setzt daher voraus, dass der ausländische Berater im Niederlassungsstaat tatsächlich tätig ist und dort nicht nur einen "pro forma Sitz" hat und seine Tätigkeit de facto nur in Deutschland ausübt (Drüen/Thulfaut, a.a.O., 501 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dies bedeutet, dass der ausländische Steuerberater nur in dem Umfang in Deutschland steuerberatend tätig werden darf, der seinen Befugnissen im Mitgliedsstaat entspricht. Dem ausländischen Steuerberater sind dabei nur vorübergehende grenzüberschreitende steuerberatende Tätigkeiten erlaubt.

In welchem Umfang Dr. G in Griechenland zur Steuerberatung befugt ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Beratung der Beklagten ist jedenfalls keine nur vorübergehende grenzüberschreitende Tätigkeit. Der Erlaubnistatbestand des § 3 Nr. 4 StBerG scheidet aus, sobald ein europäischer Berater in Deutschland - berechtigt oder unberechtigt - eine Niederlassung gründet. Es ist dabei unerheblich, in welchem Mitgliedsstaat er eine Zulassung erlangt hat und ob er dort eine weitere Niederlassung unterhält (BFH, Beschluss vom 11.2.2003, IStR 2003, 350; Drüen/Thulfaut a.a.O., 501). Dieses Verständnis basiert auf Art. 49, 50 EGV, der Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige von Mitgliedstaaten verbietet, wobei Dienstleistungen im Sinne dieser Bestimmung nur die zeitlich beschränkten Leistungen sind, die ohne dauerhafte Niederlassung in dem betreffenden Mitgliedstaat erbracht werden. Sind Dienstleistungserbringer und Dienstleistungsempfänger in demselben Mitgliedstaat ansässig, liegt keine grenzüberschreitende Dienstleistung vor. Der Dienstleister ist in diesem Falle nicht durch die Dienstleistungsfreiheit, sondern durch die Niederlassungsfreiheit geschützt und muss die Anforderungen an die Bestellung als Steuerberater im Mitgliedstaat seiner Niederlassung erfüllen (BFH IStR 2003, 350 mit zahlreichen Hinweisen und Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH; inzwischen hat der BFH bereits eine Nichtzulassungsbeschwerde mangels grundsätzlicher Bedeutung zurückgewiesen, weil die auch hier maßgeblichen Fragen zu § 3 Nr. 4 StBerG geklärt seien, s. BFH, Beschluss vom 21.1.2004 - VII B 99/03, NV 2004, 827).

Dr. G hat seine Niederlassung in Deutschland. Ob er überhaupt eine Niederlassung in Griechenland hat, ist zweifelhaft. Jedenfalls ist das Mandat der Klägerin kein grenzüberschreitendes. Er hat dies ausschließlich von seiner Niederlassung in Deutschland aus abgewickelt. Zu Recht wird gefordert, dass eine der an der Dienstleistung beteiligten Personen oder die Dienstleistung selbst die Grenze überschreiten müssen (Drüen/Thulfaut a.a.O., 501).

Darin liegt auch keine unzulässige Ungleichbehandlung und Diskriminierung des Dr. G im Vergleich zu niedergelassenen europäischen Rechtsanwälten. Der Bundesfinanzhof weist zutreffend darauf hin, dass die Dienstleistungsfreiheit der Rechtsanwälte in der Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 besonders geregelt ist, woraus sich kein Anspruch anderer Dienstleister zur entsprechenden Anwendung dieser speziell auf Rechtsanwälte abstellenden Richtlinie ergibt (BFH IStR 2003, 350; Drüen/Thulfaut, a.a.O., 502 mit weitern Rechtsprechungshinweisen Fußnote 58).

