Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-2 U 82/04

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 5. August 2004 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

In Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung

werden die Kosten I. Instanz wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten, die bis zur Erledigungserklärung

der Antragstellerin am 29. Juni 2004 entstanden sind, tragen

die Antragsgegner zu 2) und 3) 80 % und die Antragstellerin 20 %. Von etwa danach entstandenen Gerichtskosten tra-

gen die Antragsgegner zu 2) und 3) 98,8 % und die Antrag-stellerin 1,2 %. Die außergerichtlichen Kosten der Antrags-

gegnerin zu 1) trägt die Antragstellerin. Die Antragsgegner

zu 2) und 3) tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten

selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Antrag-

stellerin, die bis zur Teilerledigungserklärung vom 29. Ju- ni 2004 entstanden sind, tragen die Antragsgegner zu 2)

und 3) 80% als Gesamtschuldner, im übrigen trägt die An-

tragstellerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin, die danach

entstanden sind, tragen die Antragsgegner zu 2) und 3)

98,8 % als Gesamtschuldner; im übrigen trägt die Antrag-

stellerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Antrag-

stellerin auferlegt.

In teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Streitwert-

festsetzung wird der Streitwert für das erstinstanzliche Ver-

fahren bis zur Teilerledigungserklärung vom 29. Juni 2004

auf € 250.000,00 festgesetzt. Davon entfallen € 50.000,00

auf den gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichteten Antrag

und € 200.000,00 auf den gegen die Antragsgegner zu 2)

und 3) gerichteten Antrag. Für die Zeit nach der Teilerle-

digungserklärung vom 29. Juni 2004 wird der Streitwert auf € 202.389,68 festgesetzt. Davon entfallen weiterhin € 200.000,00 auf den gegen die Antragsgegner zu 2) und 3)

gerichteten Antrag und € 2.389,68 auf den von der Antrag-

stellerin in der Hauptsache für erledigt erklärten Antrag zu I.

gegen die Antragsgegnerin zu 1).

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird entsprechend

der Kostenbelastung der Antragstellerin durch das ange-

fochtene Urteil auf einen Wert bis zu € 16.000,00 festge-

setzt.

G r ü n d e :

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 0 895 954 (Anlage Ast 1; nachfolgend: Verfügungspatent). Der Patentanspruch 1 des Verfügungspatents lautet wie folgt:

Kreuzleger für Papierprodukte, mit einem ersten Rechenpaar (16, 16'), auf dem die zu stapelnden Papierprodukte gesammelt werden, mindestens einem weiteren Rechenpaar (18,18´), und einer unterhalb der Rechenpaare (16, 18; 16`, 18`) angeordneten Dreheinrichtung (12, 14), wobei jedes Rechenpaar aus zwei Hälften besteht, die horizontal auseinanderbewegbar sind, dadurch gekennzeichnet, dass jedes Rechenpaar (18, 18`) vertikal verschiebbar ausgebildet ist , und

dass jedes Rechenpaar (16`,18`) eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar (18´, 16´) in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Rechenpaares (16`, 18`) hindurchbewegbar ist.

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Verfügungspatentschrift verdeutlichen beispielhaft die Erfindung an Hand eines Ausführungsbeispiels, wobei die Fig. 1 einen Querschnitt durch eine Ausführungsform eines Kreuzlegers zeigt und die Fig. 2 eine Querschnittsansicht entlang der Linie II-II von Fig. 1.

Die Antragsgegnerin hatte auf der Messe DRUPA 2004 in Düsseldorf die aus den Anlagen Ast 7 bis Ast 11 ersichtliche bzw. dort beschriebene Vorrichtung ausgestellt. Die Antragstellerin, die bei dieser Vorrichtung die technische Lehre des Patentanspruchs 1 des Verfügungspatents als verwirklicht ansah, erwirkte deswegen am 7. Mai 2004 beim Landgericht Düsseldorf im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin, durch die es dieser untersagt worden ist, derartige Vorrichtungen herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen (Az: 4a O 190/04 LG Düsseldorf /Anlage ROP 1).