b) Die Klägerin bzw. ihre Gesellschafter übten die unbefugten Hilfeleistungen in Steuersachen auch geschäftsmäßig aus. Eine geschäftsmäßige Ausübung erfordert weder eine gewerbliche noch eine gewerbsmäßige noch eine berufliche Tätigkeit. Geschäftsmäßigkeit liegt vielmehr bereits dann vor, wenn jemand ausdrücklich oder erkennbar die Absicht verfolgt, die Tätigkeit in gleicher Art zu wiederholen und zu einem wiederkehrenden oder dauernden Bestandteil seiner selbständigen (nach eigenem Willen vorgenommenen, eigenverantwortlichen und weisungsunabhängigen) Beschäftigung zu machen (BFH DStR 1996, 603; Urteil des Senats vom 19.10.2001 - 23 U 29/01, GI 2002, 31). Dabei genügt selbst eine einmalige Tätigkeit, wenn aus den Umständen, insbesondere der Einrichtung eines Büros, der Wille erkennbar ist, eine derartige Tätigkeit zu wiederholen (Senat a.a.O. m. w. N.). An der Geschäftsmäßigkeit der Tätigkeit des Dr. G für die Sozietät kann angesichts der Vielzahl der in der Vergangenheit bereits anhängigen und entschiedenen Fälle (s. nur die Urteile Bl. 89 ff. GA sowie die Urteile des Senats vom 29.4.2003 - 23 U 171/02 und vom 21.12.2004 - I - 23 U 36/04, denen steuerberatende Tätigkeiten des Dr. G zugrunde lagen) und des Vortrags der Klägerin selbst (z. B. Schriftsatz vom 5.5.2004, Bl. 148 GA: "... Dr. G, der seit vielen Jahren ... in Deutschland ... steuerberatend tätig ist ...") keinerlei Zweifel bestehen.

2. Der Verstoß gegen § 5 StBerG macht den Vertrag insgesamt unwirksam.

a) Ein Verstoß gegen § 5 StBerG macht den Vertrag nach § 134 BGB nichtig (BGHZ 132, 229, 231 = NJW 1996, 1954, 1955; OLG Koblenz NJW 1991,430 f. m.w.Nachw.; OLG Naumburg DStR 1994,1248; LG Berlin NJW-RR 1993,434,435; Gehre, Steuerberatungsgesetz, 4. Aufl. 1999, § 5 Rdn. 3; Späth, in: Bonner Handbuch der Steuerberatung § 5 StBerG Rdn. B 89,2. Abs.). Denn das Verbot des § 5 Abs. 1 StBerG schützt besonders wichtige Gemeinschaftsgüter, nämlich nicht nur die Interessen der Steuerpflichtigen im allgemeinen (BVerfGE 54, 301, 315), sondern auch die Steuerrechtspflege (BVerfGE 21, 173, 179 f.). Zwar richtet sich das Verbot allein gegen den Hilfeleistenden, nicht auch gegen den Kunden. Dennoch kann der Gesetzeszweck, eine unsachgemäße Beratung und Vertretung des Steuerpflichtigen zu verhindern, nur erreicht werden, wenn die Erfüllungsansprüche beider Teile vernichtet werden; behält nämlich der Steuerpflichtige seinen vertraglichen Leistungsanspruch, so könnte er den Steuerberater zur Fortsetzung seiner unerlaubten Tätigkeit zwingen (ebenso zu § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBeratG BGHZ 37, 258, 262; 70, 12, 17; 102, 128, 130; BGH, NJW-RR 1992, 1110, 1115).

b) Der Vertrag ist auch nicht deshalb (teilweise) wirksam, weil zumindest in einigen Fällen der Sozius und Steuerberater W beteiligt war, indem er etwa Unterschriften unter Erklärungen für das Finanzamt geleistet hätte. Bei der Beratung selbst gab es nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts (Urteil Seite 2, Bl. 165 GA) persönliche Kontakte im Rahmen der Mandatsabwicklung nur zwischen der Beklagten und dem Sozius Dr. G. Auf nähere Einzelheiten zu einer Beteiligung des Sozius W kommt es aber nicht an. Maßgeblich ist allein, dass jedenfalls vertragsgemäß auch bzw. sogar in erster Linie der zur Steuerberatung nicht befugte Dr. G geschäftsmäßig Hilfe in Steuerangelegenheiten leistete. Der Bundesgerichtshof bejaht die Nichtigkeit auch dann, wenn der Beauftragte die geschuldete Hilfeleistung durch einen Erfüllungsgehilfen ausführen lässt und dieser Erfüllungsgehilfe zur Steuerberatung berechtigt ist (BGH NJW 1996, 1954, 1955), weil nur auf diese Weise klare und übersichtliche Verhältnisse geschaffen werden können. Dieser Rechtsgedanke gilt auch im Rahmen der Sozietät. Der Vertrag ist nicht teilbar. Soweit aus den Ausführungen des Senats im Urteil vom 29.4.2003 (23 U 171/02, S. 8) etwas anderes entnommen werden könnte, hält der Senat daran nicht fest. Der seinerzeitige Sachvortrag der Parteien bot keinen Anlass zu einer näheren Prüfung der Frage, inwieweit die Tätigkeit des Dr. G gegen das StBerG verstieß.