Nachdem die Antragsgegnerin zu 1) auch nach der am 7. Mai 2004 gegen 14.30 Uhr erfolgten Zustellung der Beschlussverfügung die aus den Anlagen Ast 7 – Ast 11 ersichtliche Vorrichtung, nämlich den Kreuzleger RS 36, unverändert ausgestellt und angeboten hatte, hat die Antragstellerin in diesem Verfahren am 10. Mai 2004 mit einem Antrag zu I. beantragt, den Antragsgegnern zu 1) bis 3) aufzugeben, den ausgestellten Kreuzleger RS 36 und die diesen betreffenden Werbe- und Verkaufsunterlagen für die Dauer der Messe DRUPA auf ihre Kosten an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben. Zugleich hat sie mit einem Antrag zu II. ein (allgemeines ) Herstellungs-, Angebots- und Vertriebsverbot, welches sie mit der einstweiligen Verfügung vom 7. Mai 2004 schon gegen die Antragsgegnerin zu 1) erwirkt hatte, nunmehr auch gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) beantragt. Nachdem die Antragstellerin am 11. Mai 2004 nach telefonischer Rücksprache ihren Antrag zu I. hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3) zurückgenommen hatte (vgl. Vermerk auf Bl. 7 R GA), hat das Landgericht im Beschlusswege am 11. Mai 2004 dem Antrag zu I. hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) entsprochen und auch dem Antrag zu II. hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3) - wegen der Einzelheiten, insbesondere auch der Kostenentscheidung wird auf Bl. 12 - 14 GA verwiesen. Gegen diese einstweilige Verfügung, deren Tenor zu Ziffer I. nur die Antragsgegnerin zu 1) und deren Tenor zu Ziffer II. nur die Antragsgegner zu 2) und 3) betraf, haben die Antragsgegner Widerspruch eingelegt und beantragt, den Antrag unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen (vgl. Bl. 16 ff. GA).

Sie haben geltend gemacht, bereits vor Antragstellung hätten sie nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 7. Mai 2004 die ausgestellte Maschine so umgebaut gehabt, dass der obere Rechen nicht mehr vertikal verfahrbar, dass der Motor für den oberen Rechen abgebaut gewesen und dass die Bewegung des unteren Rechenpaares durch die Anbringung eines Anschlages begrenzt worden sei (vgl. auch Anlage L 3 – Bl. 34,35 GA - sowie Bl. 74,75 GA und Anlage L 14 - Bl. 87,88 GA). Der Umbau sei am 8. Mai 2004 gegen 18.00 Uhr im Wesentlichen abgeschlossen gewesen. Insbesondere sei zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Anbringung eines Anschlages die Bewegung des unteren Rechenpaares begrenzt gewesen. An diesem Tag seien sie überdies in einer Besprechung auch übereingekommen, nur noch von der umgebauten Version Gebrauch machen zu wollen (vgl. Anlage L 8). Nach der Erwirkung der einstweiligen Verfügung vom 10. Mai 2004 habe der von der Antragstellerin beauftragte Gerichtsvollzieher trotz ihres Hinweises auf den Umbau und die Eigentumsverhältnisse (Eigentümerin: RIMA Enterprise Inc.) unter ihrem Widerspruch mit Hilfe der Polizei die Herausgabe der umgebauten Maschine RS 36 und der auf dem Stand vorhandenen Prospektmaterialien erzwungen. - Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Ziffer I sei schon im Zeitpunkt der Antragstellung nicht begründet gewesen. Die ausgestellte Maschine habe schon zu dieser Zeit erfindungswesentliche Merkmale nicht mehr verwirklicht. Da das Prospektmaterial (vgl. u. a. Anlage L 7) die Merkmale der Erfindung nicht gezeigt habe, habe der Verkehr von diesem Zeitpunkt an einen Bezug nur auf die ausgestellte umgebaute Maschine gesehen. - Im übrigen sei das Verfügungspatent nicht rechtsbeständig und werde auf die inzwischen erhobene Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin zu 1) hin vernichtet werden (vgl. Anlage L 16).