c) Schließlich ist der Vertrag auch nicht deshalb zumindest teilweise wirksam, weil die verbotene steuerliche Beratung nur einen Teil der Hilfeleistung betroffen hätte. Die Klägerin macht mit der Klage Beträge aus drei Rechnungen vom 21.1.2003 geltend, Bl. 5 bis 7 GA, neu ausgestellt und ergänzt am 28.4.2004, Bl. 125 bis 127 GA, vgl. auch die Zusammenstellung in der Mahnung vom 12.2.2003 (Bl. 8 GA), also 2.668,-- EUR (Bl. 5, 125 GA) + 2.001,-- EUR (Bl. 6, 126 GA) + 1.160,-- EUR (Bl. 7, 128 GA) abzüglich einer Verrechnung mit einer Überzahlung von 84,10 EUR (Bl. 8 GA) = 5.744,90 EUR. Das ist der Klagebetrag.

Davon betrifft nur die Rechnung über 2.668,-- EUR ausschließlich Steuerberatung. Die beiden anderen Rechnungen beziehen sich auf "Allgemeine wirtschaftliche Beratung" bzw. "Gründungsberatung". Gleichwohl liegt auf der Hand, dass darin auch eine steuerliche Beratung lag. Es ging um die Beratung bei der geplanten Gründung eines Zeitungsverlags. Darin war unter anderem auch die Überprüfung von Verträgen sowie die Vorbereitung eines Mietvertrages enthalten. Ohne eine Beratung zumindest auch zu den steuerlichen oder ("Vorbereitung Mietvertrag") rechtlichen Aspekten ist eine Beratung bei der Gründung eines Verlags nicht denkbar. So nennt die Rechnung über 2.001,-- EUR beispielsweise auch einen "Fragebogen Finanzamt". Es ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass der Mandatsvertrag auch insoweit auf eine verbotene Steuer- bzw. Rechtsberatung gerichtet war. Dem entspricht es, dass die Klägerin die Leistungen nach der StBGebV abrechnet. Der Vertrag lässt sich im übrigen auch nicht in einen wirksamen, weil auf befugte wirtschaftliche Beratung gerichteten und einen im übrigen unwirksamen Teil aufspalten. Er ist vielmehr im ganzen unwirksam, obwohl er auch erlaubte Tätigkeiten umfasst haben mag (BGH NJW 2000, 69; NJW 2000, 1560, 1562).

III.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Offen bleiben kann, ob die Beklagte um ersparte Aufwendungen bereichert ist, weil sie bei Kenntnis der Unwirksamkeit eine andere, zur steuerlichen Beratung befugte Person (den Sozius W allein oder einen Dritten) beauftragt hätte und dieser eine entsprechende Vergütung hätte zahlen müssen. Dass die Beklagte einen derartigen anderweitigen Auftrag erteilt hätte, liegt allerdings nahe, zumal sie zur Abgabe der abgerechneten Steuererklärungen verpflichtet war.

Ein derartiger Bereicherungsanspruch ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, anders als dies die Formulierungen im landgerichtlichen Urteil nahe legen (Seite 10, Bl. 173 GA) nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Abwicklung nach Bereicherungsrecht soll nicht demjenigen, der eine gesetzwidrige Geschäftsbesorgung vornimmt, auf einem Umweg entgegen § 134 BGB doch eine Vergütung verschaffen, sondern nur verhindern, dass der Empfänger der Leistungen daraus einen ungerechtfertigten Vorteil zieht; dies gilt vor allem dann, wenn die Nichtigkeit des Vertrags auch erlaubte Leistungen erfasst (BGH NJW 2000, 1560, 1562; Urteil des Senats vom 19.10.2001 - 23 U 29/01, GI 2002, 31). Einer Umgehung dieser Vorschrift soll aber § 817 Satz 2 BGB vorbeugen; danach kann ein Bereicherungsanspruch ausgeschlossen sein (BGH und Senat a.a.O.). Die Anwendung des § 817 S. 2 BGB setzt subjektiv voraus, dass der Leistende, hier die Gesellschafter der Klägerin und insbesondere der maßgeblich handelnde Sozius Dr. G, entweder bewusst gegen das gesetzliche Verbot verstößt oder sich zumindest leichtfertig der Einsicht in den Gesetzesverstoß verschlossen hat (vgl. BGH a.a.O. und NJW 1993, 2108; Senat a.a.O.). Die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB setzt nur einen bewussten oder zumindest leichtfertigen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot voraus, nicht aber das Bewusstsein der Vertragsnichtigkeit oder ein leichtfertiges Sichverschließen vor der Erkenntnis dieser Rechtsfolge (BGH NJW 1993, 2108; Senat a.a.O.).