Die Antragstellerin hat den Antrag zu Ziffer I unter Hinweis auf das zwischenzeitliche Ende der Messe DRUPA in der Hauptsache für erledigt erklärt und hat beantragt,

die Erledigung des Verfahrens zu Ziffer I in der Hauptsache festzustellen und die einstweilige Verfügung zu Ziffer II aufrechtzuerhalten.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Feststellungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen und hinsichtlich des Antrages zu II. den Antrag der Antragstellerin vom 10. Mai 2004 unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 11. Mai 2004 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat auf den Widerspruch der Antragsgegner hin geltend gemacht, dass die ausgestellte Maschine auch nach ihrem Umbau noch die räumlich-körperlichen Merkmale des Verfügungspatents aufgewiesen habe. Die Antragsgegner hätten im Wesentlichen nur die Programmierung (Software) geändert, was jedoch unerheblich sei. Das Verfügungspatent sei durchaus rechtsbeständig.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung vom 11. Mai 2004 im Umfang der Ziffer II. aufrechterhalten, im Übrigen jedoch die einstweilige Verfügung vom 11. Mai 2004 aufgehoben und den hierauf gerichteten Antrag zurückgewiesen (womit ersichtlich der Antrag, die Erledigung des Verfahrens zu Ziffer I in der Hauptsache festzustellen, zurückgewiesen worden ist). Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1) sind der Antragstellerin auferlegt worden. Außerdem sind der Antragstellerin von den Gerichtskosten, von ihren eigenen außergerichtlichen Kosten und von den außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 2) und 3) 55% auferlegt worden. Die Antragsgegner zu 2) und 3) sind verpflichtet worden, von den Gerichtskosten, von ihren eigenen außergerichtlichen Kosten und von den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin 45 % zu tragen, wobei der Streitwert für den Antrag zu I. der einstweiligen Verfügung vom 11. Mai 2004 auf € 50.000,00 und der Streitwert für den Antrag zu II., der auf € 200.000,00 festgesetzt worden war (vgl. Bl. 14 GA), auch nach der einseitigen Erledigungserklärung der Antragstellerin nicht herabgesetzt worden ist. Soweit das Landgericht das Begehren der Antragstellerin abgewiesen hat, festzustellen, dass sich der Antrag zu Ziffer I. in der Hauptsache erledigt habe, hat es dies damit begründet, dass zum Zeitpunkt des angeblich erledigenden Ereignisses – Ende der Messe – zugunsten der Antragstellerin kein Verfügungsanspruch mehr bestanden habe. Unstreitig sei der ausgestellte Kreuzleger während der Messe umgebaut wor- den. Der umgebaute Kreuzleger habe von dem Verfügungspatent keinen Gebrauch gemacht, was im Verfahren 4 a O 203/04 im Urteil vom 5. August 2004 (Anlage ROP 16), auf welches Bezug genommen werde, dargelegt sei.

Das Verfahren 4 a O 203/04 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war von der Antragstellerin mit Antrag vom 13. Mai 2004 im Hinblick auf den auf der Messe umgebauten Kreuzleger RS 36, der nach Auffassung der Antragstellerin ebenfalls von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Verfügungspatentes Gebrauch machte, beim Landgericht Düsseldorf eingeleitet worden. Mit Urteil vom 5. August 2004 hat das Landgericht Düsseldorf diesen Antrag der Antragstellerin mit der Begründung abgewiesen, dass der umgebaute Kreuzleger RS 36 der Antragsgegner von der technischen Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch mache, weil er nicht das erfindungsgemäße Merkmal verwirkliche, wonach jedes Rechenpaar vertikal verschiebbar ausgebildet sein müsse. - Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin keine Berufung eingelegt.

Gegen das im vorliegenden Verfahren ergangene Urteil des Landgerichts hat die Antragstellerin jedoch Berufung eingelegt, und zwar zum einem mit dem Ziel, festzustellen, dass sich die Hauptsache im Hinblick auf Ziffer I. der einstweiligen Verfügung vom 11. Mai 2004 erledigt habe. Zur Begründung führt sie aus, dass die Unterlagen, die die Antragsgegner hinsichtlich des Umbaues vorgelegt hätten, in sich widersprüchlich und teilweise falsch seien. Ein Umbau bereits vor Eingang des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung am 10. Mai 2004 sei nicht glaubhaft gemacht. Im übrigen ändere die angebliche Anbringung eines Anschlages und die angebliche Unterbrechung der Stromzufuhr für den Motor des ersten Rechenpaares nichts daran, dass auch die umgebaute Ausführungsform unverändert alle räumlich-körperlichen Merkmale des Anspruches 1 des Klagepatents aufgewiesen habe (vgl. auch Anlage ROP 15). Unabhängig davon sei eine Sicherstellung dieser umgebauten Maschine für den Zeitraum der Messe auch deshalb gerechtfertigt gewesen, weil die Antragsgegnerin zu 1) sich nicht sofort nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 7. Mai 2004 unterworfen, sondern ihr verletzendes Handeln auf der Messe zunächst fortgesetzt habe. Es habe daher die Gefahr bestanden, dass die Antragsgegnerin zu 1) die umgebaute Maschine kurzfristig, z. B. für die Vorführung für einen wichtigen Kunden, wieder in ihren ursprünglichen Zustand versetze. Erst durch das Messeende sei diese Gefahr entfallen und eine Erledigung eingetreten.

Zum anderen hat die Antragstellerin die Berufung mit dem Ziel eingelegt, die landgerichtliche Kostenentscheidung hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3) zu ändern. Außergerichtliche Kosten der Antragsgegner zu 2) und 3) könnten nämlich nur hinsichtlich des Antrages zu Ziffer II. entstanden sein. Diese Kosten sowie die ihr insoweit entstandenen Kosten hätten jedoch den Antragsgegnern zu 2) und 3) auferlegt werden müssen, da diese insoweit in vollem Umfang unterlegen gewesen seien. Der Berufungsangriff gegen die "gemischte Kostenentscheidung" des Landgerichts sei bezüglich der Antragsgegner zu 2) und 3) durchaus zulässig. Dies ergebe sich aus dem allgemeinen Grundsatz des § 99 Abs. 1 ZPO und sei ferner aus prozesswirtschaftlichen Gesichtspunkten geboten.

Die Antragstellerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern, so- weit der Feststellungsantrag zu I. abgewiesen wor- den ist, und insoweit wie folgt zu entscheiden: Es wird festgestellt, dass sich die Hauptsache im Hinblick auf die Anordnung zu I., wonach der An- tragsgegnerin zu 1) aufgegeben worden ist, den auf dem Messegelände in Düsseldorf ausgestellten Kreuzleger RS 36 und diesen betreffende Werbe- und Verkaufunterlagen für die Dauer der Messe DRUPA auf ihre Kosten an einen Gerichtsvollzieher zur Verwahrung herauszugeben, erledigt hat.

Die Antragsgegner beantragen,

die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 5. August 2004 zurückzuweisen.