Diese Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB sind hier erfüllt, was einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 BGB ausschließt. Die fehlende Beratungsbefugnis des Dr. G ist derart offensichtlich, dass anzunehmen ist, er habe sich dieser Erkenntnis zumindest leichtfertig verschlossen. Dass er nicht zu den Personen zählt oder Mitglied der Personenzusammenschlüsse ist, denen § 3 StBerG die Befugnis zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen erteilt, erschließt sich bereits bei einer ersten Lektüre des Gesetzes. Abweichendes trägt die Klägerin auch selbst nicht vor. Sie vertritt auch offenbar nicht, jedenfalls nicht mehr die Ansicht, dass Dr. G sich in einer nach § 56 StBerG zulässigen Weise mit dem deutschen Steuerberater Wichert in einer Sozietät zusammengeschlossen habe. Nach den vorstehenden Ausführungen hätte er dadurch allein ohnehin nicht die Befugnis zur Steuerberatung in Deutschland erlangen können.

Die entsprechenden Bedenken hätten sich Dr. G auch ohne weiteres erschlossen, wenn er z. B. nur das Schreiben des BMF vom 19.3.1998 zum Zusammenschluss von Steuerberatern mit ausländischen Berufsangehörigen nach § 56 Abs. 2 StBerG a. F. (Gehre, StBerG, 4. Aufl. 1999, Anhang zu § 56 Rn. 6; jetzt § 56 Abs. 4 StBerG; dazu - inhaltlich unverändert - Schreiben des BMF vom 3.2.2000 und 18.3.2002) zur Kenntnis genommen hätte. Dort heißt es wörtlich:

"Der Zusammenschluss berechtigt die ausländischen Sozien aber nicht, in Deutschland Steuerberatung zu leisten, es sei denn, sie sind nach dem Steuerberatungsgesetz zum Steuerberater bestellt."

Im übrigen ist dort für Griechenland als sozietätsfähig, weil dem deutschen Steuerberater entsprechend, der "Dikigoros" aufgeführt und nicht ein "Orkotos Elektis Kai Forotechnikos Symvoulos", was Dr. G für sich in Anspruch nimmt. Diese einfache Lektüre der einschlägigen Vorschriften hätte Dr. G veranlassen müssen, über die Erforderlichkeit zumindest einer Prüfung nach § 37a StBerG nachzudenken. Dort heißt es in Absatz 2 seit dem 1.7.2000 wörtlich:

"Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union ... mit einem Diplom, das in einem anderen Mitgliedstaat ... als Deutschland ... zur selbständigen Hilfe in Steuersachen berechtigt, können auf Antrag eine Eignungsprüfung im Sinne des Artikels 4 Abs. 1 Buchstabe b in Verbindung mit Artikel 1 Buchstabe g der Richtlinie Nr. 89/48/EWG des Rates vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (ABl. EG 1989 Nr. L 19 S. 16), ablegen. Mit der erfolgreich abgelegten Eignungsprüfung werden dieselben Rechte erworben wie durch die erfolgreich abgelegte Steuerberaterprüfung."

Diese Bestimmung ist gerade für Fälle wie den vorliegenden geschaffen worden und setzt selbstverständlich die Entscheidung voraus, dass ein ausländischer Steuerberater ohne diese Eignungsprüfung zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen eben nicht befugt ist. Das ist ohne besonderen Aufwand aus der bloßen Lektüre des StBerG zu entnehmen. Diese Fassung galt auch bereits im hier maßgeblichen Beratungszeitraum, der 2001 und 2002 lag. Jedenfalls hätte Dr. G allen Anlass gehabt, sich zu der Frage seiner berufsrechtlichen Befugnisse beraten zu lassen, durch einen Rechtsanwalt oder die Steuerberaterkammer. Wenn er noch nicht einmal dies getan hat, hat er sich der Unzulässigkeit seines Handelns leichtfertig verschlossen.