Sie machen geltend, die Berufung der Antragstellerin sei unzulässig, soweit sie gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) gerichtet sei und insoweit isoliert die landgerichtliche Kostenentscheidung angreife. - Sie sei sachlich unbegründet, soweit sie sich dagegen richte, dass das Landgericht die im Beschlusswege erlassene einstweilige Verfügung zu Ziffer I. aufgehoben und den Antrag zurückgewiesen habe. Dabei habe das Landgericht zu Recht auf den Zeitpunkt des nach Auffassung der Antragstellerin erledigenden Ereignisses, nämlich das Ende der Messe DRUPA 2004, abgestellt. Im übrigen sei das Antragsbegehren zu Ziffer I. aber auch bereits von Beginn des Verfahrens an (Einreichung der Antragsschrift am 10. Mai 2004) unbegründet gewesen, da der Umbau der ausgestellten Maschine bereits am 9. Mai 2004 abgeschlossen gewesen sei (vgl. u.a. Anlagen L 14; ROP 14). Der Einbau des Anschlages, auf den es entscheidend ankomme, sei überdies sogar bereits am 8. Mai 2004 abgeschlossen gewesen. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin zu 1) Nichtigkeitsklage betreffend das Verfügungspatent erhoben, die voraussichtlich Erfolg haben werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landge-richts und des Senats Bezug genommen. Die Akten 4a O 203/04 LG Düssel- dorf und I-2 W 36/04 OLG Düsseldorf, die zur Information beigezogen worden sind, lagen vor.

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil betreffend die Antragsgegner zu 2) und 3) richtet, bereits unzulässig und soweit sie sich gegen die Abweisung ihres Feststellungsbegehrens im angefochtenen Urteil bezüglich der Antragsgegnerin zu 1) richtet, zwar zulässig, jedoch sachlich nicht begründet.

1. Die Berufung der Antragstellerin richtet sich ausweislich der Berufungsschrift (vgl. Bl. 120, 121 ) und der Berufungsbegründung vom 16. November 2004 Seite 18 (Bl. 147 GA) auch gegen die Antragsgegner zu 2) und 3), und zwar wegen der fehlerhaften Kostenentscheidung des Landgerichts. Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2) und 3 hat die Antragstellerin mit dem angefochtenen Urteil in der Hauptsache jedoch in vollem Umfang obsiegt, so dass es ihr verwehrt ist, dagegen Berufung einzulegen. Die Kostenentscheidung als solche kann nach § 99 Abs. 1 ZPO in der Regel aber nicht isoliert angefochten werden. Ein Ausnahmefall, wie er in § 99 Abs. 2 S. 1 ZPO oder in § 91 a Abs. 2 S. 1 ZPO oder in § 269 Abs. 5 S. 1 ZPO genannt bzw. bei einer sog. gemischten Kostenentscheidung gegeben ist, liegt hier entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht vor. Der von der Antragstellerin zitierte Fall BGH, NJW 2001, 230, 231 ist ersichtlich nicht einschlägig. Die Berufung gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) ist daher unzulässig.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin dagegen, dass das Landgericht der gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) begehrten Feststellung nicht entsprochen hat, ist sachlich nicht gerechtfertigt.

a) Der Antragstellerin, die primär das erledigende Ereignis in der Beendigung der Messe DRUPA 2004 sieht, kann nicht darin gefolgt werden, dass bis zu diesem Zeitpunkt ihr Antragsbegehren zulässig und begründet gewesen sei.

Die Maschine, deren Herausgabe an den Gerichtsvollzieher der Antragsgegnerin zu 1) für die Dauer der Messe DRUPA 2004 aufgegeben werden sollte, verwirklichte nämlich vom Zeitpunkt der Einreichung des Antrages am 10. Mai 2004 bis zum Ende der Messe am 19. Mai 2004 nicht die technische Lehre des Verfügungspatents, so dass patentrechtliche Ansprüche, die dieses Begehren hätten rechtfertigen können, von vornherein und bis zur Beendigung der Messe, dem angeblich erledigenden Ereignis, nicht bestanden.

Aufgrund der eidesstattlichen Versicherung von T vom 29. Juni 2004 (Anlage L 14/ Bl. 87,88 GA), der eidesstattlichen Versicherung von G1 vom 11. Mai 2004 (Anlage L 3/ Bl. 34,35 GA), der eidesstattlichen Versicherung von Dr. U vom 29. Juni 2004 (Anlage L 15/Bl. 86 GA), der eidesstattlichen Versicherungen von Rechtsanwalt Dr. G vom 11. Mai 2004 (Anlage L 4/ Bl. 36 GA) und vom 23. März 2005 (Anlage L 20) sowie des Protokolls vom 8. Mai 2004 gemäß Anlage L 8 ist es als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen, dass bereits am 8. Mai 2004 ein mechanischer Anschlag an der ausgestellten Maschine angebracht worden war, der die vertikale Bewegung eines Rechenpaares derart begrenzte, dass es nicht mehr durch das andere hindurchfahren konnte (vgl.die Abbildung gemäß Anlage L 21 und auch die eidesstattliche Versicherung von H vom 12. November 2004 gemäß Anlage ROP 13).

Dass eine solche Gestaltung aus dem Schutzbereich des Verfügungspatents hin-ausführt, hat das Landgericht im Urteil vom 5. August 2004 in dem Verfahren 4 a O 203/04 im Einzelnen zutreffend dargelegt, so dass auf diese Ausführungen, die der Senat sich zu eigen macht, verwiesen werden kann, zumal die Antragstellerin gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel eingelegt hat. Es kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass bei Vorhandensein eines derartigen Anschlags das Merkmal der Erfindung, wonach jedes Rechenpaar vertikal verschiebbar ausgebildet ist, im Lichte des erfindungsgemäßen Merkmals, nach welchem jedes Rechenpaar eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Rechenpaars hindurchbewegbar ist, weder wortlautgemäß noch äquivalent verwirklicht ist.

Es kann auch nicht gesagt werden, der Anschlag sei trotz der Befestigung mit Schrauben (vgl. die eidesstattliche Versicherung gemäß Anlage ROP 13) eine für den fachkundigen Abnehmer offensichtlich erkennbare "Scheinmaßnahme", die aus sich heraus die Anregung gebe, sie zu beseitigen. Das ist schon deshalb zu verneinen, weil es auch als glaubhaft gemacht angesehen werden muss, dass das Steuerprogramm so geändert worden ist, dass die patentgemäße Bewegung der Rechenpaare nicht mehr möglich war und dass bis zum 9. Mai 2004 auch der die Vertikalbewegung des oberen Rechenpaares ermöglichende Motor entfernt war (vgl. die eidesstattliche Versicherung von Helmut Thißen gemäß Anlage L 14).

Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine mittelbare Patentverletzung aus. Nach den Grundsätzen der Entscheidung "Luftheizgerät" des Bundesgerichtshofes (GRUR 2001, 228, 232) kann nicht angenommen werden, dass trotz der vorgenommenen Umbaumaßnahmen irgendwelche Abnehmer auf den Gedanken hätten kommen können, die Vorrichtung in die patentverletzende Form "rückzubauen", zumal die Antragsgegnerin in dieser Richtung weder mündliche noch schriftliche Hinweise gegeben hat. Die Hinweise in dem Prospekt gemäß Anlage ROP 5 = L 7 S. 16 geben hierfür nichts her.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zu Ziffer I. bzw. das diesen Antrag betreffende Feststellungsbegehren auch nicht teilweise insoweit begründet gewesen, als es um das an den Gerichtsvollzieher herauszugebene Werbematerial (Anlage ROP 5 – Anlage L 7 und Anlage Ast 7 zu Anlage ROP 2) ging . Die Werbeunterlagen zeigen die oben im Einzelnen erörterten erfindungswesentlichen Merkmale nicht. Der Fall liegt auch anders als die Entscheidung BGH, GRUR 2003, 1031 ff – Kupplung für optische Geräte - und die Senatsentscheidung vom 19. Mai 2005 – I-2 U 74/04, wo ein Produkt mit den Merkmalen der Patentansprüche im Zeitpunkt der Werbung vorlag und objektiv kein Zweifel vorlag, dass sich die Werbung auf dieses Produkt bezog.