Die Frage, ob eine Sozietät mit Herrn W nach der Wirtschaftsprüferordnung zulässig ist (hierauf stellt die Berufungsbegründung nahezu ausschließlich ab), und eventl. Fehlvorstellungen des Dr. G für die Auswirkungen auf seine steuerberatenden Befugnisse führt zu keiner abweichenden Bewertung der Unkenntnis des Dr. G als leichtfertig. Dass die Befugnisse zur Steuerberatung nicht in der Wirtschaftsprüferordnung, sondern im Steuerberatungsgesetz geregelt sind, erschließt sich ohne weiteres. Die reine Wirtschaftsprüfersozietät ist in § 3 StBerG erst recht nicht genannt.

Dr. G konnte auch nicht - bei unterstellter Kenntnis der deutschen Rechtslage - darauf vertrauen, dass ihm aufgrund europarechtlicher Regelungen entgegen dem deutschen Recht eine Befugnis zur Steuerberatung zukomme. Die entsprechenden, oben angesprochenen Fragen zu den Möglichkeiten des nationalen Gesetzgebers, Beschränkungen bei dem Berufszugang zu regeln, waren bereits in den neunziger Jahren längst geklärt (s. nur BFH, Beschluss vom 21.1.2004 - VII B 99/03, NV 2004, 827; vgl. auch nur als Beispiele einige OLG-Entscheidungen aus den 90er Jahren, die Verstöße gegen § 5 StBerG bei Beratung durch ausländische Steuerberater betreffen: OLG Hamm NJW-RR 1998, 139 und NJW-RR 1999, 1367; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 204; OLG Dresden DStRE 2000, 328 = IStR 2000, 189 sowie insbesondere die für den Tätigkeitsort der Klägerin (Düsseldorf) maßgebliche Entscheidung des 20. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 18.4.2000 in IStR 2000, 607 = RIW 2001, 61, wo im Anschluss an die o. g. Entscheidungen des OLG Hamm verneint wird, dass das europäische Recht die Zulassung niederländischer Berater zur Steuerberatung in Deutschland gebieten würde). Es war auch bereits seit den neunziger Jahren offensichtlich, dass Dr. G nicht ohne weiteres ohne Zulassung bzw. ohne Eignungsprüfung wenn schon nicht als Steuerberater, so doch als Wirtschaftsprüfer und auf diese Weise (§ 3 Nr. 1 StBerG) vielleicht auch steuerberatend hätte tätig werden dürfen. Falls Dr. G bzw. die Klägerin die gegenteilige Auffassung vertreten haben sollten, schlösse auch dies die Bewertung ihres Verhaltens als leichtfertig nicht aus. Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung, den Mitgliedstaaten sei es europarechtlich untersagt, eine Eignungsprüfung zu verlangen, kürzlich als so "klar und eindeutig zu verneinen" bezeichnet, dass noch nicht einmal eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen sei (BGH, Beschluss vom 28.10.2004, BGHReport 2005, 234).

Die Klägerin kann sich schließlich nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Senats vom 29.4.2003 (23 U 171/02) sowie die entsprechenden, hierauf zum Teil ausdrücklich Bezug nehmenden Gerichtsentscheidungen (AG Düsseldorf, Urteil vom 2.12.2003 - 30 C 4393/03, Bl. 95 ff. GA, insbes. Bl. 99 GA; AG Düsseldorf, Urteil vom 12.12.2003 - 20 C 11478/03, Bl. 101 ff. GA, insbes. Bl. 105 GA) berufen. Keine der Entscheidungen ist geeignet, für Dr. G bei der hier maßgeblichen Beratung einen Vertrauenstatbestand zu schaffen. Es geht hier nämlich um eine Beratung in den Jahren 2001 und 2002, während die Gerichtsentscheidungen im April 2003 (Senat) bzw. Dezember 2003 (AG Düsseldorf), also erst viel später ergingen. Im übrigen mag es Unterschiede im Sachvortrag zu der Art der Beratung durch Dr. G gegeben haben. So dürfte eine Beratung ohne weiteres zulässig sein, die der Sozius W zu deutschem Steuerrecht vornimmt, während der Sozius Dr. G sich auf eine Beratung in erlaubtem Umfang beschränkt (z. B. rein wirtschaftliche Beratung). Der vorliegende Fall liegt jedenfalls anders. Nach den Feststellungen des Landgerichts fanden persönliche Kontakte - gerade auch hinsichtlich der allein das deutsche Steuerrecht betreffenden Beratung - allein mit dem Sozius Dr. G statt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zu.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 5.774,90 EUR.

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