Soweit die Antragstellerin sich auf eine bis zum Ende der Messe DRUPA 2004 bestehende Wiederholungsgefahr beruft, weil die Antragsgegnerin zu 1) entgegen dem Unterlassungsgebot vom 7. Mai 2004 (vgl. Anlage L 2) die Vorrichtung nicht sofort abgedeckt bzw. umgebaut und auch keine Unterwerfungserklärung abgegeben habe, kann auch dies ihr Feststellungsbegehren nicht rechtfertigen. Diese Argumentation der Antragstellerin geht nämlich schon im Hinblick auf die Antragsfassung des Antrages zu I., hinsichtlich dessen die Erledigung festgestellt werden soll, ersichtlich fehl, weil der Antragsgegnerin hiermit kein Unterlassen, sondern ein positives Tun aufgegeben worden ist.

b) Nichts anderes gilt, wenn, was die Antragstellerin möglicherweise hilfsweise geltend machen will, der Umbau das erledigende Ereignis sein soll. Es ist nämlich be-reits oben aufgezeigt worden, dass es als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen ist, dass der Umbau schon bei Eingang des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung am 10. Mai 2004 abgeschlossen war, nämlich bereits spätestens im Laufe des 9. Mai 2004.

c) Da bereits aus den vorgenannten Gründen das Landgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass mangels Verfügungsanspruches eine Erledigung der Hauptsache zu Ziffer I. der einstweiligen Verfügung vom 11. Mai 2004 nicht eingetreten ist, bedurfte es keines Eingehens mehr auf die Frage, ob der Rechtsbestand des Verfügungspatents angesichts der Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin zu 1) so zweifelhaft ist, dass es bereits an einem Verfügungsgrund gefehlt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1, 100, 269 Abs. 3 ZPO, wobei allerdings durch die nach telefonischer Rückfrage erklärte Rücknahme des Antrages zu I. gegenüber den Antragsgegnern zu 2) und 3) am 11. Mai 2004 (vgl. Bl. 7 R GA) keine besonderen Kosten verursacht worden sind. Die im Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung betraf im Verfügungstenor zu I. nur die Antragsgegnerin zu 1), nicht aber die Antragsgegner zu 2) und 3), so dass im Hinblick auf den Antrag zu Ziffer I. den Antragsgegnern zu 2) und 3) auch keine außergerichtlichen Kosten entstanden sind. Es sind insoweit auch nicht mehr Gerichtskosten dadurch verursacht worden, dass der Antrag vom 10. Mai 2004 zu Ziffer I. sich zunächst auch auf die Antragsgegner zu 2) und 3) erstreckte und die Antragstellerin am nächsten Tage nach telefonischer Rücksprache ihr diesbezügliches Begehren gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) zurückgenommen hat und insoweit nur noch begehrt hat, der Antragsgegnerin zu 1) aufzugeben, den ausgestellten Kreuzleger sowie die Werbe- und Verkaufsunterlagen an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben.

Dabei sieht sich der Senat nicht daran gehindert, die Kosten der ersten Instanz entsprechend dem Ergebnis des Rechtsstreits, wie es sich nach Abschluss der Berufungsinstanz darstellt, unter den beteiligten Parteien zu verteilen, obwohl die Antragsgegner zu 2) und 3) gegen ihre Verurteilung kein Rechtsmittel eingelegt haben und daher ihre Verurteilung in der Sache durch das Landgericht bestandskräftig geworden ist. Dabei konnte die ohnehin fehlerhafte landgerichtliche Kostenverteilung - der Antragstellerin sind nämlich außergerichtliche Kosten der Antragsgegner zu 2) und 3) auferlegt worden, obwohl sie im Verhältnis zu diesen in vollem Umfang obsiegt hat - schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht bei seiner Kostenentscheidung nicht berücksichtigt hat, dass der ursprüngliche Streitwert von insgesamt € 250.000,00, wobei € 50.000,00 auf das Prozessrechtsverhältnis der Antragstellerin zu der Antragsgegnerin zu 1) und € 200.000, 00 auf das Prozessrechtsverhältnis zu den Antragsgegnern zu 2) und 3) entfielen, sich mit der einseitigen Teilerledigungserklärung der Antragstellerin vom 29. Juni 2004, die ausschließlich das Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 1) betraf, geändert hatte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, bemißt sich der Streitwert bei einseitiger Erledigungserklärung der klagenden Partei in aller Regel nach den bis zur Erledigungserklärung entstandenen Kosten, wobei er sich im Falle der einseitig erklärten Teilerledigung regelmäßig nach den für den erledigten Teil entstandenen Kosten richtet. Dabei ist der auf den erledigten Teil entfallende Kostenwert durch eine Differenzrechnung zu ermitteln, die ergibt, um welchen Betrag diejenigen Kosten überschritten worden sind, die angefallen wären, wenn die Klägerin den Rechtsstreit von Anfang an nur über den nicht erledigten Teil der Hauptsache geführt hätte (vgl. BGH NJW-RR 1996, 1563, 1564 ). Hätte die Antragstellerin das Verfahren von Anfang an nur über den nicht erledigten Teil der Hauptsache geführt, wären bis zur Erledigungserklärung Gerichtskosten und Prozessgebühren nur nach einem Streitwert von € 200.000,00 angefallen, wobei auf Seiten der Antragsgegner noch eine 4/10 Erhöhungsgebühr zu berücksichtigen gewesen wäre. Die Differenz zu den tatsächlich bis zu Erledigungserklärung entstandenen Kosten beträgt demnach insgesamt € 2.389,68 (€ 900,00 Gerichtskosten; € 572,00 außergerichtliche Kosten der Antragstellerin und € 917,68 außergerichtliche Kosten auf Seiten der Antragsgegner).

Nach BGH MDR 1981, 928 hat das Rechtsmittelgericht die Kosten unter den Parteien nach dem Verhältnis des endgültigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen und kann dabei die einen im Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligten Streitgenossen betreffende Kostenentscheidung der Vorinstanz ändern. Auch wenn es dort um eine Abänderung zugunsten eines nicht mehr am Rechtsstreit Beteiligten gegangen ist, machen die dort am Ende der Entscheidung aufgezeigten Grundsätze deutlich, dass der Bundesgerichtshof allgemein eine solche Änderung auch zuungunsten eines Ausgeschiedenen für möglich hält, wobei er dann allerdings rechtliches Gehör für geboten erachtet. Dies ist hier den Antragsgegnern zu 2) und 3), die aufgrund einer unzulässigen Berufung der Antragstellerin weiterhin am Verfahren beteiligt sind, gewährt worden, wobei in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juni 2005 auf diese Aspekte seitens des Senats ausdrücklich hingewiesen worden ist. Der BGH begründet a.a.O seine Auffassung letztlich damit, dass sie dem in § 308 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck gekommenen Gedanken entspreche, wonach über die Kosten des Rechtsstreits von Amts wegen zu entscheiden sei, also ohne Rücksicht auf Anträge oder Anregungen der Parteien als Folge der letztlich zwischen ihnen ergehenden Sachentscheidung. Der Auffassung des Bundesgerichtshofes folgen auch Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl. § 100 Rdn. 3; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl. § 528 Rdn. 35, Baumbach/ Lauterbach/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl. § 528 Rdn. 12.

Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit kam nicht Betracht, weil dieses Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 ZPO) und daher ohne besonderen Ausspruch nicht nur vorläufig , sondern endgültig vollstreckbar ist.

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